Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Mag. Fisher als Vorsitzende sowie die Richterin Dr. Reden und den Richter Dr. Pscheidl in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Schmid&Horn Rechtsanwälte GmbH in Graz, wider die beklagte Partei DI B* , **, vertreten durch Urbanek Lind Schmied Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wegen EUR 29.806,49 sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten vom 10.7.2025, **-32, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.138,12 (darin EUR 523,02 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Im Verfahren C* des Bezirksgerichtes Döbling (Vorverfahren) machte der dortige Kläger gegenüber dem dort Beklagten (Kläger im gegenständlichen Verfahren) Gewährleistungsansprüche aus einem Werkvertrag über die Errichtung einer Holzterrasse geltend. Der hier Beklagte wurde in diesem Verfahren zum Sachverständigen bestellt. Das Beweisverfahren ergab, dass zwölf der verlegten Dielenbretter mangelhaft waren. Zudem waren die Dielen auf Aluminiumauflagen montiert, die einen zu großen Abstand aufwiesen, sodass sich die verlegten Ipe-Holzbretter trotz der besonderen Härte dieses Holzes beim Begehen durchbogen. Der Kläger wurde im Vorverfahren schuldig erkannt, an den dortigen Kläger EUR 8.103,54 sA zu zahlen, wobei die Klagsforderung von EUR 9.232,20 und die eingewendete Gegenforderung mit EUR 1.128,66 als zu Recht bestehend erkannt, ein Mehrbegehren von EUR 1.577,16 sA abgewiesen und der (hier) Kläger zu einem Kostenersatz von EUR 12.724,16 verpflichtet wurde.
Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger vom Beklagten die Zahlung von EUR 29.806,49 sA mit dem Vorbringen, das Urteil im Vorverfahren fuße auf den vom Beklagten in diesem Verfahren abgegebenen gutachterlichen Stellungnahmen. Diese seien – was die Verlegung mit vermeintlich zu hohen Achsabständen betreffe - unrichtig. Hätte der Beklagte ein richtiges Gutachten erstattet, wäre lediglich der Sanierungsaufwand für zwölf Dielen zu ersetzen gewesen. Dies hätte Kosten von EUR 2.608,20 verursacht, von denen noch die zu Recht bestehende Kompensandoforderung des Klägers in Höhe von EUR 1.128,66 in Abzug zu bringen gewesen wäre. Demnach hätte der Zuspruch nur auf EUR 1.479,-- gelautet, was zu einer Differenz im Punktum von EUR 6.624,54 führe. Bei einem richtigen Urteil auf Basis eines richtigen Gutachtens wäre der Kläger auch nicht zu einem Kostenersatz von EUR 12.724,16 verpflichtet worden, sondern hätte vielmehr Kostenersatz von EUR 10.457,79 zugesprochen erhalten. Somit sei dem Kläger aufgrund des unrichtigen Gutachtens des Beklagten im Vorverfahren ein Schaden in der Klagshöhe entstanden.
Der Kardinalfehler des Gutachtens sei die Behauptung des Beklagten gewesen, dass der nach seiner Meinung richtige Achsabstand von 40 cm nicht eingehalten worden sei, und demgemäß die Unterkonstruktion nach Demontage des gesamten Oberbelags ergänzt und neu auf einen Achsabstand mit maximal 40 cm eingerichtet werden müsse. Dabei habe der Beklagte nicht berücksichtigt, dass die Vorgabe dieses Achsabstandes auf durchschnittliche Holzqualitäten (zB Lärchenholz) abstelle, und außer Acht gelassen, dass das hier verwendete Tropenholz Ipe viel härter sei. Er stütze sich auf Montageanleitungen und Faustregeln, die keine Normen seien. Der Beklagte wäre auch angehalten gewesen, mit dem Gericht die verfahrensgegenständlichen Probleme zu erörtern, um im gemeinsamen Zusammenwirken mit diesem und den Parteivertretern die wahren relevanten Fragen zu thematisieren und dann abzuarbeiten. Obwohl der Beklagte erkannt habe, dass es keine Normen gebe, habe er sich nur an die Verarbeitungsrichtlinien gehalten und das wahre Problem (Durchbiegung der Dielen) nicht zum Prozessthema gemacht. Er habe nicht hinterfragt, warum das Einhalten gewisser Achsabstände notwendig sei. Ein korrekt agierender Sachverständiger hätte dies mit dem Gericht und den Parteien erörtern und sodann die Frage aufwerfen müssen, welche Durchbiegung bei Terrassendielen noch tolerabel sei und ab wann die Durchbiegung einen Mangel darstelle. In weiterer Folge hätte er einen ordnungsgemäßen Befund erstellen müssen, um die Durchbiegungen festzumachen. Er hätte sodann gutachterlich feststellen müssen, welche Achsabstände bei durchschnittlichen Terrassendielen (zB Lärche) einzuhalten seien, um eine Durchbiegung im Toleranzbereich zu gewährleisten und dieses Ergebnis den Werten des Ipe-Holzes unter Berücksichtigung der hier verwendeten Dielenstärken gegenüber stellen müssen. All dies habe der Beklagte unterlassen. Ein richtiges Gutachten hätte ergeben, dass bei dem hier verwendeten tropischen Hartholz Ipe ein Achsabstand bis zu 52 cm zu einer gleich starken, wenn nicht geringeren, Durchbiegung führt, wie bei Verwendung von Lärchendielen gleicher Stärke bei einem Achsabstand von 40 cm. Ein sachlich richtiges Gutachten im Vorverfahren hätte ergeben, dass die Durchbiegung der verlegten Ipe-Bretter im Toleranzbereich gewesen seien und demgemäß auch der gewählte Achsabstand nicht als mangelhaft zu bezeichnen sei, was zu einem teilweisen Obsiegen des Klägers im Vorprozess geführt hätte.
Der Beklagte wendete ein, im gegenständlichen Verfahren sei ausschließlich zu prüfen, ob er als Sachverständiger im Vorverfahren die dort an ihn vom Gericht gestellten und die Achsabstände der Unterkonstruktion betreffenden Fragen unrichtig beantwortet habe. Die Fragestellungen des Erstgerichts im Vorverfahren, ob ein Achsabstand von 40 cm eingehalten worden sei und – wenn nicht – ob die Unterkonstruktion nach Demontage des Bodens erneuert werden müsse, habe der Beklagte in seinem Gutachten eindeutig und korrekt beantwortet. Er habe auch ausgeführt, dass unter der Prämisse einer Bretterdicke von 21 mm ein Auflageabstand von 42 cm ein geeigneter Abstand sei. Bei der vom Beklagten zu beurteilenden Terrasse habe aber ein Maximalabstand von 52,5 cm vorgelegen und sei ein Auflageabstand von 42 cm nicht ausgeführt worden. Weiters habe der Beklagte richtig erklärt, dass es bei einem größeren Auflageabstand zum stärkeren Nachgeben der Bretter, zur einer höheren Durchbiegung und zu einer Belastung des Befestigungssystems kommen würde. In weiterer Folge habe er selbst Berechnungen vorgenommen und nachgewiesen, dass bei einem Auflageabstand von 52,5 cm im Vergleich zu 42 cm auch bei der verwendeten Holzart Ipe die Durchbiegung drastisch zunehme und sich verdopple. Die Ausführung im Gutachten, dass der gewählte Achsabstand von den Herstellerangaben abweiche, sei korrekt. Der Beklagte habe auch darauf hingewiesen, dass die in der Praxis gelebte und in der Ausbildung gelehrte „Faustregel“ des maximalen Achsabstands der 20-fachen Brettdicke heranzuziehen sei und sich als Regel der Technik durchgesetzt habe. Aufgrund des unrichtigen Achsabstandes sei es unabdingbar, dass im Falle der Behebung sämtliche Bretter abgebaut werden müssten, die Unterkonstruktion ergänzt und neu eingerichtet werde. Das Sachverständigengutachten des Beklagten im Vorverfahren sei vollkommen korrekt erstellt worden. Die Frage, ob ein Mangel im Sinne des Gewährleistungsrechts vorliege, sei eine Rechtsfrage, die vom Gericht zu klären sei. Der Sachverständige habe die an ihn gestellten Fragen zu beantworten und seinen Gutachtensauftrag nicht eigenmächtig zu erweitern.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es traf die auf den Seiten 1 und 2 sowie 4 bis 11 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Auszugsweise werden hier folgende Feststellungen wiedergegeben:
„Die tatsächlichen Durchbiegungen der gegenständlich verbauten Terrassendielen wurde im Vorverfahren nicht befundet. Der Beklagte als Sachverständiger im Vorverfahren wies das Gericht hinsichtlich des Gutachtensauftrags nicht darauf hin, dass relevant wäre, welche Durchbiegung zu einem Mangel führt und dass eine Durchbiegung zu befunden wäre. Dahingehende Erörterungen durch den Beklagten als Sachverständigen im Vorverfahren erfolgten nicht. Es kann nicht festgestellt werden, ob – wenn derartige Hinweise und Erörterungen des Beklagten als Sachverständiger im Vorverfahren erfolgt wären – im Vorverfahren festgestellt hätte werden können, dass keine relevante Durchbiegung der Terrassendielen vorliegt. Aufbauend auf das Sachverständigengutachten des Beklagten wurden im Vorverfahren – auszugsweise und so weit gegenständlich von Relevanz – nachstehende erstinstanzliche Feststellungen und beweiswürdigende Erwägungen getroffen:
‚Die beklagte Partei errichtete eine Unterkonstruktion mit Achsabständen zwischen 39 cm und 52,5 cm, durchschnittlich also 45 cm (AS 83 in ON 21), und verlegte darauf die Dielen.
[…]
Ihre Stärke [Anm: gemeint die Stärke der Terrassendielen] beträgt durchschnittlich ca 21 mm.
[…]
Insgesamt gab es eine über das normale Maß hinausgehende Bewegung der Dielen, die einerseits durch den über 40 cm großen Achsabstand und bei den Dielen 23 von 26 auch durch das Verziehen und die starke Schüsselung verursacht wurde.
[…]
Um den vom Hersteller des Befestigungssystems für Ipe empfohlenen Achsabstand von höchstens 40 cm zu erreichen, müssen alle Terrassendielen demontiert und danach die Unterkonstruktion ergänzt werden.
[…]
Strittig ist vor allem die Frage, ob der von der beklagten Partei gewählte Achsabstand zu groß ist und dieser Umstand zu einer über das normale Maß hinausgehenden Durchbiegung führt.
Dies hat der Sachverständige DI B* unter Hinweis auf die Herstellerrichtlinien und den Stand der Technik mehrfach bestätigt. [...]‘
Der Lieferant D* GmbH der konkret vom Kläger verwendeten Ipe-Dielen gibt einen maximalen Achsabstand von 40 cm an. Für die Befestigung der Dielen wurden Verbinder namens „E*“ der Firma F* GmbH, **, verwendet. Diese geben bei der Verwendung dieser Verbinder und der Holzart Ipe einen maximalen Achsabstand der Unterkonstruktion von 40 cm an. Die Befestigungsmittel sind für einen Achsabstand von 40 cm geprüft und nicht für einen größeren Abstand.
Die Beurteilung des Beklagten als Sachverständigen im Vorverfahren C* des Bezirksgerichts Döbling, wonach der Achsabstand der Terrasse – auch beim gegenständlich verwendeten Ipe-Holz – 40 cm betragen hätte müssen und die Nichteinhaltung nicht den Herstellerangaben und nicht dem Stand der Technik entspricht, dies auch unabhängig vom tatsächlichen Ausmaß der Durchbiegung der Dielen, war richtig.
Die Beurteilung des Beklagten, dass zur Korrektur des Achsabstandes sämtliche Terrassendielen demontiert und die Achsabstände korrigiert werden müssen, war korrekt.“
In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht, nach den getroffenen Feststellungen seien die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen im Vorverfahren richtig gewesen. Auch eine Verletzung der Erörterungspflicht durch den Beklagten liege nicht vor. Die an ihn als Sachverständigen im Vorprozess gerichteten Fragen seien präzise gestellt gewesen. Der Beklagte habe sich korrekt auf die ihm in seinem Auftrag gestellten Fragen betreffend die Einhaltung des Achsabstandes konzentriert. Ihm sei nicht aufgetragen worden, die Durchbiegung zu befunden und zu überprüfen, weshalb ihm dies auch nicht angelastet werden könne. Eine eigenmächtige Erweiterung des Gutachtensauftrags wäre vielmehr unzulässig gewesen. Der Sachverständige habe sich auch innerhalb des Parteivorbringens zu bewegen und sei vom Kläger in diesem Zusammenhang auch nicht unter Beweis gestellt worden, dass er im Vorverfahren das bezughabende Vorbringen für die gewünschten Weiterungen überhaupt erstattet habe. Auf die Fragestellung hinsichtlich einer Beeinträchtigung der Nutzung der Terrasse habe der Beklagte auf ein stärkeres Nachgeben der Bretter bei Belastung, Durchbiegung und stärkere Belastung des Befestigungssystems durch Verformung der Bretter hingewiesen. Eine Erörterungspflicht, ab welchem Grad eine Durchbiegung einen Mangel darstelle, könne einem Sachverständigen nicht abverlangt werden, da dies eine vom Gericht zu beurteilende Rechtsfrage sei. Da der Gutachtensauftrag nach seinem objektiven Erklärungsinhalt klar und eindeutig gefasst gewesen sei, habe für den Beklagten kein Anlass für Zweifel über den Umfang und den Inhalt der Beauftragung bestanden. Ihm sei daher kein pflichtwidriges Verhalten vorzuwerfen.
Gegen das angefochtene Urteil richtet sich die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag, hilfsweise einem Aufhebungsantrag.
Der Beklagte beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Verfahrensrüge:
Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens macht die Berufung geltend, dass das Erstgericht seinen Tatsachenfeststellungen ein ungenügendes Gutachten zugrunde gelegt habe. Der beigezogene Sachverständige habe nicht im Sinne der Judikatur betreffend das Anforderungsprofil für Befund und Gutachten agiert und habe seine Feststellung, dass Verlegevorgaben von Herstellern, Anbietern/Verkäufern einzuhalten seien, nicht begründet. Das Gutachten des Sachverständigen sei auch deshalb mangelhaft, weil er die Frage, ob die Einhaltung eines zu großen Achsabstandes ein Mangel oder nur die Ursache für einen Mangel – nämlich eine zu starke Durchbiegung der Terrassendielen – sei, ebensowenig beantwortet habe, wie die Frage, wie stark sich eine Terrassendiele durchbiegen dürfe, ohne dass dies einen Mangel begründe. Indem er erklärt habe, dass dies außer seiner Kompetenzen läge, habe er zugestanden, nicht in der Lage zu sein, ein Gutachten zu erstellen, sodass das Erstgericht einen anderen Sachverständigen bestellen hätte müssen. Der Sachverständige habe auch erklärt, die Berechnung des Sachverständigen DI G* nicht nachvollziehen zu können. Das Erstgericht habe es unterlassen, ihn anzuweisen, diese Berechnung nachzuvollziehen und/oder zuzugestehen, dass er dazu nicht in der Lage sei. Es habe den Sachverständigen auch nicht aufgeklärt, dass er sich bei den zitierten Fragen nicht darauf zurückziehen könne, dass es sich hiebei um Rechtsfragen handle. Daher verantworte es ein nicht nachvollziehbares und nachprüfbares Gutachten, welches zu einem Begründungsmangel führe. All dies sei im gegenständlichen Verfahren relevant, weil ein ordnungsgemäßes Gutachten abstrakt geeignet gewesen wäre, die mangelhafte Befundung durch den Beklagten im Verfahren vor dem Bezirksgericht Döbling und daraus resultierend das fehlerhafte Gutachten darzulegen.
Der Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens kann nur dann erfolgreich geltend gemacht werden, wenn die Berufung die „Wesentlichkeit“ des behaupteten Verfahrensmangels aufzeigt, also die abstrakte Eignung des übergangenen Beweismittels, den Prozessausgang zu beeinflussen ( Pimmer in Fasching/Konecny³§ 496 ZPO Rz 35, 37). Dazu muss der Berufungswerber in seiner Verfahrensrüge nachvollziehbar ausführen, zu welchen konkreten Tatsachenfeststellungen das Erstgericht kommen hätte können, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre, und welche streitentscheidenden Feststellungen des Erstgerichts er ohne den behaupteten Verfahrensfehler zu widerlegen können glaubt (RS0043039 [T3]; 6 Ob 86/12h mwN). In der Berufung sind die fehlenden bzw gegebenenfalls anderen Tatsachenfeststellungen anzugeben (RS0043039). Hievon wird der Berufungswerber auch nicht dadurch befreit, dass er im Verfahren erster Instanz entsprechende Beweisthemen angegeben hatte, zu denen er Beweisanträge stellte (RS0043039 [T4, T5]).
Diesen Anforderungen genügt die Verfahrensrüge des Klägers nicht. Es wird wohl allgemein bemängelt, dass das Erstgericht auf eine Ergänzung bzw Vervollständigung des aus Sicht des Berufungswerbers ungenügenden Sachverständigengutachtens hätte hinwirken und allenfalls einen anderen Sachverständigen bestellen müssen, es wird jedoch nicht ausgeführt, welche konkreten Tatsachenfeststellungen das Erstgericht aufgrund eines aus Sicht des Berufungswerbers im Sinne des § 362 ZPO vollständigen und widerspruchsfreien Gutachtens treffen hätte können. Der bloße Hinweis darauf, ein ordnungsgemäßes Gutachten wäre abstrakt geeignet gewesen, eine mangelhafte Befundung durch den Beklagten im Vorverfahren und daraus resultierend das fehlerhafte Gutachten darzulegen, genügt dafür nicht. Vielmehr hätte der Beklagte in seiner Verfahrensrüge nachvollziehbar ausführen müssen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse – und darauf aufbauenden Sachverhaltsgrundlagen – zu erwarten gewesen wären, wenn der von ihm vermutete Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre. Dafür hätte er konkret die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführen müssen, die bei Durchführung eines mangelfreien Verfahrens zu treffen gewesen wären.
Die Verfahrensrüge erweist sich damit als nicht gesetzmäßig ausgeführt, sodass darauf nicht weiter einzugehen war.
2. Rechtsrüge:
Mit der Rechtsrüge macht der Kläger geltend, dass das Erstgericht einem Denkfehler unterliege, wenn es meine, dass der Beklagte die an ihn präzise gestellten Fragen des Vorprozesses richtig beantwortet habe und keine Verletzung der Erörterungspflicht vorliege. Der vom Gericht (gemeint wohl: im Vorprozess) festzustellende Mangel hinsichtlich der Terrasse drehe sich nicht um die Frage des Achsabstandes. Vielmehr sei unter Umständen die Konsequenz eines zu großen Abstandes ein Mangel. Der Beklagte hätte daher mit dem Bezirksgericht Döbling erörtern müssen, dass zu geringe Achsabstände auch Ursache für zu starke Durchbiegung seien, und also die Durchbiegung einen Mangel darstellen könnte. Weiters hätte der Sachverständige bekanntgeben müssen, welche Durchbiegung noch im Toleranzbereich sei, in weiterer Folge einen Befund über die tatsächliche Durchbiegung der Bretter aufnehmen müssen, um sodann gutachterlich festzustellen, dass aufgrund von überhöhter Durchbiegung – und die Werte hätten genau angegeben werden müssen – ein technischer Fehler vorliege oder eben nicht. Das Erstgericht hätte dann in seiner rechtlichen Beurteilung aufgrund dieser Tatsachen ausführen müssen, ob tatsächlich ein Mangel gegeben sei. Die tatsächliche Durchbiegung der gegenständlich verbauten Terrassendielen im Vorverfahren sei jedoch nicht befundet worden. Weiters habe der Beklagte das Gericht im Vorverfahren hinsichtlich des Gutachtensauftrags nicht darauf hingewiesen, dass es relevant wäre, welche Durchbiegung zu einem Mangel führe und dass die Durchbiegung zu befunden wäre. Das Erstgericht habe die Beweislast nicht ordnungsgemäß analysiert, wenn es meine, dass dies im Hinblick auf die getroffene Negativfeststellung nicht relevant sei. Die Negativfeststellung, dass eben keine relevante Durchbiegung der Terrassen vorliege, hätte ja im Vorprozess dazu geführt, dass es keinen Mangel gebe und daher auch zu dem vom Kläger gewünschten Prozessausgang. Der Befund des Beklagten im Vorprozess sei grob mangelhaft und unvollständig, weil er die Durchbiegung der Dielen nicht festgestellt habe. Hätte er den Grad der Durchbiegung der einzelnen Bretter festgestellt, hätte sich daraus ergeben, dass es zu keiner Toleranzüberschreitung bei der Durchbiegung der Ipe-Hölzer gekommen sei.
Die gesetzmäßige Ausführung der Rechtsrüge verlangt ein konkretes Vorbringen, warum die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts unzutreffend sein soll. Dieses Vorbringen muss sich strikt am festgestellten Sachverhalt orientieren und darf keine feststellungsfremden Elemente, insbesondere keinen Wunschsachverhalt einführen. Eine Rechtsrüge, die nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht, ist nicht gesetzeskonform ausgeführt und kann insoweit einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden ( Lovrek in Fasching/Konecny³§ 503 ZPO Rz 134 mwN; Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 16; RS0043603).
Die Berufungsausführungen, wonach sich bei Befundung der Durchbiegung der einzelnen Bretter im Vorverfahren ergeben hätte, dass es zu keiner Toleranzüberschreitung bei der Durchbiegung der Ipe-Hölzer gekommen sei, geht nicht von der dazu vom Erstgericht getroffenen Negativfeststellung aus. Es kann dahinstehen, ob die Negativfeststellung, dass keine relevante Durchbiegung der Terrassen vorliegt, im Vorprozess zu dem vom Kläger gewünschten Prozessergebnis geführt hätte, da gerade nicht fest steht, ob dies im Vorverfahren festgestellt hätte werden können (Seite 10 der UA).
Auch die weiteren Ausführungen der Rechtsrüge, wonach der Beklagte mit seinem mangelhaften Gutachten im Vorverfahren eine unrichtige Entscheidung verursacht habe, entfernen sich vom festgestellten Sachverhalt. Demnach war die Beurteilung des Beklagten, wonach der Achsabstand der Terrasse auch beim gegenständlich verwendeten Ipe-Holz 40 cm betragen hätte müssen, unabhängig vom tatsächlichen Ausmaß der Durchbiegung der Dielen richtig (Seite 11 der UA).
Der Berufungswerber führt damit auch die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig aus. Wird die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, dann liegt in Wahrheit keine Rechtsrüge vor, sodass die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts nicht überprüft werden kann (RS0043312).
Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO war die Revision nicht zuzulassen.
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