Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterinnen Mag. Oberbauer und Mag.Dr. Vogler sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Christian Eltner und Gottfried Wolfgang Sommer in der Sozialrechtssache des Klägers mj. A*, geb **, **, vertreten durch die Mutter B*, ebendort, diese vertreten durch Dr. Stephan Messner, Rechtsanwalt in Wien, wider die Beklagte Pensionsversicherungsanstalt, **, wegen Pflegegeld, über die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeits-und Sozialgerichts Wien vom 9.10.2025, **-9, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Mit Bescheid vom 2.5.2025 wies die Beklagte den Antrag des Klägers vom 20.2.2025 auf Erhöhung des (derzeit gewährten) Pflegegeldes der Stufe 5 ab.
Dagegen richtet sich die auf Zuerkennung des Pflegegeldes der Pflegestufe 6 gerichtete Klage mit dem wesentlichen Vorbringen, der Kläger benötige auf Grund seiner Behinderung umfassende Pflege und Betreuung sowie Unterstützung zur Alltagsbewältigung. Ebenso sei eine ständige Beaufsichtigung wegen seiner unzureichenden Möglichkeit zur Gefahreneinschätzung, der motorischen Unsicherheit und Sturzgefährdung erforderlich.
Die Beklagte bestritt und entgegnete, ein höherer als dem Bescheid zugrunde gelegter Pflegeaufwand bestehe nicht.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, dem Kläger ab 1.3.2025 Pflegegeld in einem höheren Ausmaß als Stufe 5 zu zahlen, ab. Es traf folgende [um sinnstörende, offensichtliche Schreibfehler berichtigte] Feststellungen:
Zumindest seit Antragstellung (außer es wird bei einzelnen Verrichtungen ein konkreter anderer Zeitraum angeführt) besteht beim Kläger folgender Pflege-und Hilfsbedarf:
Tägliche Körperpflege:
Diese muss vollständig von einer Pflegeperson gemacht werden. Der Kläger wehrt sich oft gegen die Pflegehandlungen, der akzeptiert sie überhaupt nur halbwegs von der Mutter. Es besteht insoweit eine erschwerende Funktionseinschränkung. Der monatliche Zeitaufwand beträgt 10 Stunden monatlich.
Einnahme von Mahlzeiten:
Es besteht beim Kläger diesbezüglich eine erschwerende Funktionseinschränkung. Der Kläger muss vollständig gefüttert werden, dazu kommt, dass er während der Nahrungsaufnahme weg läuft und Nahrung durch den Raum wirft. Der monatliche Zeitaufwand beträgt 45 Stunden.
Verrichtung der Notdurft:
Der Kläger bedarf der vollständigen Hilfe durch eine Pflegeperson. Es wird regelmäßig ein Toilettentraining durchgeführt, welches bislang erfolglos geblieben ist. Der monatliche Zeitaufwand beträgt 30 Stunden.
Reinigung im Fall von Inkontinenz:
Der Kläger trägt Tag und Nacht Windeln. Die Reinigung muss durch eine Pflegeperson erfolgen. Der monatliche Zeitaufwand beträgt 20 Stunden.
An-und Auskleiden:
Dies muss vollständig von einer Pflegeperson gemacht werden, der Kläger leistet keinen Widerstand. Der monatliche Zeitaufwand beträgt 20 Stunden.
Einnahme von Medikamenten:
Es sind von den Pflegepersonen Depakine und Fintepla, für die Verabreichung von Notfallsmedikation (s.u.) ist ein überdurchschnittlicher Zeitaufwand anzusetzen. Der monatliche Zeitaufwand beträgt 6 Stunden.
Erschwerniszuschlag:
Die Kombination der autistischen Verhaltensstörung mit der schweren Sprachentwicklungsstörung bedeutet eine wesentliche Erschwernis der Pflege, da eine verbale Verhaltenssteuerung nicht möglich ist. Überdies bedeutet die therapieresistente Epilepsie eine schwere körperliche Funktionseinschränkung. Der monatliche Fixwerte beträgt 50 Stunden.
Mobilitätshilfe im weiteren Sinne:
Für Termine in der C* fallen monatlich 4 Stunden an notwendiger Begleitung durch eine Pflegeperson an.
Zur Epilepsieerkrankung:
Beim Kläger besteht eine generalisierte Epilepsie mit epileptischen Syndromen. Es kommt zumindest seit Antragstellung im Monat regelmäßig an sechs bis fünfzehn Tagen zu Anfällen. Bei den Anfällen handelt es sich um tonisch-klonische Krämpfe an vier Extremitäten mit Bewusstseinsverlust. Die Dauer eines einzelnen Anfalls beträgt etwa ein bis zwei Minuten. Es treten dabei regelmäßig mehrere Anfälle in Folge auf. Wenn Anfälle im Gehen auftreten, kommt es zu Stürzen, treten die Anfälle im Sitzen auf, kommt es nicht zu Stürzen. Bislang hat noch kein Sturz zu Verletzungen geführt. Wenn ein solcher Anfall auftritt, dann muss durch eine Pflegeperson eine Notfallmedikation verabreicht werden. Ohne Verabreichung von Notfallmedikation kann es dazu kommen, dass der Anfall in einen lebensgefährlichen Status epilepticus übergeht. Ein solcher Status ist bei jedem Anfall theoretisch denkbar; es ist nicht vorhersehbar, ob dieser Status bei einem einzelnen Anfall eintritt oder nicht. Die Eltern des Klägers sind ärztlich instruiert und angewiesen, dass sie jedenfalls bei einer Anfallsdauer von 4 Minuten den Anfall medikamentös zu unterbrechen. In der Praxis ist es bislang noch nicht vorgekommen, dass ein Status epilepticus eingetreten wäre, dies schon deshalb, weil ja die Notfallmedikation immer verabreicht wurde. Damit man im Falle eines Anfalles rechtzeitig eingreifen kann, ist die Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnungsverband erforderlich. Der Kläger ist in der Regel nicht in der Lage, bei Auftreten eines Anfalles eine Pflegeperson zu benachrichtigen, weil bei den Anfällen Bewusstlosigkeit eintritt. Zur Absicherung schläft der Kläger nachts im Elternschlafzimmer, die Eltern wachen bei Lautbildung auf und können eingreifen. Nächtliche Anfälle treten etwa zweimal in der Woche auf. Am Morgen tritt eine Anfallshäufung auf. Es wird versucht, die Anfälle durch medikamentöse Behandlung zu verringern, trotz medikamentöser Therapie treten auch Phasen der Verschlechterung auf.
Ein weiterer Pflegebedarf kann nicht festgestellt werden.
Eine Besserung ist mittelfristig nicht zu erwarten.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, neben dem Pflegeaufwand von mehr als 180 Stunden pro Monat liege beim Kläger unstrittig auch ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand vor, womit die gewährte Pflegestufe 5 im Einklang stehe. Die Anfallsfrequenz erreiche zwar nicht das für die Stufe 6 geforderte Ausmaß an unkoordinierbaren Betreuungsmaßnahmen, es sei aber die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson erforderlich, um die Eigengefährdung des Klägers hintanzuhalten. Es sei aber auch zu berücksichtigen, dass bei der Beurteilung des Pflegebedarfs immer der Vergleich zum natürlichen Pflegebedarf eines gleichaltrigen gesunden Kindes anzustellen sei. Der Kläger sei so jung, dass derzeit noch von einem natürlichen Grundbedarf an dauernder Bereitschaft bzw Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich ausgegangen werden müsse und die Voraussetzungen für Pflegegeld der Stufe 6 (noch) nicht vorlägen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne der Gewährung von Pflegegeld der Stufe 6 ab 1.3.2025 abzuändern.
Die Beklagte beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.
Die Berufung ist -im Sinne des im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrages (RS0041774) - berechtigt.
1.Gemäß § 4 Abs 3 erster Satz BPGG ist bei Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 15. Lebensjahr nur jenes Ausmaß an Pflege zu berücksichtigen, das über das erforderliche Ausmaß an Pflege von gleichaltrigen, nichtbehinderten Kindern und Jugendlichen hinausgeht. Hiebei ist auf die besondere Intensität der Pflege bei schwerst behinderten Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 7. bzw bis zum vollendeten 15. Lebensjahr Bedacht zu nehmen. Dieser Regelung liegt der Gedanke zu Grunde, dass auch nichtbehinderte Kinder und Jugendliche allein aufgrund ihres altersbedingten Entwicklungszustandes bestimmte Verrichtungen des täglichen Lebens noch nicht selbstständig durchführen können. Dieser natürliche, bei jedem Kind oder Jugendlichen gegebene, alters-bzw entwicklungsbedingte Pflegeaufwand kann daher keinen Anspruch auf Pflegegeld begründen. Im Zuge einer Differenzrechnung ist daher zunächst konkret der tatsächliche gesamte Pflegeaufwand für jede einzelne Pflegeverrichtung zu ermitteln, von dem sodann der natürliche, altersbedingte Pflegeaufwand abzuziehen ist. Nur dieser Mehraufwand ist für die Einstufung des Pflegegeldes zu berücksichtigen (RS0106555; RS0120279; RS0115907; Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 7.15 ff mwN).
2.Nach § 4 Abs 2 BPGG besteht Anspruch auf Pflegegeld
der Stufe 5 für Personen, deren Pflegebedarf nach Abs 1 durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt, wenn ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand erforderlich ist;
der Stufe 6 für Personen, deren Pflegebedarf nach Abs 1 durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt, wenn
1. zeitlich unkoordinierbare Betreuungsmaßnahmen erforderlich sind und diese regelmäßig während des Tages und der Nacht zu erbringen sind oder
2. die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson während des Tages und der Nacht erforderlich ist, weil die Wahrscheinlichkeit einer Eigen-oder Fremdgefährdung gegeben ist.
2.1 Die nach der Rechtsprechung die Stufe 5rechtfertigende dauernde Bereitschaft ist dahingehend zu verstehen, dass der Pflegebedürftige jederzeit Kontakt mit der Pflegeperson aufnehmen und diese in angemessener Zeit die erforderliche Betreuung und Hilfe leisten kann oder die Pflegeperson von sich aus in angemessenen Zeitabständen Kontakt mit dem Pflegebedürftigen aufnimmt (RS0106361). Allerdings wird - im Unterschied zu Stufe 6 - nicht verlangt, dass permanent eine Pflegeperson bei der pflegebedürftigen Person oder in deren unmittelbarer Nähe anwesend ist, weil die Erbringung der notwendigen Pflegeleistungen nicht unverzüglich notwendig, sondern auch in gewissen zeitlichen Abständen möglich ist (10 ObS 42/06h; Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 5.377). Der (Mindest-)Pflegeaufwand in diesem Sinn ist unstrittig.
2.2 Unter dauernder Anwesenheit, womit die Berufung den Anspruch auf Stufe 6 rechtfertigt, ist hingegen die weitgehend permanente Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich bzw in unmittelbarer Nähe der pflegebedürftigen Person zu verstehen. Eine über die dauernde Anwesenheit im Wohnbereich hinausgehende Notwendigkeit einer Sitzwache neben dem Bett ist hingegen ebenso wenig Anspruchsvoraussetzung wie die eines permanenten Sichtkontakts mit der pflegebedürftigen Person. Eine dauernde Anwesenheit ist vor allem dann erforderlich, wenn im Einzelfall besonders häufig und/oder besonders dringend ein Bedarf nach fremder Unterstützung auftritt. Diese Notwendigkeit nach einem unverzüglichen Eingreifen einer Pflegeperson stellt einen wesentlichen Unterschied zu den Anspruchsvoraussetzungen für die Stufe 5 dar (10 ObS 137/07f; Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 5.406).
2.3 Liegt – wie hier unstrittig - ein 180 Stunden pro Monat übersteigender (behinderungsbedingter) Pflegebedarf vor, so ist auch bei der Beurteilung der weiteren Voraussetzung einer dauernden Anwesenheit einer Pflegeperson wegen Eigen-oder Fremdgefährdung bzw des Erfordernisses unkoordinierbarer Pflegeleistungen (Stufe 6), ebenso der Vergleich zu einem gleichaltrigen, nicht behinderten Kind anzustellen. Soweit auch ein nicht behindertes Kind altersbedingt der dauernden Bereitschaft bzw Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich bedarf, kann das entsprechende Erfordernis bei einem behinderten Kind nicht als behinderungsbedingter Mehraufwand angesehen werden. Da dieses Erfordernis gerade bei Kleinkindern naturgemäß etwa bis zum Schuleintritt immer gegeben ist, scheiden diese Formen der qualifizierten Pflege zur Begründung eines Anspruchs auf die Pflegegeldstufen 5 bzw 6 regelmäßig aus. Beispielsweise durch die Notwendigkeit einer unkoordinierbaren Pflege bei Tag oder Nacht bzw bei Tag und bei Nacht oder durch regelmäßig auch in der Nacht notwendige Pflegeleistungen können die Voraussetzungen für die Stufen 5 bzw 6 jedoch dennoch erfüllt werden ( Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 7.125 mwN).
2.4 Mit dieser hier wesentlichen Differenzierung hat sich jedoch das Erstgericht (ebenso wie der beigezogene Sachverständige) nicht befasst. Nach den – teils auch disloziert getroffenen - Feststellungen leidet der Kläger, der nun bereits das Schuleintrittsalter erreicht hat, an einer autistischen Verhaltensstörung mit einer schweren Sprachentwicklungsstörung, sodass keine verbale Verhaltenssteuerung möglich ist. Überdies leidet er an einer therapieresistenten generalisierten Epilepsie mit tonisch-klonischen Anfällen an allen Extremitäten mit Bewusstseinsverlust an sechs bis 15 Tagen pro Monat, wobei es auch zu Stürzen (bisher ohne Verletzungen) kommt. Bei diesen Anfällen muss eine Pflegeperson eine Notfallmedikation verabreichen, wenn sie eine Dauer von vier Minuten erreichen, weil es andernfalls zu einem lebensbedrohlichen Status epilepticus kommen kann, was jedoch nicht vorhersehbar ist. Um das rechtzeitige Eingreifen einer Pflegeperson zu gewährleisten, ist daher deren dauernde Anwesenheit im Wohnungsverband zur Vermeidung dieser Eigengefährdung erforderlich. Diese Anfälle treten etwa zweimal pro Woche auch in der Nacht auf, weshalb der Kläger im Elternschlafzimmer nächtigt, um deren sofortiges Eingreifen zu ermöglichen. Eine eigene Verständigung des Klägers bei Eintritt eines Anfalls ist nicht möglich.
3.1 Unter diesen Voraussetzungen hat das Erstgericht zwar den zutreffenden rechtlichen Schluss gezogen, dass die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson zur Vermeidung der Eigengefährdung des Klägers erforderlich ist.
Das Erstgericht hat jedoch nicht beachtet, dass die Neubemessung des Pflegegeldanspruches gemäß § 9 Abs 4 BPGG eine wesentliche Veränderung des Zustandsbildes des Pflegebedürftigen und in dessen Folge eine Änderung im Umfang des Pflegebedarfs voraussetzt. Es sind daher die Änderungen im Pflegebedarf, der für das Ausmaß der Pflegegeldstufe maßgeblich ist, zueinander in Beziehung zu setzen, um daraus ableiten zu können, ob eine wesentliche Änderung eingetreten ist. Dabei kommt es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der (erstmaligen) gesetzlichen Zuerkennung des Pflegegeldes an. Es bedarf somit neuerlich und unabhängig von den im Zuerkennungsverfahren allenfalls getroffenen Feststellungen der Feststellung der im Zuerkennungszeitpunkt wesentlichen Tatsachen (RS0123144). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der ursprünglichen Gewährung und nicht etwa einer späteren Weitergewährung, weil ansonsten eine allmählich eintretende Verbesserung unberücksichtigt bleiben müsste, auch wenn sie in ihrer Gesamtheit als wesentlich zu qualifizieren ist. Allerdings muss auch gegenüber dem Zeitpunkt der letzten Weitergewährung eine-wenn auch nicht wesentliche-Änderung eingetreten sein (RS0083819 [T2]).
3.2Das Erstgericht hat zu dieser Frage jedoch keine Feststellungen getroffen, sodass jede Kenntnis zum (behinderungsbedingten) Pflege(mehr)bedarf des Klägers im Vergleich zum Gewährungszeitpunkt fehlt. Zwar kann bereits die Erreichung eines höheren Selbstständigkeitsalters aufgrund des damit verringerten natürlichen, altersbedingten Pflegeaufwands (eines gesunden gleichaltrigen Kindes) die Neubemessung rechtfertigen (vgl RS0123144 [T4]; Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 7.13 mwN), insbesondere das Erreichen des Schuleintrittsalters. Auch diese Voraussetzung kann jedoch mangels jeglicher Feststellungen zum Gewährungsverfahren nicht beurteilt werden, weil nicht einmal dessen relevanter Zeitpunkt bekannt ist.
Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.
4. Im fortzusetzenden Verfahren wird das Erstgericht zunächst ergänzende Feststellungen zum Pflegebedarf des Klägers zum Gewährungszeitpunkt unter Berücksichtigung der speziell für Kinder zu beachtenden Besonderheiten zu treffen haben, wozu jedenfalls die neuerliche Beiziehung des Sachverständigen und allenfalls eine ergänzende Befragung der Eltern erforderlich ist. Dabei wird bei der anzustellenden Differenzrechnung (vgl 1. ) zu beachten sein, dass der Kläger nun bereits das Schuleintrittsalter erreicht hat, somit ein Alter, mit dem sich bei gesunden Kindern idR das Erfordernis der (permanenten) Aufsicht bzw Betreuung reduziert (vgl 2.2 ). Abhängig vom Gewährungszeitpunkt könnte sich daher bereits daraus eine die Neufassung rechtfertigende wesentliche Änderung ergeben. Die bisherige Annahme des Erstgericht, der Kläger sei so jung, dass noch von einem natürlichen Grundbedarf an dauernder Bereitschaft bzw Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich ausgegangen werden müsse, steht - jedenfalls für den Zeitraum ab Erreichen des Schuleintrittsalters - mit der allgemeinen Lebenserfahrung nicht im Einklang.
Erst nach dieser Feststellungsergänzung zum Gewährungszeitpunkt kann abschließend beurteilt werden, ob (und allenfalls ab wann) die Voraussetzungen für die Neufestsetzung des Pflegegeldes und die begehrte Erhöhung vorliegen.
5. Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht hatte zu unterbleiben, weil der Umfang der erforderlichen Verfahrensergänzung nicht absehbar ist.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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