14R190/25a – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Koch als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Bartholner und Dr. Heissenberger in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, **, vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei Mag. Bernhard HOFER GmbH, Krugerstraße 3/11, 1010 Wien, wider die beklagte Partei Stadt B*, **, vertreten durch die Freudemann Vaptsarova Rechtsanwältinnen GmbH in Wien, wegen EUR 35.970,-- s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 4.11.2025, GZ **-10, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.662,52 (darin EUR 610,42 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 19.8.2022 (Beilage ./A) stellte der Magistrat der Beklagten im Verwaltungsverfahren „ Entfernung von Bäumen – nachträgliche Vorschreibung der Ersatzpflanzung – Ausgleichsabgabe “ die Verpflichtung der Klägerin zur Durchführung einer Ersatzpflanzung von 70 Bäumen gemäß § 14 Abs 1 iVm § 6 Abs 2 bis 4 des B* Baumschutzgesetzes fest, stellte weiters fest, dass einer Ersatzpflanzung teilweise nicht entsprochen werden könne, und, dass das Ausmaß der nicht erfüllbaren Ersatzpflanzung daher mit 48 Bäumen festgelegt werde.

Weiters verpflichtete er die Klägerin zur Ersatzpflanzung von 22 Bäumen an näher bezeichneten Standorten ihrer Liegenschaft **.

Der Bescheid Beilage ./A enthielt eine Rechtsmittelbelehrung über die Möglichkeit einer Beschwerde an das Verwaltungsgericht (B*).

Die Klägerin erhob keine solche Beschwerde.

Mit Bescheid vom 12.10.2022 (Beilage ./4) schrieb der Magistrat der Beklagten der Klägerin gemäß den §§ 9 und 14 des B* Baumschutzgesetzes aus Anlass der mit rechtskräftigem Bescheid Beilage ./A festgestellten nicht erfüllbaren Ersatzpflanzung von 48 Bäumen eine Ausgleichsabgabe von EUR 52.320,-- vor.

Die Klägerin erhob gegen den Bescheid Beilage ./4 eine Beschwerde an das Bundesfinanzgericht.

Mit Bescheid vom 16.2.2024 (Beilage ./5) änderte der Magistrat der Beklagten den Bescheid Beilage ./A insoweit ab, als die Klägerin zur Durchführung einer Ersatzpflanzung von (nur) 50 Bäumen verpflichtet sei, sie eine Ersatzpflanzung von (nur) 17 Bäumen vorzunehmen habe, und das Ausmaß der nicht erfüllbaren Ersatzpflanzung mit (nur) 33 Ersatzbäumen festgelegt werde.

Die Klägerin erhob gegen den Bescheid Beilage ./5 eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht B*, welche dieses mit Beschluss vom 9.8.2024 als unzulässig zurückwies, weil der Bescheid Beilage ./5 die Klägerin durch die Abänderung des Bescheids Beilage ./A ausschließlich begünstige.

Eine gegen diese Entscheidung des Verwaltungsgerichts B* erhobene außerordentliche Revision wies der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 24.10.2024 zurück.

Das Bundesfinanzgericht gab mit Urteil vom 17.2.2025 (Beilage ./6) der Beschwerde der Klägerin gegen den Bescheid Beilage ./4 über die Vorschreibung einer Ausgleichsabgabe teilweise statt, und änderte den Bescheid Beilage ./4 dahin ab, dass ihr aufgrund des rechtskräftigen Bescheids Beilage ./5 eine Ausgleichsabgabe von (nur) EUR 35.970,-- für die nicht erfüllbare Ersatzpflanzung im Ausmaß von 33 Bäumen vorgeschrieben werde (Beilage ./6).

Mit der am 30.6.2025 eingelangten Klage begehrte die Klägerin gestützt auf den Titel der Amtshaftung EUR 35.970,-- Schadenersatz für die ihr vorgeschriebene Ausgleichsabgabe nach dem B* Baumschutzgesetz, und brachte dazu sehr stark zusammengefasst im Wesentlichen vor, der Bescheid Beilage ./A enthalte lediglich die Festlegung des Ausmaßes einer nicht erfüllbaren Ersatzpflanzung und weise darauf hin, dass eine Ersatzpflanzung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt an bestimmten genannten Standorten durchzuführen sei. Wegen des im Bescheid Beilage ./A fehlenden Hinweises, dass in einem gesonderten Abgabenbescheid noch eine Abgabenfestsetzung erfolgen werde, habe die Klägerin nicht erkennen können, dass bereits der Bescheid Beilage ./A die verbindliche Rechtsgrundlage für eine künftige Zahlungspflicht bilde. Dieser unterlassene Hinweis der Behörde sei unvertretbar rechtswidrig gewesen.

Darüber hinaus habe die Behörde im Bescheid Beilage ./A außerdem auch unrichtigerweise das B* Baumschutzgesetz anstatt das Forstgesetz angewandt, das ergeben hätte, dass das Grundstück 338/1 als „Wald“ gelte und daher gar nicht dem B* Baumschutzgesetz unterliege.

Die Beklagte wandte im Wesentlichen ein, § 9 Abs 4 B* Baumschutzgesetz normiere ausdrücklich, dass die Ausgleichsabgabe erst nach der Rechtskraft des Bescheids mit gesondertem Abgabenbescheid zu bemessen sei. Die Behörde habe diese gesetzliche Norm eingehalten.

Im Übrigen habe die Klägerin gegen die Rettungsobliegenheit des § 2 Abs 2 AHG verstoßen, weshalb ein Amtshaftungsanspruch ausgeschlossen sei.

Die Klägerin habe bereits durch die „Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme“ vom 7.7.2022 (Beilage ./2) Kenntnis über die Vorschreibung der Ausgleichsabgabe von EUR 52.320,-- erlangt, weil die Behörde ihr in Beilage ./2 das Ausmaß der nicht erfüllbaren Ersatzpflanzung mit 48 Ersatzbäumen bekanntgegeben habe, und ihr auch bekanntgegeben habe, dass daher eine Ausgleichsabgabe in der Höhe von EUR 52.320,-- vorzuschreiben wäre, es sei denn die Klägerin erstatte binnen zwei Wochen ab der Zustellung der Beilage ./2 eine Stellungnahme, aus der sich Gegenteiliges ergebe.

Die Klägerin habe daraufhin am 20.7.2022 die Stellungnahme Beilage ./3 erstattet, in welcher sie um die Verlängerung der Frist für die Ersatzpflanzung ersucht, aber mit keinem Wort die nicht erfüllbare Ersatzpflanzung von 48 Ersatzbäumen, oder die in Beilage ./2 bereits angekündigt gewesene Entrichtung einer Ausgleichsabgabe von EUR 52.320,-- beeinsprucht habe.

In der Folge sei der Bescheid Beilage ./A erlassen, und später mit Bescheid vom 16.2.2024 (Beilage ./5) – aufgrund eines gegen den Geschäftsführer der Klägerin geführten Verwaltungsstrafverfahrens - die Ersatzpflanzung auf 50 Bäume - mit einer nicht erfüllbaren Ersatzpflanzung von 33 Bäumen - herabgesetzt worden. Das Bundesfinanzgericht habe diese Herabsetzung des Ausmaßes der nicht erfüllbaren Ersatzpflanzung seiner Entscheidung zugrundegelegt, und die dafür zu entrichtende Ausgleichsabgabe auf EUR 35.970,-- reduziert (Beilage ./6).

Der Behörde der Beklagten sei kein rechtswidriges schuldhaftes Verhalten vorwerfbar.

Mit dem angefochtenen Urteilwies das Erstgericht die Klage ab. Es ging über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus von den auf den Seiten 4 – 8 der UA enthaltenen Feststellungen aus, auf die verwiesen wird. Rechtlich folgerte es im Wesentlichen, die Klägerin habe gegen die Rettungspflicht des § 2 Abs 2 AHG verstoßen, weil sie gegen den Bescheid Beilage ./A kein Rechtsmittel erhoben habe. Aufgrund der vorherigen Verständigung Beilage ./2 sei die Klägerin ohnehin in Kenntnis darüber gewesen, dass eine Ausgleichsabgabe vorzuschreiben sei. Die Behörde sei nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin im Bescheid Beilage ./A darüber zu informieren, dass nach dessen Rechtskraft eine Ausgleichsabgabe vorgeschrieben werden würde.

Soweit die Behörde im Bescheid Beilage ./A die Anwendbarkeit des B* Baumschutzgesetzes angenommen habe, sei aber in weiterer Folge mit dem Bescheid Beilage ./5 eine Korrektur erfolgt, sodass der Klägerin durch die Anwendung des B* Baumschutzgesetzes ohnehin kein Schaden entstanden sei.

Die Klage sei daher abzuweisen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, der Klage stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1.Die Berufung macht im Kern geltend, die Klägerin habe nicht gegen die Rettungspflicht des § 2 Abs 2 AHG verstoßen, weil sie nicht erkennen habe können, dass auf der Grundlage des Bescheids Beilage ./A künftig noch eine gesonderte Abgabenvorschreibung erfolgen werde. Auf diese Rechtsfolge hätte die Behörde im Bescheid Beilage ./A ausdrücklich hinweisen müssen. Ohne diesen Hinweis habe die Klägerin nicht erkennen können, dass die Erhebung eines Rechtsmittels gegen den Bescheid Beilage ./A erforderlich sei.

2. Diese Ansicht wird vom Berufungsgericht nicht geteilt:

Nach § 2 Abs 2 AHG besteht kein Schadenersatzanspruch gegen den Rechtsträger, wenn der Geschädigte den Schaden durch ein Rechtsmittel, eine Beschwerde beim Verwaltungsgericht, oder eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof abwenden hätte können („Rettungsobliegenheit“), wofür es auf die bloß abstrakte Eignung des Rechtsmittels ankommt, den Schaden abzuwenden, das heißt, dessen endgültigen Eintritt zu verhindern ( Vollmaier in Schwimann/Kodek, ABGB 5§ 2 AHG Rz 3 mwN; RS0052920 [T6], RS0053073 [T1]). Damit ist im Amtshaftungsverfahren der Beweis nicht zugelassen, dass ein nicht ergriffener Rechtsbehelf materiell keinen Erfolg hätte haben können, und ist im Amtshaftungsprozess der potentielle Erfolg eines Rechtsbehelfs nicht nachzuvollziehen ( VollmaieraaO § 2 AHG Rz 3 mwN; RS0053068).

Die Verletzung der „Rettungspflicht“ des § 2 Abs 2 AHG muss nach ständiger Rechtsprechung „schuldhaft“ im Sinne einer Sorglosigkeit im Umgang mit eigenen Rechtsgütern erfolgt sein (RS0027565), um zum Anspruchsverlust zu führen. Dabei kommt es auf die konkreten Kenntnisse und Fähigkeiten des Geschädigten und auf die gesamten Begleitumstände seines Verhaltens im Einzelfall an (1 Ob 287/03 t = RS0027565 [T3]). Geht es um das Nichtergreifen eines Rechtsmittels oder Rechtsbehelfs in einem behördlichen Verfahren, so ist eine Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten grundsätzlich anzunehmen (RS0027565 [T1, T2]). Grundsätzlich soll nämlich nur für unverbesserliche Akte der Vollziehung Ersatz gewährt werden; der durch einen hoheitlichen Akt potentiell Geschädigte ist daher gehalten, zunächst die ihm vom Rechts-staat zur Verfügung gestellten und eine Abwendung seines Schadens noch ermöglichenden Rechtsbehelfe auszunützen (RS0053077). Nach der Rechtsprechung ist es dem Betroffenen grundsätzlich zumutbar, bei Zustellung eines Bescheids, dessen Rechtskraft ihm Schaden zufügen muss, die in Betracht kommenden Rechtsbehelfe zu ergreifen, und sich, wenn ihm die erforderliche Rechtskenntnis fehlt, entsprechend fachlich beraten zu lassen; er darf die in Betracht kommenden Fristen grundsätzlich nicht tatenlos verstreichen lassen (RS0053146).

3. Im vorliegenden Fall steht fest (arg S 4 der UA: „ … erfolgte mit ON 17 vom 7.7.2022 die Verständigung der Klägerin ... “), dass die Klägerin bereits vor dem 20.7.2022 – nämlich jenem Zeitpunkt, zu dem ihr Geschäftsführer die Stellungnahme Beilage ./3 verfasste, in deren Überschrift er das Aktenzeichen des behördlichen Schreibens Beilage ./2, **, anführte – das behördliche Schreiben Beilage ./2 erhielt, dessen Text im Prozess unstrittig blieb und der rechtlichen Beurteilung daher ohne Weiteres zugrundezulegen ist.

Diese „ Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme “ (Beilage ./2) im Verwaltungsverfahren enthielt ua folgende Formulierungen und optischen Hervorhebungen:

„ Das Ergebnis der Beweisaufnahme können Sie der Beilage entnehmen (Stellungnahme der B* Stadtgärten vom 29.6.2022). Aufgrund der Stellungnahme der B* Stadtgärten können nicht alle Ersatzpflanzungen auf der Liegenschaft gepflanzt werden. Das Ausmaß der nicht erfüllbaren Ersatzpflanzung beträgt demnach 48 Ersatzbäume.

Es wäre daher eine Ausgleichsabgabe in der Höhe von EUR 52.320,-- vorzuschreiben.

Sie können zum Ergebnis der Beweisaufnahme schriftlich binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Verständigung Stellung nehmen.

Der Bescheid wird auf der Grundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme erlassen werden, soweit nicht Ihre Stellungnahme anderes erfordert. “

Der in weiterer Folge am 19.8.2022 erlassene Bescheid Beilage ./A enthielt – ganz abgesehen von der Überschrift:

„ Entfernung von Bäumen

nachträgliche Vorschreibung

der Ersatzpflanzung

Ausgleichsabgabe “

- im 1. Satz seines Spruchs die Ausführung, es werde „ festgestellt “, dass die Klägerin „ zur Durchführung der Ersatzpflanzung von 70 Bäumen verpflichtet “ sei.

Der 2. und 3. Satz des Spruchs – die beide fett gedruckt sind – lauten:

„ Gemäß § 6 Abs 5 des B* Baumschutzgesetzes wird festgestellt, dass einer Ersatzpflanzung teilweise nicht entsprochen werden kann.

Das Ausmaß der nicht erfüllbaren Ersatzpflanzung wird daher mit 48 Bäumen festgelegt. “

Der daran anschließende 4. Satz des Spruchs lautet:

„ Die Ersatzpflanzung von 22 Bäumen ist in nachstehend angeführter Art bis spätestens 31.10.2023 auf den im beigeschlossenen Plan verzeichneten Standorten durchzuführen. “ Diesem 4. Satz folgt eine Tabelle, aus der sich - als Summe - eine Anzahl von „ 22 Bäumen “ ergibt.

Unter der Überschrift „ Begründung “ in Beilage ./A befindet sich sodann einleitend folgender Satz:

„ Hat der Grundeigentümer oder mit dessen Wissen und Willen ein Dritter ohne behördliche Bewilligung einen Baum entfernt oder die Erhaltungspflicht nach § 2 des B* Baumschutzgesetzes verletzt, so ist gemäß § 14 Abs 1 dieses Gesetzes unbeschadet der Strafbarkeit dem Grundeigentümer eine Ersatzpflanzung oder Ausgleichsabgabe vorzuschreiben. “

Die Bescheidbegründung enthält weiters eine „ Tabelle zur Berechnung der Ersatzbaumanzahl “, welche die Summe von „ 70 Bäumen “ ergibt (S 3 in Beilage ./A).

Die weiteren Ausführungen enthalten ua die Sätze:

„ Es waren daher für die Bäume im Sinne des § 6 Abs 2 iVm § 4 Abs 1 des B* Baumschutzgesetzes 70 Ersatzbäume vorzuschreiben.

Aufgrund der Größe der Liegenschaft können nicht alle 70 nachträgliche Ersatzbäume gepflanzt werden. Die festgesetzte Anzahl an Ersatzpflanzungen wurde h.a. unter Einhaltung eines entsprechenden Abstandes zur Grundgrenze bzw. zu baulichen Anlagen, zu bestehenden Gehölzen sowie der einzelnen Ersatzbäume untereinander auf 22 Ersatzbäume festgelegt.

Von den 70 Ersatzbäumen können somit 22 Ersatzbäume zusätzlich der bereits vorgesehenen Pflanzung aus einem weiteren Bescheid (GZ: **) auf der Liegenschaft gepflanzt werden.

Das Ausmaß der nicht erfüllbaren Ersatzpflanzung beträgt demnach 48 Ersatzbäume. … “, wobei der letztgenannte Satz fett gedruckt ist.

Auch wenn der Bescheid Beilage ./A selbst keine Formulierung enthielt, wonach für die „ nicht erfüllbare Ersatzpflanzung “ von „ 48 Bäumen “ eine Ausgleichsabgabe von EUR 52.320,-- vorgeschrieben werden werde, lagen für den Geschäftsführer der Klägerin als verständigem Erklärungsempfänger aber trotzdem aufgrund des von ihm bereits erhaltenen Schreibens Beilage ./2, in welchem eben von 48 Ersatzbäumen der nicht erfüllbaren Ersatzpflanzung die Rede war, wegen denen eine Ausgleichsabgabe von EUR 52.320,-- vorzuschreiben wäre, aufgrund der weiteren Tatsache, dass in Beilage ./A eingangs eine ausdrückliche Verpflichtung der Klägerin zu einer Ersatzpflanzung von immerhin 70 (!!) Bäumen festgestellt wurde, die in der Begründung sodann ausführlich in einer Tabelle berechnet wurde, und schließlich der weiteren Tatsache, dass die „ nicht erfüllbare Ersatzpflanzung “ im Spruch der Beilage ./A - fett gedruckt hervorgehoben - ausdrücklich mit „ 48 Bäumen “, sowie die tatsächlich durchzuführende Ersatzpflanzung mit (bloß) 22 Bäumen festgelegt wurden (Beilage ./A), eindeutige und gewichtige Hinweise darauf vor, dass die festgesetzte Anzahl von 48 Ersatzbäumen, zu deren Ersatzpflanzung die Klägerin verpflichtet sei, die aber aufgrund der Größe der Liegenschaft nicht erfüllbar (ausführbar) sei, nicht einfach ohne Weiteres auf sich beruhen werde, und rechtlich völlig bedeutungslos sei.

Aufgrund der konkreten Umstände des hier vorliegenden Falls – insbesondere des Schreibens Beilage ./2, das bereits für genau jene 48 Bäume, die auch im Bescheid Beilage ./A wieder aufscheinen, eine erhebliche „Ausgleichsabgabe“ von EUR 52.320,-- angekündigt hatte – musste dem Geschäftsführer der Klägerin, selbst wenn er persönlich rechtsunkundig war, als verständiger und vernünftiger Person klar sein - und war ihm daher sehr wohl erkennbar - dass der Klägerin im Zusammenhang mit der Festlegung von „ 48 Ersatzbäumen “ als „ nicht erfüllbare Ersatzpflanzung “ (von insgesamt 70 „Ersatzbäumen“) ein erheblicher finanzieller Schaden drohe, bzw. diese Festlegung für die Klägerin nicht ohne negative rechtliche Konsequenzen bleiben werde.

Der der Klägerin zuzurechnende Geschäftsführer hätte daher zumindest den fachkundigen Rat eines Rechtsanwalts bzw. einer einschlägig rechtskundigen Person über die Rechtslage in Ansehung der „48 Ersatzbäume“ einholen müssen, um die Interessen der Klägerin zu wahren.

Der Klägerin ist daher entgegen der Berufung in Anwendung der oben dargelegten Rechtsgrundsätze eine Sorglosigkeit gegenüber eigenen Rechtsgütern – nämlich ihrem Vermögen - und somit eine Verletzung der amtshaftungsrechtlichen Rettungsobliegenheit des § 2 Abs 2 AHG vorzuwerfen, indem sie die gegen den Bescheid Beilage ./A möglich gewesene Beschwerde an das Verwaltungsgericht (B*) unterließ.

Der geltend gemachte Amtshaftungsanspruch fällt zur Gänze weg (vgl VollmaieraaO § 2 AHG Rz 6 mwN; RS0027200), zumal die Klägerin - abstrakt betrachtet - in der unterbliebenen Beschwerde die von ihr nun behauptete angeblich falsche Anwendung des Gesetzes (B* Baumschutzgesetz statt Forstgesetz) geltend machen und derart die Vorschreibung von Ersatzbäumen und einer Ausgleichsabgabe nach dem B* Baumschutzgesetz abwenden hätte können (Berufung S 4).

Die Nachprüfung der Erfolgsaussichten einer solchen hypothetischen Beschwerde kommt im Amtshaftungsprozess allerdings nicht in Betracht (RS0053063, RS0053068; VollmaieraaO § 2 AHG Rz 3 mwN).

Die von der Berufung (Berufung S 4) vertretene Ansicht, es bestehe keine Rettungspflicht nach § 2 Abs 2 AHG, wenn ein Bescheid offensichtlich fehlerhaft bzw. offensichtlich rechtswidrig sei, ist unzutreffend: Der Amtshaftungsanspruch ist - wie bereits ausgeführt - ein bloß subsidiärer Anspruch, der eben nur dann besteht, wenn kein abstrakt effektives Rechtsmittel im Sinne des § 2 Abs 2 AHG zur Verfügung steht (vgl RS0053077).

5.Soweit die Berufung (Berufung S 2, 3) anscheinend geltend macht, die Behörde des Anlassverfahrens habe eine verwaltungsrechtliche Informations-und/oder Belehrungspflicht dahin getroffen, dass nach der Rechtskraft des Bescheids Beilage ./A noch gesondert ein Abgabenbescheid ergehen werde, verkennt sie, dass sich die Belehrungspflicht des AVG allerdings bloß auf (verwaltungs-)verfahrensrechtliche Belange beschränkt, aber sich nicht auf eine Belehrung in der Sache selbst – also eine Belehrung über das materielle Recht – bezieht (vgl 1 Ob 231/03g).

Zu einer Belehrung über die materiell-rechtlichen Rechtsfolgen des Bescheids Beilage ./A war die Behörde somit - mindestens vertretbar im Sinne des Amtshaftungsrechts - nicht verpflichtet.

6. Der unberechtigten Berufung war der Erfolg zu versagen.

7.Die Kostenentscheidung beruht auf § 41, 50 ZPO.

8.Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war.