Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richter Mag. Derbolav-Arztmann und Dr. Nowak sowie die fachkundigen Laienrichter Dipl.-Bw Michael Choc, MBA, und MMag. PhD Cornelia Axmann in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Strohmayer Heis Strohmayer Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , Landesstelle **, **, vertreten durch Mag. B*, ebendort, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 14.4.2025, **-48, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 731,90 (darin EUR 121,98 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteilstellte das Erstgericht 1. fest, dass die vom Kläger im Zeitraum 1.9.2010 bis 30.9.2022 (mit Ausnahme der Monate Jänner 2011, Jänner und Februar 2012, Jänner und Februar 2014, Dezember 2014, Jänner bis Februar 2015, Dezember 2015, Jänner und Februar 2016, Jänner und Februar 2017, Jänner 2018 bis März 2018, Jänner und Februar 2019, Jänner und Februar 2020, Jänner und Februar 2021, Jänner 2022) erworbenen Beitragsmonate der Pflichtversicherung Schwerarbeitsmonate iSd § 607 Abs 14 ASVG, § 4 Abs 4 APG iVm der Schwerarbeitsverordnung seien. 2. wies es das Mehrbegehren, es werde festgestellt, der Kläger habe auch in den Monaten Jänner 2011, Jänner und Februar 2012, Jänner und Februar 2014, Dezember 2014, Jänner bis Februar 2015, Dezember 2015, Jänner und Februar 2016, Jänner und Februar 2017, Jänner 2018 bis März 2018, Jänner und Februar 2019, Jänner und Februar 2020, Jänner und Februar 2021, Jänner 2022, Schwerarbeitsmonate erworben, ab.
Es stellte den auf den Urteilsseiten 4 bis 16 ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen und aus dem Folgendes hervorgehoben wird:
[…] Der Kläger arbeitete im Feststellungszeitraum vom 1.9.2010 bis 30.9.2022 als Bauspengler, Dachdecker, Zimmermann und Maurer bei der C* eGen. In den Wintermonaten war der Kläger saisonbedingt arbeitslos gemeldet. Beginnend am 1.9.2010 hat der Kläger in den Monaten Jänner 2011, Jänner und Februar 2012, Jänner und Februar 2014, Dezember 2014, Jänner bis Februar 2015, Dezember 2015, Jänner und Februar 2016, Jänner und Februar 2017, Jänner 2018 bis März 2018, Jänner und Februar 2019, Jänner und Februar 2020, Jänner und Februar 2021, Jänner 2022 aufgrund eines Arbeitslosengeldbezuges keine 15 Arbeitstagen gearbeitet. Im Feststellungszeitraum verblieben die Zeiträume ab 1.9.2010 bis 29.12.2010, ab 7.2.2011 bis 27.12.2011, ab 5.3.2011 bis 13.1.2014, ab 24.2.2014 bis 28.11.2011, ab 2.3.2015 bis 18.12.2015, ab 29.2.2016 bis 6.1.2016, ab 6.3.2017 bis 5.1.2018, ab 19.3.2018 bis 28.12.2018, ab 25.2.2019 bis 20.12.2019, ab 17.2.2020 bis 25.12.2020, ab 1.3.2021 bis 31.12.2021, ab 7.2.2022 bis 30.9.2022 in denen der Kläger Beitragsmonate einer Erwerbstätigkeit der Pflichtversicherung nach ASVG erworben hat.
In dem klagsgegenständlichen Zeitraum war der Kläger bei der C* eGen. tätig. Die Tätigkeiten des Klägers waren sehr vielfältig, da der Kläger von seinem Dienstgeber universell eingesetzt wurde. Der Kläger hat den Beruf des Spenglers erlernt, wurde von seinem Dienstgeber aber nicht nur zu Spenglerarbeiten, sondern auch zu Dachdeckerarbeiten, Maurerarbeiten, Demolierungsarbeiten, Pflastererarbeiten, Flachdachsanierungen und Balkonsanierungen eingesetzt. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger überwiegend zu Spenglerarbeiten eingesetzt wurde.
Der Dienstgeber des Klägers, die C* eGen betreibt einen Spengler- und Dachdeckerbetrieb, in dem der Kläger beschäftigt ist. Es werden Dachdeckerarbeiten, Dachspenglerarbeiten, Zimmermann- und auch Maurerarbeiten gemacht. Ebenso werden Demolierungsarbeiten und Pflasterarbeiten gemacht. Im Betrieb des Dienstgebers des Klägers wurden ausschließlich reine Dachdecker in der BUAK gemeldet. Da der Kläger als Spengler gemeldet wurde, wurde er auch nicht in der BUAK gemeldet, obwohl er genauso zu Dachdeckerarbeiten und Maurerarbeiten eingesetzt wurde. Der Dienstgeber des Klägers ist spezialisiert auf Sanierungsarbeiten und wird der Kläger zu 90% bei Althaussanierungen eingesetzt. Der überwiegende Teil, ca 90% der Arbeiten findet auf den Dächern statt. Je nach Baustelle muss der Kläger oftmals auf Leitern und Gerüsten arbeiten. Der Kläger muss auch Gerüste aufstellen, falls solche benötigt werden. Der Kläger arbeitet meist in einer 2 Mann Partie, auf größeren Baustellen auch zu dritt oder zu viert, manchmal auch alleine.
Bei Bedarf betoniert der Kläger einen Kamin aus, dazu muss er loses Material herunterschlagen, das benötigte Material auf das Dach bringen und die Tätigkeit des Schalens und Mauerns machen.
Die für die Spenglerarbeiten benötigten Blechteile werden vorgefertigt und den Arbeitern mitgegeben. Der Kläger montiert Dachrinnen, Kamineinfassungen aus Blech.
Der Kläger macht keine Verwaltungsarbeiten, Organisationsarbeiten oder Materialbestellungen, er verrichtet ausschließlich manuelle Tätigkeiten auf den Baustellen.
Die C* eGen. beschäftigt sowohl Dachdecker, als auch Spengler. Die Dachdecker sind, weil laut BUAG vorgeschrieben, immer schon in der BUAK gemeldet, die Spengler wurden nicht in der BUAK gemeldet, obwohl sie, wie auch der Kläger, Dachdecker- und Maurerarbeiten durchführen.
Der Kläger wird überwiegend auf Baustellen im Raum ** eingesetzt. Daher waren die Baustellen in einer sehr geringen Fahrzeit erreichbar und betragen die reinen Arbeitszeiten auf den Baustellen mindestens 8 Stunden. Sollten die Fahrzeiten zu den Baustellen länger sein, beginnt der Kläger früher. Der Kläger arbeitet mittags durch und verzichtet auf eine Mittagspause.
[...] Die Arbeitszeiten des Klägers waren grundsätzlich in eine kurze Woche von Montag bis Donnerstag 7.00 Uhr bis 16.30 Uhr (9 Nettoarbeitsstunden) und eine lange Woche von Montag bis Donnerstag 7.00 Uhr bis 15.45 Uhr (8 Stunden 15 Minuten Nettoarbeitzeit) und am Freitag von 7.00 Uhr bis 15.30 Uhr (8 Stunden Nettoarbeitszeit). Schlechtwettertage werden entweder als Urlaub oder als Zeitausgleich verzeichnet. Die Mittagspausen werden automatisch, egal ob der Kläger eine Mittagspause hält oder in der Mittagspause arbeitet, vom Zeiterfassungssystem des Dienstgebers abgezogen.
Die Tätigkeitsmatrix des Klägers auf Basis eines durchschnittlichen 8 Stunden Arbeitstages beträgt unter Berücksichtigung von 25 Minuten Fahrzeiten in Prozent:
[…] Berücksichtigt man darüber hinaus noch Tätigkeiten im gebückt stehen und einen für die genannten Tätigkeiten realistischen Unproduktivitätsabschlag von 8 % erreicht man die Belastung von 2000 kcal bereits bei einer Arbeitstätigkeit von 8 Nettoarbeitsstunden.
Der Kläger hat in den folgenden Monaten wie folgt an folgender festgestellter Anzahl an Arbeitstagen mindestens 8 Stunden gearbeitet, bzw hätte unter Berücksichtigung des Ausfallsprinzips wegen Urlaub oder Krankenstand an folgender festgestellter Anzahl an Arbeitstagen mindestens 8 Stunden gearbeitet: [...]
Rechtlich folgerte das Erstgericht, als Schwerarbeitszeiten gemäß SchwerarbeitsV würden Zeiten gelten, bei Ausübung von Tätigkeiten unter körperlicher oder psychisch besonders belastenden Bedingungen. Unter besonders belastenden Berufstätigkeiten seien alle in § 1 SchwerarbeitsV genannten Tätigkeiten zu verstehen, so nach Abs 1 Z 4, wenn bei einer 8-stündigen Arbeitszeit von Männern mindestens 8.374 Arbeits-KJ (2.000 Arbeitskalorien) verbraucht würden. Gemäß § 1 Abs 2 der SchwerarbeitsV würden als besonders belastende Berufstätigkeiten jedenfalls ua auch alle Tätigkeiten gelten, für die Zuschläge zum Sachbereich Urlaub der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nach den §§ 21 und 21a des Bauarbeiter-Urlaubs- und AbfertigungsG BGBl Nr 414/1972 zu entrichten seien. Beim Kläger lägen gemäß § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV Tätigkeiten vor, bei denen er mindestens 2.000 Arbeitskalorien an mehr als 15 Arbeitstagen in den als Schwerarbeitsmonat nach Z 4 festgestellten (insgesamt 82) Versicherungsmonaten verbraucht habe.
Soweit die Voraussetzungen des § 1 Abs 2 der SchwerarbeitsV erfüllt seien, könne von einer Einzelfallprüfung, ob die ausgeübten Tätigkeiten Schwerarbeit darstellten, abgesehen werden, zumal „Bauarbeiter ohnehin grundsätzlich von der Schwerarbeitsverordnung erfasst seien" (wie in den Erläuterungen des Verordnungs-Entwurfs ausgeführt). Dies werde mit Blick auf die Schwerarbeitslisten auch auf die sonstigen vom BUAG erfassten Personen (wie Steinmetze, Dachdecker, Zimmerleute etc) zutreffen (11 Rs 61/20z OLG Linz). Seit 1.1.2024 würden nach § 2 c BUAG BGBl I Nr 120/2024 nicht nur Dachdeckerbetriebe und Pflastererbetriebe, sondern auch Spenglerbetriebe vom Anwendungsbereich des BUAG umfasst. Nach § 3 Abs 1 BUAG seien Betriebe, in denen sowohl Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fielen, als auch Tätigkeiten verrichtet würden, die ihrer Art nach nicht in diese Tätigkeitsbereiche fielen, als Mischbetriebe auch vor dem 1.1.2024 nach Maßgabe der Abs 2 bis 5 den Bestimmungen des BUAG unterlägen. Nach § 3 Abs 3 BUAG unterlägen in Mischbetrieben, in denen keine organisatorische Trennung in Betriebsabteilungen bestehe, nur jene Arbeitnehmer den Bestimmungen des BUAG, die überwiegend Tätigkeiten verrichten würden, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 fielen.
Der Kläger habe Maurertätigkeiten, Demolierungsarbeiten, Dachdeckerarbeiten, Pflasterarbeiten und Spenglerarbeiten verrichtet, wobei die Spenglerarbeiten nicht überwiegend gewesen seien. Betriebe im Anwendungbereich des BUAG hätten gemäß § 21a Abs 1 BUAG die in § 21 (ua für den Urlaubsbereich) vorgesehenen Zuschläge zum Lohn zu entrichten. Die in § 22 Abs 1 BUAG vorgesehene Meldepflicht des Arbeitgebers sowie die für diesen in § 25 Abs 1b und Abs 6 BUAG vorgesehenen Rechtsbehelfe seien demgegenüber nur Teil des verwaltungsbehördlichen Festsetzungsverfahrens, die jedoch nichts an dessen unbedingter Zahlungsverpflichtung ändere. Vielmehr belege das in § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV aufgenommene Zitat der §§ 21 und 21a BUAG, dass das Vorliegen von Schwerarbeit ausschließlich von der Art der vom Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeit und gerade nicht von weiteren, von ihm nicht steuerbaren Faktoren, wie etwa der Verletzung von Meldepflichten des Arbeitgebers oder von Vorschreibepflichten der BUAK bzw ihrer Mitarbeiter abhängig sein solle (OLG Linz 11 Rs 65/17h). Auf die tatsächliche Entrichtung als Voraussetzung für die Berücksichtigung von Schwerarbeitszeiten komme es nach dem Wortlaut der Regelung nicht entscheidend an. Werde hier - im Gegensatz zur Regelung betreffend die Leistung des Nachtschwerarbeits-Beitrags nach Art XI Abs 3 NSchG (erster Fall des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV) - nicht auf die erbrachte Leistung abgestellt (11 Rs 61/20z OLG Linz). Da der Kläger bei seinem Dienstgeber Mischtätigkeiten ausgeübt habe, die aber zu einem überwiegenden Teil in den Anwendungsbereich des BUAG fielen, seien auch die, nicht bereits die Z 4 des § 1 Abs 1 SchwerarbeitsV erfüllenden Versicherungsmonate, als Schwerarbeitsmonate nach § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV festzustellen. Die Versicherungsmonate, in denen ein Arbeitslosengeldbezug vorgelegen sei, stellten keine Schwerarbeitsmonate dar.
Gegen den stattgebenden Teil (Spruchpunkt 1.; mit Ausnahme der Monate Jänner 2011, Jänner und Februar 2012, Jänner und Februar 2014, Dezember 2014, Jänner bis Februar 2015, Dezember 2015, Jänner und Februar 2016, Jänner und Februar 2017, Jänner 2018 bis März 2018, Jänner und Februar 2019, Jänner und Februar 2020, Jänner und Februar 2021, Jänner 2022) richtet sich die Berufung der Beklagtenwegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass lediglich hinsichtlich der Beitragsmonate der Pflichtversicherung-Erwerbstätigkeit Mai 2020; März, April, Mai, Juli, September, November 2021; Mai, Juni, Juli, September 2022 das Vorliegen von Schwerarbeitszeiten im Sinne des § 4 Abs 3 APG/§ 607 Abs 14 ASVG feststellt werde.
Der Kläger beantragt inhaltlich, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Mit der zunächst ausgeführten Beweisrüge bekämpft die Berufungswerberin die Feststellung: „Berücksichtigt man darüber hinaus noch Tätigkeiten im gebückt stehen und einen für die genannten Tätigkeiten realistischen Unproduktivitätsabschlag von 8% erreicht man die Belastung von 2000 kcal bereits bei einer Arbeitstätigkeit von 8 Nettoarbeitsstunden.“
Begehrt wird die Ersatzfeststellung: „Berücksichtigt man darüber hinaus für die genannten Tätigkeiten einen realistischen Unproduktivitätsabschlag von 8 %, errechnet sich bei einer Arbeitstätigkeit von 8 Nettoarbeitsstun-den ein Kalorienverbrauch von 1.966 kcal.“
Abgesehen davon, dass es auf diese Feststellung – wie noch auszuführen sein wird – rechtlich nicht ankommt, ist es richtig, dass der vom Erstgericht beigezogene berufskundliche Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten (ON 17) ausführte, dass beim Kläger bei 8 Tagesarbeitsstunden – nach Abzug von Unproduktivitätszeiten/Leerzeiten durchschnittlich 1.926 kcal verbraucht werden und der Break-Even sohin mit 8,31 Nettoarbeitsstunden errechnet werde. An Unproduktivitätszeiten/Leerzeiten ging der Sachverständige noch im Ausmaß von 10% aus (S 7 in ON 28).
Im Rahmen der Erörterung seines Gutachtens legte der Sachverständige allerdings in der letzten Tagsatzung noch weiters ergänzend dar, dass man sicherlich bei der Tätigkeit des Klägers den Unproduktivitätsabschlag sachgerecht auf 8% senken könne, dann müsse man davon ausgehen, dass der Break Even bei 8 Stunden Arbeitszeit bereits gegeben sei, also jedenfalls unter 8,25 Nettoarbeitsstunden liege (ON 46).
Richtig ist, dass sich rein rechnerisch aus dem vom Sachverständigen angeführten und auch festgestellten Arbeitskalorienwert von 1.926 (dies noch unter Berücksichtigung eines Unproduktivitätsabschlags von 10%) bei einem Unproduktivitätsabschlag von 8% noch nicht ganz ein Arbeitskalorienwert von exakt 2.000 ergibt (allerdings auch ein etwas höherer als der von der Berufung angeführte).
Dabei lässt die Berufung aber die weiteren Ausführungen des Sachverständigen dazu außer Betracht, dass dann aber auch davon ausgegangen werden müsse, dass der Break Even bei 8 Stunden Arbeitszeit bereits gegeben sei, also jedenfalls unter 8,25 Nettoarbeitsstunden liege. Unter Zugrundelegung der weiteren Ausführungen des Sachverständigen in diesem Zusammenhang, dass auch der von ihm angenommen Wert für Stehen nur einen Mittelwert darstelle und der Kläger auch für Schräg-Stehen einen leicht höheren Kalorienverbrauch haben werde, erscheint der vom Erstgericht gezogene und festgestellte Schluss vom berufskundlichen Gutachten gedeckt (ON 46). Einer weiteren – auch als Verfahrensmangel vermissten - Ergänzung des Gutachtens bedurfte es unter den aufgezeigten Umständen nicht.
Der ersatzweise gewünschten Feststellung lässt sich dem berufskundlichen Gutachten, insbesondere dessen letzter Ergänzung hingegen so nicht entnehmen.
Weiters wendet sich die Berufung gegen die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zu den einzelnen Versicherungsmonaten und den Arbeitstagen, an denen der Kläger mindestens 8 Stunden gearbeitet hat, (Urteilsseiten 8 – 15) insofern, als dort das Vorliegen von Schwerarbeitsmonaten nach Z 4 feststellt wird. Nicht bekämpft würden die Feststellung des Vorliegens von Schwerarbeitsmonaten hinsichtlich nachstehender Monate, in welchen der Kläger an mindestens 15 Arbeitstagen einen Break-Even von 8,31 Stunden erreicht oder unter Berücksichtigung des Ausfallsprinzips erreicht hätte: Mai 2020; März, April, Mai, Juli, September, November 2021; Mai, Juni, Juli und September 2022.
Richtig ist, dass es sich bei den zu den monatsweise – erkennbar nur zum Zweck der besseren Erkennbarkeit und Übersichtlichkeit - hinzugefügten Hinweisen „Schwerarbeitsmonat nach Z 4“ oder „kein Schwerarbeitsmonat nach Z 4“ inhaltlich um eine rechtliche Beurteilung handelt. Sie stellen sohin keine Tatsachenfeststellungen dar und können somit auch nicht mit Beweisrüge bekämpft werden. Ob es sich dabei um Schwerarbeitsmonate nach § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV handelt, bleibt der rechtlichen Beurteilung vorbehalten.
Dass die Feststellungen insofern auch inhaltlich unrichtig wären, als die Anzahl der festgestellten Arbeitstage, an denen der Kläger mindestens 8 Stunden in dem jeweiligen Monat gearbeitet hat, behauptet die Berufung nicht; auch nicht hinsichtlich des Monats Dezember 2017.
Die Berufung bekämpft noch die Feststellung: „Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger überwiegend zu Spenglerarbeiten eingesetzt wurde.“ und begehrt die Feststellung: „Der Kläger wurde überwiegend zu Spenglerarbeiten eingesetzt.“
Das Erstgericht hat die Feststellungen zur Tätigkeit des Klägers auf die ihm nachvollziehbar erschienenen Angaben des Klägers gestützt, die mit denen der Zeugen D*, E* und F* im Wesentlichen übereinstimmten. Dabei setzte es sich ausführlich mit den einzelnen Aussagen auseinander und nahm auch Stellung zu jener des Zeugen D*. Dieser habe zwar eine Aufteilung der Tätigkeit des Klägers zu 60% Spenglerarbeiten und nur 40% Dachdeckerarbeiten angegeben, doch erschien dies dem Erstgericht nur im Verhältnis Spengler- und Dachdeckerarbeiten mit der schlüssigen Begründung nachvollziehbar, weil der Zeuge sehr wohl bestätigt habe, dass der Kläger auch Maurerarbeiten, Demolierungsarbeiten, Pflasterarbeiten und Zimmererarbeiten mache und er diesen Anteil bei diesem Verhältnis nicht berücksichtigt habe.
Jedenfalls blieben auch die weiteren Feststellungen zu den vom Kläger tatsächlich verrichteten Tätigkeiten unbekämpft, wonach der Kläger im Feststellungszeitraum vom 1.9.2010 bis 30.9.2022 als Bauspengler, Dachdecker, Zimmermann und Maurer arbeitete. Die Tätigkeiten des Klägers waren sehr vielfältig, da der Kläger von seinem Dienstgeber universell eingesetzt wurde. Er hat zwar den Beruf des Spenglers erlernt, wurde aber von seinem Dienstgeber nicht nur zu Spenglerarbeiten, sondern auch zu Dachdeckerarbeiten, Maurerarbeiten, Demolierungsarbeiten, Pflastererarbeiten, Flachdachsanierungen und Balkonsanierungen eingesetzt. Wenn daher das Erstgericht nur die bekämpfte Feststellung treffen konnte, vermag die Berufung keine hinreichenden Bedenken daran zu erwecken.
Insoweit übernimmt daher das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und - wie noch auszuführen sein wird -, eines mängelfreien Verfahrens.
Zu Recht weist die Berufungswerberin darauf hin, dass auch folgende Ausführungen im Rahmen des festgestellten Sachverhalts keine Tatsachenfeststellungen darstellen, sondern inhaltlich der rechtlichen Beurteilung zuzuordnen sind:„Der Betrieb der C* eGen. fällt dabei als Dachdeckerbetrieb, Pflastererbetrieb und Spenglerbetrieb (seit 1.1.2024) unter die Betriebsart nach § 2 c BUAG, als Demolierungsbetrieb, Zimmererbetrieb und auch Maurerbetrieb unter die Betriebsart nach § 2 a BUAG. Bis zum 31.12.2024 fielen Spenglerbetriebe nicht unter die Betriebsart nach § 2 c BUAG, weshalb die C* eGen. wohl ein Mischbetrieb im Sinne des § 3 BUAG war. […] Da es sich bei den vom Kläger durchgeführten Arbeiten aber, wie festgestellt, um verschiedenste Tätigkeiten (Maurertätigkeiten, Demolierungsarbeiten, Dachdeckerarbeiten, Pflasterarbeiten und Spenglerarbeiten) handelt, die großteils im Sachbereich der Urlaubsregelung dem BUAG zugeordnet werden, wären für diese Tätigkeiten, in sämtlichen Versicherungsmonaten in denen der Kläger Beitragsmonate der Pflichtversicherung einer Erwerbstätigkeit erworben hat, diese Zuschläge zu entrichten gewesen.
Mit der Rechtsrügewendet sich die Berufungswerberin zusammengefasst gegen die vom Erstgericht – ihrer Meinung nach zu Unrecht - selbst vorgenommene Beurteilung der verwaltungsrechtlichen Vorfrage, ob es sich bei den vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten um solche handle, für die Zuschläge zum Sachbereich Urlaub der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nach den §§ 21 und 21a des BUAG zu entrichten seien.
Die Feststellung der BUAG-Pflicht eines Beschäftigungsverhältnisses sei als verwaltungsrechtliche Vorfrage der Entscheidungskompetenz des Gerichtes entzogen und wäre das erstgerichtliche Verfahren daher in analoger Anwendung des § 74 ASGG zu unterbrechen gewesen. Bereits vor Einbeziehung auch von Spengler-Betrieben in den Anwendungsbereich des BUAG mit 1.1.2024 seien weite Bereiche der von Spenglerbetrieben ausgeübten Tätigkeiten unter die Bestimmungen des BUAG gefallen, wenn die mit der Ausführung betrauten Arbeitnehmer überwiegend diese Tätigkeiten verrichten hätten. Es wären daher durch eingehende Erhebungen der vom Kläger verrichteten Tätigkeiten zu prüfen und Feststellungen zu treffen gewesen, ob die vom Kläger – überwiegend – verrichteten Tätigkeiten in den Tätigkeitsbereich von Betrieben iSd § 2 Abs 1 lit a bis f BUAG, insbesondere von Dachdeckerbetrieben iSd lit c leg cit gefallen seien.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Tätigkeit des Klägers im Zeitraum 1.9.2010 – 30.9.2022 BUAG-pflichtig gewesen wäre, müsste beachtet werden, dass die Meldepflichtverletzung mindestens drei Zuschlagszeiträume hindurch begangen worden sei, weshalb es zur Anwendung der Bestimmungen des § 27 BUAG käme. Der gesetzlichen Bestimmung des § 27 Abs 2 BUAG zufolge würde die Einbeziehung des Klägers in das System der Urlaubs- und Abfertigungskasse für den Sachbereich der Urlaubsregelung daher erst ab dem dem Erfassungszeitpunkt zweitvorangegangenen Kalenderjahr (Einbeziehungszeitpunkt), erfolgen. Für den – hier strittigen – Zeitraum 1.9.2010 – 30.9.2022 wären folglich – zumal bislang keine Einbeziehung des Klägers in das System der Urlaubs- und Abfertigungskasse für den Sachbereich der Urlaubsregelung erfolgt sei – keine Zuschläge für den Sachbereich der Urlaubsregelung zu entrichten.
Nach dem Wortlaut des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV komme es darauf an, ob im Einzelfall die Verpflichtung zur Entrichtung von Zuschlägen zum Sachbereich Urlaub der Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse nach den §§ 21 und 21 a des BUAG bestehe. Für den hier strittigen Zeitraum 1.9.2010 bis 30.9.2022 könnten keine Zuschläge für den Sachbereich Urlaub mehr vorgeschrieben werden und könnten diese Zeiten somit lediglich als Vordienstzeiten erfasst werden. Zumal die Bestimmung des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV der Verwaltungsvereinfachung diene und dem Versicherungsträger eine Einzelfallprüfung ersparen solle, könne nicht davon ausgegangen werden, dass es nicht auf die tatsächliche, sondern lediglich auf die grundsätzliche Verpflichtung zur Entrichtung von Zuschlägen für den Sachbereich Urlaub, ankomme.
Damit ein Schwerarbeitsmonat iSd § 1 Abs 1 Z 4 der SchwerarbeitsV vorliege, müsse an 15 Tagen pro Monat tatsächlich Schwerarbeit iSd Tatbestands geleistet werden. Wie in den Feststellungen festgehalten, weise der Kläger im Monat Februar 2011 lediglich 9 Arbeitstage mit zumindest 8 Nettoarbeitsstunden, im Dezember 2017 nur 11 Arbeitstage mit zumindest 8 geleisteten Nettoarbeitsstunden und 1 Urlaubstag auf. Zum November 2013 fehlten dazu ausreichende Feststellungen.
Der Rechtsrüge ist Folgendes entgegen zu halten:
Das Berufungsgericht hat bereits zu 10 Rs 29/25w zur Anwendung des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV Stellung genommen und dazu ausgeführt:
„§ 607 Abs 14 ASVG und § 4 Abs 4 APG definieren Schwerarbeit im Wesentlichen in gleicher Weise mit „Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht wurden“ bzw. unter „psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen“ . Nach beiden Bestimmungen soll die Festlegung, welche Tätigkeiten als Schwerarbeit gelten, durch Verordnung erfolgen.
§ 1 Abs 1 SchwerarbeitsV lautet auszugsweise:
„(1) Als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, gelten alle Tätigkeiten, die geleistet werden
1. … (unregelmäßige Nachtarbeit) …
2.… (Hitze- oder Kälteexposition im Sinne des NSchG) …
3. … (chemische oder physikalische Exposition) …
4 . … (schwere körperliche Arbeit) …
5 . … (Pflegetätigkeiten) …
6 . … (geminderte Erwerbsfähigkeit) …
(2) Als besonders belastende Berufstätigkeiten gelten jedenfalls auch alle Tätigkeiten, für die ein Nachtschwerarbeits-Beitrag nach Art. XI Abs 3 NSchG geleistet wurde, ohne dass daraus ein Anspruch auf Sonderruhegeld nach Art. X NSchG entstanden ist, sowie alle Tätigkeiten, für die Zuschläge zum Sachbereich Urlaub der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nach den §§ 21 und 21a des Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetzes, BGBl. Nr. 414/1972, zu entrichten sind.“
Die Bestimmung des Abs 2 wurde mit der Änderung der SchwerarbeitsV BGBl II 2013/201 mit Geltung ab 1.9.2013 in die SchwerarbeitsV aufgenommen. Mit dieser Novellierung sollten offensichtlich die Einzelfallprüfung, ob die Beschäftigung eines Bauarbeiters Schwerarbeit, insbesondere körperlich schwere Arbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV darstellt, sowie die damit einhergehende Meldepflicht des Dienstgebers obsolet werden, da die entsprechenden Beschäftigungszeiten nun von der BUAK an den Dachverband der Sozialversicherungsträger zu melden sind (§ 5 Abs 2 SchwerarbeitsV).
Das BUAG sieht eigene Geltungsbereichsbestimmungen für die Sachbereiche Urlaubs- und Überbrückungsgeld (§ 2 Abs 1), den Sachbereich der Abfertigungsregelung (§ 2 Abs 2) und den Sachbereich der Winterfeiertagsregelung (§ 2 Abs 2a) vor. Weiters sieht das BUAG vom Arbeitgeber zu entrichtende eigene Zuschläge für jeden Sachbereich vor. Diese werden in den sogenannten BUAG-Zuschlagsverordnungen festgelegt (§ 21 BUAG). Die BUAK hat die den Arbeitgebern vorzuschreibenden Zuschlagsleistungen für jeden Zuschlagszeitraum (= Kalendermonat; § 22 Abs 4 BUAG) unter Zugrundelegung der vom Arbeitgeber zu erstattenden Meldung oder aufgrund eigener Ermittlungen zu errechnen (§ 22 Abs 5 BUAG). Verletzt der Arbeitgeber seine Meldepflicht mindestens drei Zuschlagszeiträume (Kalendermonate) hindurch, erfolgt die Einbeziehung in das System der Urlaubs- und Abfertigungskasse nach Maßgabe des § 27 Abs 2 bis 6 BUAG (§ 27 Abs 1 BUAG).
Für den Sachbereich der Urlaubsregelung erfolgt die Einbeziehung der Arbeitnehmer mit dem dem Erfassungszeitpunkt zweitvorangegangenen Kalenderjahr (Einbeziehungszeitpunkt), sofern das Arbeitsverhältnis bereits begründet war, sonst mit Beginn des Arbeitsverhältnisses (§ 27 Abs 2 BUAG).
Schließlich sieht § 29 BUAG Verjährungsbestimmungen vor. Insbesondere verjährt das Recht der BUAK auf Feststellung der Verpflichtung zur Entrichtung der Zuschläge binnen drei Jahren (§ 29 Abs 1 lit a BUAG).
Streitigkeiten über die vom Arbeitgeber zu erbringende Zuschlagsleistung, insbesondere auch über die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis dem Geltungsbereich des BUAG unterliegt, sind bei Arbeitgebern mit Sitz in Österreich im Verwaltungsweg (§§ 25, 27 BUAG; RS0127504) und lediglich bei Arbeitgebern ohne Sitz in Österreich (Entsendungen) im gerichtlichen Verfahren auszutragen (§ 33h BUAG).
Das Berufungsgericht teilt die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach für die Beurteilung des zweiten Schwerarbeitstatbestands in § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV ausschließlich darauf abzustellen ist, ob es sich um Tätigkeiten handelt, für die aufgrund ihres Inhalts und der Geltungsbereichsbestimmungen Zuschläge zum Sachbereich Urlaub zu entrichten sind, und nicht darauf, ob und für welche Zeiträume tatsächlich von der BUAK entsprechende Zuschlagsleistungen dem (jeweiligen) Arbeitgeber vorgeschrieben wurden.
Dafür spricht nicht nur – wie bereits vom Erstgericht zutreffend hervorgehoben – die vom Verordnungsgeber offensichtlich beabsichtigte unterschiedliche Diktion der zwei neu geschaffenen Schwerarbeitstatbestände in § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV (1. Tatbestand: „… alle Tätigkeiten, für die ein Nachtschwerarbeits-Beitrag … geleistet wurde, …“; 2. Tatbestand: „… alle Tätigkeiten, für die Zuschläge zum Sachbereich Urlaub … zu entrichten sind“).
Auch der Zweck der Privilegierung von Schwerarbeit, nämlich dem/der über längere Zeit schwer Arbeitenden einen früheren Antritt der Alterspension zu ermöglichen, spricht dagegen, diese Privilegierung bei einem der hauptsächlichen faktischen Anwendungsbereiche, nämlich der Bauarbeitertätigkeit, unkorrigierbar vom korrekten Meldeverhalten des jeweiligen Arbeitgebers abhängig zu machen. Sämtliche andere Schwerarbeitstatbestände werden in ihren Anforderungen inhaltlich beschrieben und können vom Versicherten in einem Leistungs- oder Feststellungsverfahren unter Beweis gestellt werden.
Letztlich sind auch die Ausführungen des Klägers in der Berufungsbeantwortung zutreffend, wonach die Beschränkung der Vorschreibungsmöglichkeiten für länger zurückliegende Zeiträume aufgrund von Verjährung (§§ 27, 29 BUAG) zur Beurteilung der Zuschlagsverbindlichkeit als einer Naturalobligation führt. Eine Forderung bestünde weiter, sie könnte nur nicht durchgesetzt werden.
Dass bei der Einführung des neuen Schwerarbeitstatbestands für den Verordnungsgeber auch eine Verwaltungsvereinfachung (für die Dienstgeber in der Baubranche und die Pensionsversicherungsträger bei der Feststellung von Schwerarbeitszeiten) maßgeblich war, ist durchaus möglich und naheliegend, ändert jedoch nichts an der oben ausgeführten Interpretation der Regelung nach ihrem Wortlaut, Textzusammenhang und dem Zweck der genannten Bestimmung. Auch eine Verordnung ist grundsätzlich nach der eigentlichen Bedeutung ihrer Worte (§ 6 ABGB), nicht aber nach der allfälligen verborgen gebliebenen Absicht des Verordnungsgebers zu verstehen (RS008803).“
Diesen Ausführungen schließt sich der erkennende Senat auch in der vorliegenden Sozialrechtssache an (sh auch OLG Linz 11 Rs 61/20z).
Die Dienstgeberin des Klägers, die C* eGen betreibt einen Spengler- und Dachdeckerbetrieb. Sie ist spezialisiert auf Sanierungsarbeiten. Der überwiegende Teil, ca 90% der Arbeiten, findet auf den Dächern statt. Es werden Dachdeckerarbeiten, Dachspenglerarbeiten, Zimmermann-, Maurerarbeiten, Demolierungsarbeiten und Pflasterarbeiten gemacht. Wenn auch tatsächlich von der Dienstgeberin ausschließlich reine Dachdecker in der BUAK gemeldet und der Kläger unstrittig nicht in der BUAK gemeldet war und keine Zuschläge nach dem BUAG entrichtet wurden, hat das Erstgericht – wie ausgeführt – zu Recht und auch richtig (§ 500a) die Voraussetzungen des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV geprüft.
Die Berufung argumentiert im Wesentlichen weiters damit, dass die Tätigkeit des Klägers aufgrund überwiegender Spenglertätigkeiten nicht unter den Tatbestand des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV fallen könne, da diese Tätigkeiten bzw Betriebe erst seit 1.1.2024 mit BGBl I Nr 120/2024 in den Anwendungsbereich des BUAG aufgenommen wurden. Wenn auch tatsächlich die vom Kläger verrichteten Tätigkeiten nicht sehr detailliert festgestellt wurden, lässt sich den Feststellungen dennoch gerader noch hinreichend entnehmen, dass der universell eingesetzte Kläger zwar als Spengler gemeldet, aber genauso zu Dachdeckerarbeiten und Maurerarbeiten, sohin jeweils (etwa) zu gleichen Teilen eingesetzt war.
Dazu steht detaillierter fest, dass der Kläger zu 90% bei Althaussanierungen eingesetzt wird, wobei der weitaus überwiegende Teil auf den Dächern stattfindet. Konkret wurde er nicht nur zu Spenglerarbeiten, sondern universell auch zu Dachdeckerarbeiten, Maurerarbeiten, Demolierungsarbeiten, Pflastererarbeiten, Flachdachsanierungen und Balkonsanierungen eingesetzt. So betoniert er etwa beispielsweise bei Bedarf einen Kamin aus, dazu muss er loses Material herunterschlagen, das benötigte Material auf das Dach bringen und die Tätigkeit des Schalens und Mauerns machen.
Dass diese weiters festgestellten, vom Kläger verrichteten Tätigkeiten unter den Anwendungsbereich des BUAG fielen (§ 2 BUAG), wird von der Berufungswerberin – zu Recht – nicht bezweifelt. Zu den von der Berufung hervorgehobenen Spenglerarbeiten konnte aber jedenfalls ausdrücklich nicht festgestellt werden, dass der Kläger überwiegend zu solchen eingesetzt wurde. Wenn daher das Erstgericht von einem Überwiegen dieser Tätigkeiten iSd § 2 Abs 3 BUAG, ist dem nicht entgegen zu treten.
Im Übrigen wurden – wie auch die Berufungswerberin zugesteht - mit BGBl I Nr 120/2024 seit 1.1.2024 ohnedies auch Spenglerbetriebe in den Anwendungsbereich des BUAG aufgenommen (Sachbereiche Urlaubs- und Überbrückungsgeld; § 2 Abs 1 lit c), wodurch sich weder an der tatsächlich vom Kläger verrichteten Tätigkeit noch an der Schwere der bisher durchgeführten Arbeiten etwas geändert hat. Auch dabei handelt es sich nunmehr um Tätigkeiten, für die aufgrund ihres Inhalts und der Geltungsbereichsbestimmungen Zuschläge zum Sachbereich Urlaub zu entrichten sind.
Auf die tatsächliche Entrichtung von Zuschlägen als Voraussetzung für die Berücksichtigung von Schwerarbeitszeiten kommt es nach dem Wortlaut des §§1 Abs 2 zweiter Fall SchwerarbeitsV nicht entscheidend an, wird hier-im Gegensatz zur Regelung betreffend die Leistung des Nachtschwerarbeits-Beitrags nach Art XI Abs 3 NSchG (erster Fall des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV)-eben nicht auf die erbrachte Leistung abgestellt (OLG Linz 11 Rs 61/20z). Nach § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV sollte das Vorliegen von Schwerarbeit ausschließlich von der Art der vom Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeit abhängig sein (OLG Linz 11 Rs 65/17h).
Dass der Kläger in den spruchgemäß festgestellten Schwerarbeitsmonaten an 15 Tagen gearbeitet hat, wird von der Berufung – anders als nur zum Tatbestand des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV im dort erforderlichen Ausmaß von mindestens 8 Stunden (Break-Even) – nicht in Zweifel gezogen.
Auf die Prüfung, ob in den Monaten Februar 2011, Dezember 2017 und November 2013 Schwerarbeit nach § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV verrichtet hat, kommt es aber nicht mehr an.
Zuletzt rügt die Berufungswerberin als Verfahrensmangeldie von ihr beantragte, aber vom Erstgericht nicht angeordnete Unterbrechung des Verfahrens. Die Frage, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers BUAG-pflichtig sei, sei vergleichbar der Frage, ob eine Versicherungspflicht bestehe, weshalb analog § 74 ASGG das Verfahren zu unterbrechen gewesen wäre. Soweit das Erstgericht die Unterbrechung des Verfahrens unterlassen und die verwaltungsrechtliche Vorfrage selbst beurteilt habe, erweise sich das erstgerichtliche Verfahren als mit einem wesentlichen Verfahrensmangel behaftet, welcher die gründliche Beurteilung der Streitsache behindere.
Ausgehend von der dargelegten Rechtsansicht des Berufungsgerichts liegt in der unterlassenen Verfahrensunterbrechung kein Verfahrensmangel. Eine entgegenstehende verwaltungsbehördliche Entscheidung wird von der Berufungswerberin nicht behauptet.
Dies trifft ebenso auf die von der Berufung vermissten Beauftragung des berufskundlichen Sachverständigen zur Erstellung einer neuen Tätigkeitsmatrix – unter der Annahme eines höheren Ausmaßes an Arbeiten im Stehen – sowie die Berechnung des sich daraus sowie insbesondere bei Ansatz eines Unproduktivitätsabschlages von nur 8 % ergebenden Kalorienverbrauches sowie die Bekanntgabe des sich in weiterer Folge errechnenden (aktuellen) Break-Even-Wertes, aufzutragen. Auch dazu ist auf die Ausführungen zur Behandlung der Beweisrüge zu verweisen.
Der Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a und Abs 2 ASGG sowie das zutreffende Kostenverzeichnis in der Berufungsbeantwortung.
Der Auslegung der Bestimmung des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV kommt eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu. Die ordentliche Revision war daher zuzulassen (§ 502 Abs 1 ZPO; sh auch OLG Wien 10 RS 29/25w).
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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