Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, die Richter Mag. Schmoliner und Mag. Marchel sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Eva Woharcik-Binder (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Marele Sladek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Strohmayer Heihs Strohmayer Rechtsanwälte OG in St. Pölten, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , **, vertreten durch Mag. B*, ebendort, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Arbeits- und Sozialgericht vom 11.02.2025, GZ **-51, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 731,90 (darin EUR 121,98 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid vom 30.03.2023 hat die Beklagte zum Stichtag 01.04.2023 insgesamt 524 Versicherungsmonate (442 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund Erwerbstätigkeit, 11 Beitragsmonate der Pflichtversicherung als Teilversicherung und 71 Ersatzmonate) festgestellt sowie die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten in den Zeiträumen vom 01.10.2004 bis 15.01.2005, vom 29.03.2005 bis 31.01.2006, vom 10.04.2006 bis 31.01.2008, vom 12.03.2008 bis 15.01.2010, vom 22.03.2010 bis 15.12.2010 und vom 19.01.2011 bis 31.01.2023 abgelehnt. Schwerarbeitszeiten in anderen Zeiträumen wurden nicht festgestellt (Beilage ./A).
Mit der ausschließlich gegen die abgelehnte Anerkennung von Schwerarbeitszeiten gerichteten Klage brachte der Klägerzusammengefasst vor, er sei in den gegenständlichen Zeiträumen als Polier tätig gewesen und habe dabei vorwiegend schwere körperliche Arbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 4 Schwerarbeitsverordnung (SchwerarbeitsV) geleistet. Im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens brachte er ergänzend vor, dass er – ungeachtet seiner soweit unrichtigen Anmeldung als Angestellter – in den Anwendungsbereich des Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetzes (BUAG) fallende Arbeitertätigkeiten und damit Schwerarbeit im Sinne des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV verrichtet habe.
Die Beklagte wandte zusammengefasst ein, dass der Kläger keine körperliche Schwerarbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV verrichtet habe. BUAG-pflichtige Zeiten lägen nicht vor und seien auch nicht aus dem Versicherungsdatenauszug ersichtlich.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren auf Feststellung von Schwerarbeitszeiten für die Monate Oktober 2004 bis (einschließlich) Dezember 2004, April 2005 bis Jänner 2006, Mai 2006 bis Jänner 2008, April 2008 bis Dezember 2009, April 2010 bis November 2010 und Februar 2011 bis Jänner 2023 statt und wies das Feststellungsmehrbegehren hinsichtlich weiterer Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 01.10.2004 bis 31.1.2023 (somit für die Monate Jänner 2005 bis März 2005, Februar 2006 bis April 2006, Februar 2008 bis März 2008, Jänner 2010 bis März 2010 und Dezember 2010 bis Jänner 2011) ab.
Aus dem zugrunde gelegten und im Berufungsverfahren nicht mehr strittigen Sachverhalt ist hervorzuheben, dass der Kläger seit seiner Lehrzeit bei Bauunternehmen beschäftigt war. Im klagsgegenständlichen Zeitraum arbeitete er als Polier bei einem Bauunternehmen im Tiefbau. Dabei verrichtete er ungeachtet seiner Anmeldung als Angestellter zu rund drei Viertel seiner Arbeitszeit typische Arbeitertätigkeiten wie Betonier-, Schalungs-, Bewehrungs- und Abbrucharbeiten. Sein Arbeitgeber erstattete allerdings keine Meldung an die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) und wurden diese Zeiten daher auch nicht als dem BUAG unterliegende Beschäftigungszeiten erfasst. Nach einer Prüfung durch die BUAK stellte diese in ihrer „Einbeziehungsinformation“ gemäß § 27 BUAG vom 18.11.2024 gegenüber der C* BaugesmbH als Arbeitgeber des Klägers fest, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers seit 03.01.2011 – bei Vordienstzeiten vom 01.10.2004 bis 31.12.2010 – in das System der BUAK einbezogen wird, wobei die Einbeziehung für den Sachbereich Überbrückungsgeld mit 19.11.2017, die Sachbereiche Urlaub und Abfertigung mit 01.01.2022 und den Sachbereich Winterfeiertagsvergütung mit 01.01.2024 erfolgt (ON 43.2 und ON 43.3). Der Arbeitgeber erhob keine Einwendungen gegen die Nachverrechnung und beglich die ihm vorgeschriebenen Zuschläge für die nachträgliche Einbeziehung einschließlich der Vordienstzeiten zur Gänze. In der Folge sind auch im Versicherungsdatenauszug für den Kläger die Versicherungsmonate ab Jänner 2022 bis Dezember 2023 als BUAG-Beschäftigungszeiten im Sinne der SchwerarbeitsV ausgewiesen.
Im Durchschnitt brauchte der Kläger bei einem neunstündigen Arbeitstag 1.906 Kilokalorien. Die Grenze von 2.000 Kilokalorien wird bei 9,4 netto Arbeitsstunden erreicht. Weiters stellte das Erstgericht näher fest, in welchen Monaten der Kläger an mindestens fünfzehn Tagen mindestens 9,4 netto Arbeitsstunden gearbeitet hat bzw. unter Berücksichtigung von krankheits- oder urlaubsbedingter Abwesenheit gearbeitet hätte.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen von körperlicher Schwerarbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV in bloß 35 Monaten erfüllt sei. Gemäß § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV würden jedoch auch alle Tätigkeiten, für die ein Nachtschwerarbeits-Beitrag nach Art 11 Abs 3 NSchG geleistet wurde, ohne dass daraus ein Anspruch auf Sonderruhegeld nach Artikel 10 NSchG entstanden ist, sowie alle Tätigkeiten, für die Zuschläge zum Sachbereich Urlaub der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nach den §§ 21 und 21a BUAG zu entrichten sind, als Schwerarbeit gelten. Da das Arbeitsverhältnis des Klägers ab dem 04.10.2004 seitens der BUAK einbezogen wurde, und in der Folge der Dienstgeber auch die vorgeschriebenen Zuschläge vollständig entrichtete, erfülle dieses Arbeitsverhältnis die Voraussetzungen nach § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV ab dem 04.10.2004. Dabei schade es nicht, dass tatsächlich – aufgrund mangelnder Vorschreibungsmöglichkeiten für länger zurückliegende Zeiträume (§ 27 BUAG) – der Arbeitgeber nur in einem eingeschränkten Umfang zur nachträglichen Entrichtung der zu leistenden Zuschläge verhalten werden habe können. Der Wortlaut der Verordnung erfasse alle Tätigkeiten nach dem BUAG, für die Zuschläge zu entrichten seien, wohingegen für Tätigkeiten nach dem NSchG die tatsächliche Entrichtung eines Nachtschwerarbeits-Beitrages Voraussetzung sei. Der Arbeitgeber habe sowohl für die Vordienstzeiten als auch für die jeweiligen Sachbereiche die vorgeschriebenen Zuschläge auch tatsächlich entrichtet. Folglich seien sämtliche im klagsgegenständlichen Zeitraum liegende Versicherungsmonate aufgrund Erwerbstätigkeit als Schwerarbeitsmonate festzustellen. Die Abweisung beziehe sich lediglich auf Monate, die mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht 15 Arbeitstage aufweisen würden.
Gegen den klagestattgebenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, wobei sie jedoch die vom Erstgericht aufgrund der körperlich schweren Arbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV festgestellten Schwerarbeitsmonate sowie die gemäß § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV festgestellten Schwerarbeitsmonate Jänner 2022 bis Jänner 2023 ausdrücklich unbekämpft lässt. Begehrt wird in diesem Umfang die Klageabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. In ihrer Rechtsrüge hebt die Beklagte hervor, dass die Einbeziehung des Arbeitsverhältnisses des Klägers in den Sachbereich Urlaub der BUAK mit 1.1.2022 erfolgt sei. Die davor liegenden Zeiten seien zwar als Vordienstzeiten erfasst worden, eine Vorschreibung von Zuschlägen für den Sachbereich Urlaub sei jedoch nicht erfolgt. Nach dem Wortlaut der Bestimmung des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV komme es darauf an, ob im Einzelfall die Verpflichtung zur Entrichtung von Zuschlägen zum Sachbereich Urlaub der BUAK bestehe. Auch Schwerarbeitszeiten im Sinne des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV könnten daher erst ab 01.01.2022 angenommen werden. Die Bestimmung des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV diene der Verwaltungsvereinfachung und solle dem Versicherungsträger eine Einzelfallprüfung ersparen. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass es nicht auf die tatsächliche, sondern lediglich auf die grundsätzliche Verpflichtung zur Entrichtung von Zuschlägen für den Sachbereich Urlaub ankomme.
2.1.§ 607 Abs 14 ASVG und § 4 Abs 4 APG definieren Schwerarbeit im Wesentlichen in gleicher Weise mit „Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht wurden“ bzw. unter „psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen“ . Nach beiden Bestimmungen soll die Festlegung, welche Tätigkeiten als Schwerarbeit gelten, durch Verordnung erfolgen.
§ 1 Abs 1 SchwerarbeitsV lautet auszugsweise:
„(1) Als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, gelten alle Tätigkeiten, die geleistet werden
1. … (unregelmäßige Nachtarbeit) …
2.… (Hitze- oder Kälteexposition im Sinne des NSchG) …
3. … (chemische oder physikalische Exposition) …
4 . … (schwere körperliche Arbeit) …
5 . … (Pflegetätigkeiten) …
6 . … (geminderte Erwerbsfähigkeit) …
(2) Als besonders belastende Berufstätigkeiten gelten jedenfalls auch alle Tätigkeiten, für die ein Nachtschwerarbeits-Beitrag nach Art. XI Abs 3 NSchG geleistet wurde, ohne dass daraus ein Anspruch auf Sonderruhegeld nach Art. X NSchG entstanden ist, sowie alle Tätigkeiten, für die Zuschläge zum Sachbereich Urlaub der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nach den §§ 21 und 21a des Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetzes, BGBl. Nr. 414/1972, zu entrichten sind.“
Die Bestimmung des Abs 2 wurde mit der Änderung der SchwerarbeitsV BGBl II 2013/201 mit Geltung ab 01.09.2013 in die SchwerarbeitsV aufgenommen. Mit dieser Novellierung sollten offensichtlich die Einzelfallprüfung, ob die Beschäftigung eines Bauarbeiters Schwerarbeit, insbesondere körperlich schwere Arbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV darstellt, sowie die damit einhergehende Meldepflicht des Dienstgebers obsolet werden, da die entsprechenden Beschäftigungszeiten nun von der BUAK an den Dachverband der Sozialversicherungsträger zu melden sind (§ 5 Abs 2 SchwerarbeitsV).
2.2.Das BUAG sieht eigene Geltungsbereichsbestimmungen für die Sachbereiche Urlaubs- und Überbrückungsgeld (§ 2 Abs 1), den Sachbereich der Abfertigungsregelung (§ 2 Abs 2) und den Sachbereich der Winterfeiertagsregelung (§ 2 Abs 2a) vor. Weiters sieht das BUAG vom Arbeitgeber zu entrichtende eigene Zuschläge für jeden Sachbereich vor. Diese werden in den sogenannten BUAG-Zuschlagsverordnungen festgelegt (§ 21 BUAG). Die BUAK hat die den Arbeitgebern vorzuschreibenden Zuschlagsleistungen für jeden Zuschlagszeitraum ( = Kalendermonat; § 22 Abs 4 BUAG) unter Zugrundelegung der vom Arbeitgeber zu erstattenden Meldung oder aufgrund eigener Ermittlungen zu errechnen (§ 22 Abs 5 BUAG). Verletzt der Arbeitgeber seine Meldepflicht mindestens drei Zuschlagszeiträume (Kalendermonate) hindurch, erfolgt die Einbeziehung in das System der Urlaubs- und Abfertigungskasse nach Maßgabe des § 27 Abs 2 bis 6 BUAG (§ 27 Abs 1 BUAG).
Für den Sachbereich der Urlaubsregelung erfolgt die Einbeziehung der Arbeitnehmer mit dem dem Erfassungszeitpunkt zweitvorangegangenen Kalenderjahr (Einbeziehungszeitpunkt), sofern das Arbeitsverhältnis bereits begründet war, sonst mit Beginn des Arbeitsverhältnisses (§ 27 Abs 2 BUAG).
Schließlich sieht § 29 BUAG Verjährungsbestimmungen vor. Insbesondere verjährt das Recht der BUAK auf Feststellung der Verpflichtung zur Entrichtung der Zuschläge binnen drei Jahren (§ 29 Abs 1 lit a BUAG).
Streitigkeiten über die vom Arbeitgeber zu erbringende Zuschlagsleistung, insbesondere auch über die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis dem Geltungsbereich des BUAG unterliegt, sind bei Arbeitgebern mit Sitz in Österreich im Verwaltungsweg (§§ 25, 27 BUAG; RS0127504) und lediglich bei Arbeitgebern ohne Sitz in Österreich (Entsendungen) im gerichtlichen Verfahren auszutragen (§ 33h BUAG).
3. Das Berufungsgericht teilt die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach für die Beurteilung des zweiten Schwerarbeitstatbestandes in § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV ausschließlich darauf abzustellen ist, ob es sich um Tätigkeiten handelt, für die aufgrund ihres Inhalts und der Geltungsbereichsbestimmungen Zuschläge zum Sachbereich Urlaub zu entrichten sind, und nicht darauf, ob und für welche Zeiträume tatsächlich von der BUAK entsprechende Zuschlagsleistungen dem (jeweiligen) Arbeitgeber vorgeschrieben wurden.
Dafür spricht nicht nur – wie bereits vom Erstgericht zutreffend hervorgehoben – die vom Verordnungsgeber offensichtlich beabsichtigt unterschiedliche Diktion der zwei neu geschaffenen Schwerarbeitstatbestände in § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV (1. Tatbestand: „… alle Tätigkeiten, für die ein Nachtschwerarbeits-Beitrag … geleistet wurde, …“ ; 2. Tatbestand: „… alle Tätigkeiten, für die Zuschläge zum Sachbereich Urlaub … zu entrichten sind“ ).
Auch der Zweck der Privilegierung von Schwerarbeit, nämlich dem/der über längere Zeit schwer Arbeitenden einen früheren Antritt der Alterspension zu ermöglichen, spricht dagegen, diese Privilegierung bei einem der hauptsächlichen faktischen Anwendungsbereiche, nämlich der Bauarbeitertätigkeit, unkorrigierbar vom korrekten Meldeverhalten des jeweiligen Arbeitgebers abhängig zu machen. Sämtliche anderen Schwerarbeitstatbestände werden in ihren Anforderungen inhaltlich beschrieben und können vom Versicherten in einem Leistungs- oder Feststellungsverfahren unter Beweis gestellt werden.
Letztlich sind auch die Ausführungen des Klägers in der Berufungsbeantwortung zutreffend, wonach die Beschränkung der Vorschreibungsmöglichkeiten für länger zurückliegende Zeiträume aufgrund von Verjährung (§§ 27, 29 BUAG) zur Beurteilung der Zuschlagsverbindlichkeit als einer Naturalobligation führt. Eine Forderung bestünde weiters, sie kann nur nicht durchgesetzt werden.
Dass bei der Einführung des neuen Schwerarbeitstatbestandes für den Verordnungsgeber auch eine Verwaltungsvereinfachung (für die Dienstgeber in der Baubranche und die Pensionsversicherungsträger bei der Feststellung von Schwerarbeitszeiten) maßgeblich war, ist durchaus möglich und naheliegend, ändert jedoch nichts an der oben ausgeführten Interpretation der Regelung nach ihrem Wortlaut, Textzusammenhang und dem Zweck der genannten Bestimmung. Auch eine Verordnung ist grundsätzlich nach der eigentlichen Bedeutung ihrer Worte (§ 6 ABGB), nicht aber nach der allfälligen verborgen gebliebenen Absicht des Verordnungsgebers zu verstehen (RS008803).
Nicht mehr strittig ist, dass die Tätigkeiten des Klägers im klagsgegenständlichen Zeitraum im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erfolgten, das in den Geltungsbereich des Sachbereiches Urlaub nach dem BUAG fiel und daher zuschlagspflichtig war, und dass für die Beurteilung des Vorliegens von Schwerarbeitszeiten grundsätzlich wie auch hier die Rechtslage zum Feststellungszeitpunkt als Stichtag maßgeblich ist.
4. Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a und Abs 2 ASGG sowie das zutreffende Kostenverzeichnis in der Berufungsbeantwortung.
Der Auslegung der Bestimmung des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV kommt eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu. Die ordentliche Revision war daher zuzulas-
sen (§ 502 Abs 1 ZPO).
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