33R128/25y – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien erkennt als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden, den Richter Mag. Eilenberger-Haid und den Kommerzialrat Schiefer in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH ** , FN **, **, vertreten durch die Fieldfisher Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Österreich , Bundesministerium für Finanzen, Johannesgasse 5, 1010 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, wegen EUR 121.448,44 sA, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 61.939,35 sA) gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 30.6.2025, **-11, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es einschließlich seines unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Teils insgesamt lautet:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 55,07 samt 13,08 % Zinsen seit 31.8.2023 binnen 14 Tagen zu zahlen.

2. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 121.393,37 samt 13,08 % Zinsen seit 31.8.2023 binnen 14 Tagen zu zahlen, wird abgewiesen.

3. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei deren mit EUR 5.322,70 bestimmte erstinstanzliche Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei deren mit EUR 3.131,85 bestimmte Berufungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Von folgendem – soweit hier relevanten - Sachverhalt ist auszugehen:

Die Klägerin betrieb ein Hotel in der ** mit 48 Zimmern, Lobby samt Rezeption, Frühstücksraum und Küche, einem Spa-Bereich, Innenhof und Stauräumen.

Dem Betrieb des Hotels lag ein zwischen der Klägerin und der B* GmbH am 30.7.2014 als „Lease Agreement“ bezeichneter Vertrag zugrunde ( Pachtvertrag ), der insbesondere vorsah, dass der Klägerin das Hotelgebäude samt Inventar zur Verfügung gestellt wurde und sie verpflichtete, ein Hotel zu betreiben. Des Weiteren sollte das nach Vertragsbeendigung zurückgestellte Inventar die Fortführung des Hotelbetriebs ermöglichen.

Die C* GmbH (C * ) ist eine über Auftrag des Bundesministers für Finanzen gegründete Tochtergesellschaft der D* (D * ). Alleingesellschafter der D* ist der Bund. Der C* oblag die Erbringung von Dienstleistungen und das Ergreifen von finanziellen Maßnahmen zugunsten von Unternehmen, die ihren Sitz oder eine Betriebsstätte in Österreich haben und hier ihre wesentliche operative Tätigkeit ausüben. Die finanziellen Maßnahmen mussten zur Erhaltung der Zahlungsfähigkeit und Überbrückung von Liquiditätsschwierigkeiten dieser Unternehmen im Zusammenhang mit der Ausbreitung des Erregers SARS-CoV-2 und den dadurch verursachten wirtschaftlichen Auswirkungen geboten sein. Konkretisiert wurde diese gesetzliche Aufgabenzuweisung durch Verordnungen.

Mit 1.8.2024 gingen sämtliche Rechte und Pflichten der C* aus Förderungsverträgen und -anträgen auf die Republik Österreich über.

Die Klägerin beantragte am 17.11.2021 bei der C* die Auszahlung einer zweiten Tranche an Fördermitteln nach der Verordnung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 3b Abs 3 des D*-Gesetzes betreffend Richtlinien über die Gewährung eines begrenzten Fixkostenzuschusses bis EUR 800.000 durch die C* ( FKZ 800.000 ) für den Betrachtungszeitraum 16.9. bis 31.10.2020 sowie 1.1. bis 30.6.2021. Im Förderantrag gab sie für den Betrachtungszeitraum insgesamt Fixkosten von EUR 241.565,67 (darin enthalten EUR 199.773,81 an Bestandzinsen) an.

Mit der Stellung des Förderantrags stimmte die Klägerin zu, „dass die FAQ und die Förderbedingungen in der zum Zeitpunkt der gegenständlichen Antragstellung jeweils geltenden Fassung Bestandteil des Fördervertrags werden. Dies betrifft insbesondere auch die FAQs B.III.1 bis B.III.6.“ , weiters dass „die C* […] den Fixkostenzuschuss 800.000 im Rahmen des Fördervertrags nur in Einklang mit dieser Verordnung gewähren [darf] : Verordnung des Bundesministers für Finanzen nach § 3b Abs. 3 des D*-Gesetzes betreffend Richtlinien über die Gewährung eines begrenzten Fixkostenzuschuss 800.000 durch die [C*] in der jeweils geltenden Fassung (die „Richtlinien“). Daher bilden die Bestimmungen der Richtlinien auch einen wesentlichen Bestandteil des Fördervertrags.“

Mit E-Mail vom 2.3.2023 forderte die C* die Klägerin auf, das Formular „Bestätigung Bestandzinsen“ samt der diesem Formular als Anlage ./1 angeschlossenen Excel-Datei auszufüllen und diese der C* bis zum 16.3.2023 zurückzusenden.

Die Klägerin übermittelte der C* mit E-Mail vom 16.3.2023 das ausgefüllte und von ihrem Alleingeschäftsführer unterzeichnete Formular samt ausgefüllter Excel-Datei. Darin gab sie für den Zeitraum vom 1.1.2021 bis 18.5.2021, also für 138 Tage, in dem ein behördliches Betretungsverbot bestand, Bestandzinsen inklusive Betriebskosten von EUR 199.773,89 an (als aktenwidrig bekämpft → siehe 1.3.1. ). Weiters erklärte die Klägerin, dass der Nachweis der tatsächlichen Nutzbarkeit mittels Ermittlung anhand des dem Bestandsobjekt zurechenbaren Umsatzausfalls zu erbringen sei und der dem Bestandsobjekt zuzurechnende Umsatzausfall 100 % betrage.

Konkret sahen die Fixkosten der Klägerin wie folgt aus:

[Bild entfernt]

Mit E-Mail vom 17.3.2023 gab die C* bekannt, sie sehe einen Korrekturbedarf im Zusammenhang mit dem von der Klägerin für Bestandzinsen inklusive Betriebskosten angesetzten Fixkostenbetrag. Die Bestandzinsen, die auf die Zeit des behördlichen Betretungsverbots fielen, betrügen EUR 121.448,44. Aufgrund eines angegebenen Umsatzausfalls in diesem Zeitraum von 100 % seien die angesetzten Fixkosten um diesen Betrag zu reduzieren. Daraus errechne sich eine Förderung aus dem FKZ 800.000 von EUR 118.062,97. Diesen Betrag zahlte die C* der Klägerin aus.

Die Klägerin forderte die C* mit E-Mail vom 16.8.2023 zur Zahlung des Betrags von EUR 121.448,44 auf, dem die C* nicht nachkam.

Die im Förderantrag und im Formular samt ausgefüllter Excel-Datei angegebenen Fixkosten trug die Klägerin tatsächlich. Der Umsatzausfall betrug in der Zeit des Betretungsverbots im Jänner 100%, im Februar 99,8 %, im März, April und Mai je 100 % und im Juni 98,50 % (Anm.: unstrittig und für Mai 2021 vom Berufungsgericht ergänzt ).

Der Umsatzausfall bei der Klägerin war nicht ausschließlich auf die behördlichen Maßnahmen aufgrund der COVID-19-Pandemie zurückzuführen. Im Jänner, März und April 2021 war das Hotel zudem geschlossen.

Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Zahlung von EUR 121.448,44 sA und brachte zusammengefasst vor, der Hotelbetrieb sei ab dem 16.9.2020 massiv eingeschränkt gewesen. Bis zur Lockerung der Maßnahmen im Mai 2021 sei der Umsatz der Klägerin um 98,29 % zurückgegangen, konkret im Jänner um 100%, im Februar um 99,8 %, im März, April und Mai um je 100 % und im Juni um 98,50 %. Auf den Pachtvertrag seien die Regelungen über Mietzinsminderungsansprüche nicht anwendbar, woran nach höchstgerichtlicher Judikatur auch die Covid-19-Pandemie nichts geändert habe. Die Klägerin habe daher weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit gehabt, den Bestandzins zu reduzieren. Das habe die Beklagte bei der Berechnung des auszuzahlenden Förderungsbetrages unzulässigerweise unberücksichtigt gelassen.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete – soweit hier noch relevant - ein, sie habe den Förderbetrag unter Berücksichtigung der geltenden Gesetzeslage korrekt berechnet und ausgezahlt.

Mit dem nun angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 61.939,35 sA und wies das Mehrbegehren von EUR 59.509,09 sA ab. Der klagsabweisende Teil erwuchs in Rechtskraft.

Das Erstgericht ging dabei von den oben zusammengefasst wiedergegebenen sowie von den auf Seiten 1 bis 7 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen aus, auf die verwiesen wird.

Rechtlich folgerte es, die Klägerin sei als Pächterin des Hotels zu qualifizieren. Auf den vorliegenden Fall sei einerseits - mangels gegenteiliger Übergangsbestimmungen - § 3 Abs 4 bis 7 COFAG-NoAG, andererseits die FKZ-RL 800.000 anzuwenden.

Nach Punkt 4.1.4. der FKZ-RL 800.000 sei ein Anspruch auf Bestandzinsminderung kein ungeschriebenes zusätzliches Erfordernis für eine Rückforderung der Förderung. Bis zur betraglichen Grenze von EUR 12.500 sei eine Rückforderung nach § 3 Abs 5 COFAG-NoAG nur möglich, wenn das begünstigte Unternehmen bezahlte Bestandzinse nachträglich ganz oder teilweise vom Bestandgeber oder von dritter Seite zurückbekomme. Zuschüsse über EUR 12.500 könnten ohne tatsächliche nachträgliche Bestandzinsreduktion dagegen nur in ihrem die betragliche Grenze übersteigenden Teil zurückgefordert werden.

Hier sei von keiner Seite vorgebracht worden, dass es zu einer nachträglichen Bestandzinsreduktion und damit zu einer Rückzahlung von Bestandzinsen gekommen sei. Daher könne die Beklagte bei einem Betrachtungszeitraum vom 1.1. bis 18.5.2021, also 4 Monaten und 18 Tagen, die Auszahlung von EUR 57.258 ([4*12.500] + [12.500/31*18]) jedenfalls nicht verweigern.

Hinsichtlich eines EUR 12.500 übersteigenden Betrages sei in einem ersten Schritt zu differenzieren, ob das antragstellende Unternehmen ganz oder in Teilen von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen gewesen sei. Als nächster Schritt sei für den Betrachtungszeitraum zu prüfen, ob ein Nachweis über die tatsächliche Brauchbarkeit in Form einer Vereinbarung mit dem Bestandgeber über die Bestandzinsreduktion vorliege. Liege eine solche Vereinbarung nicht vor, sei die tatsächliche Nutzbarkeit auf Grundlage des dem Bestandobjekt zurechenbaren Umsatzausfalls zu ermitteln. Die Brauchbarkeit bzw. Benutzbarkeit – ausgehend vom vereinbarten Geschäftszweck – sei anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen. Ein Bestandobjekt mit dem Verwendungszweck Beherbergung sei durch das öffentlich-rechtliche Verbot der Inanspruchnahme von Dienstleistungen zu touristischen Zwecken zwar weitgehend, aber noch nicht vollkommen unbrauchbar. Der Bestandnehmerin sei daher in allen Phasen der jeweiligen Betrachtungszeiträume – während der Geltung von Betretungsverboten, in denen zumindest Beherbergungen zu anderen als Erholungs- und Freizeitzwecken (insb aus beruflichen – später aus unaufschiebbaren beruflichen – Gründen) erlaubt waren, durch Anpassung ihres Geschäftsmodells – zumindest objektiv die Möglichkeit verblieben, ihren Geschäftszweck weiter zu verfolgen.

Das Hotel der Klägerin sei während der Zeit eines behördlichen Betretungsverbots, unabhängig von einer Schließung des Hotels, nicht gänzlich unbrauchbar gewesen, weil die Möglichkeit bestanden habe, Zimmer an potentielle geschäftliche Hotelgäste zu vermieten. Allein aus einem Umsatzrückgang von bis zu 100 % könne nicht zwingend eine völlige Unbrauchbarkeit angenommen werden, weil dies keine objektive Beurteilung ex ante wäre.

In Betracht komme dagegen eine teilweise Unbrauchbarkeit. Hier sei von einem Pachtvertrag auszugehen, der zu Beginn des Beobachtungszeitraums seit mehr als einem Jahr bestanden habe. Die Klägerin hätte daher keinen Anspruch auf Pachtzinsminderung nach § 1105 Satz 2 ABGB für die Betrachtungszeiträume gehabt, weshalb eine Rückforderung ihr gegenüber nicht auf § 3 Abs 7 COFAG-NoAG gestützt werden könne. Es verbleibe aber die Möglichkeit einer Rückforderung nach § 3 Abs 6 COFAG-NoAG, wenn zwar kein Anspruch auf Bestandzinsminderung bestehe, aber dennoch eine tatsächliche Unbrauchbarkeit nach Abs 6 vorliege.

Da hier eine Vereinbarung der Klägerin mit dem Bestandgeber über eine Bestandzinsminderung nicht behauptet worden sei, komme nur die Errechnung der tatsächlichen Nutzbarkeit auf Grundlage des dem Bestandobjekt zurechenbaren Umsatzausfalls in Betracht. Die FAQ, Förderbedingungen und Richtlinien seien nicht als AGB zu qualifizieren, vielmehr stünden die Richtlinien im Rang einer Verordnung, weshalb sie nach § 6 ff ABGB auszulegen seien. Vor dem Hintergrund des Wortlauts des § 3 COFAG-NoAG und Punkt 4.1.4 der FKZ-RL 800.000, wonach die Rückforderung den Bestandzins während eines Betretungsverbots betreffe, und dem Zweck dieser Regelungen, wonach bei einem Anspruch auf Aussetzung der Bestandzinszahlungen oder einer Bestandzinsreduktion kein oder nur ein geminderter Anspruch auf einen Fixkostenzuschuss bestehen sollte, soll der maßgebliche Umsatzausfall nur jener sein, der aus dem behördlichen Betretungsverbot resultiere. Ein Umsatzausfall aus anderen Gründen solle dagegen außer Betracht bleiben. Dies entspreche auch der Rechtsprechung des OGH, wonach eine Mietzinsminderung gegenüber dem Bestandgeber nur gerechtfertigt sei, wenn sie Ausdruck – also unmittelbare Folge – der etwa wegen behördlicher Maßnahmen eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit des konkreten Geschäftslokals seien. Der Umsatzausfall spiegele nämlich nicht zwingend die tatsächlich Brauchbarkeit wider, sondern könne vielfältige Ursachen haben. Erst recht seien daraus keine Rückschlüsse auf die tatsächliche Brauchbarkeit möglich, wenn der Unternehmer das Hotel aus wirtschaftlichen Gründen schließt.

Hier sei der Umsatzausfall der Klägerin nicht ausschließlich auf die behördlichen Maßnahmen aufgrund der COVID-19-Pandemie zurückzuführen gewesen. Die Klägerin habe sich aber dazu entschieden, keinen Nachweis über die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandsobjektes zu erbringen, sondern stattdessen den Umsatzausfall heranzuziehen. Dies sei auch zum Vertragsinhalt geworden. Die Klägerin könne sich daher nicht mehr darauf stützen, der Umsatzausfall sei nicht nur auf die behördlichen Betretungsverbote zurückzuführen, sondern habe auch andere Ursachen.

Das zugrunde gelegt, sei somit für Jänner, März und April 2021 aufgrund des Umsatzausfalls von 100 % von einer gänzlichen Unbrauchbarkeit auszugehen, weshalb die Beklagte für diese Monate keine weiteren Förderungen zu zahlen habe. Für Februar 2021 sei von einer Unbrauchbarkeit von 99,8 % und für Juni 2021 von einer Unbrauchbarkeit von 98,50 % auszugehen. Das Bestandobjekt sei also im Februar zu 0,2 % und im Juni zu 1,5 % tatsächlich nutzbar gewesen. Das ergebe für Februar eine zu zahlende Förderung von EUR 550,75 (EUR 27.537,33*0,02) und für Juni EUR 4.130,60 (EUR 27.537,33*0,15), sohin gesamt EUR 4.681,35.

Im Ergebnis stehe der Klägerin noch eine Förderung von EUR 61.939,35 (EUR 57.258 + EUR 550,75 + EUR 4.130,60) zu.

Der Klägerin sei keine Verletzung ihrer Schadensminderungspflicht nach Punkt 3.1.10 FKZ 800.000 vorzuwerfen, wonach sie einnahmen- und ausgabenseitige schadensmindernde Maßnahmen im Rahmen einer Gesamtstrategie gesetzt haben müsste, um die durch FKZ 800.000 zu deckenden Fixkosten zu reduzieren, weil sie nicht von der Verpflichtung zur Zahlung des Bestandzinses befreit gewesen sei.

Gegen den stattgebenden Teil dieses Urteils richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung samt sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, das Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die Klägerin stellt in ihrer Berufungsbeantwortung den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

1. Zur Verfahrensrüge:

1.1.Die Beklagte moniert, der Zuspruch von EUR 4.130,60 für Juni 2021 sei nicht vom Vorbringen und Begehren der Klägerin gedeckt, verstoße daher gegen § 405 ZPO und begründe somit eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Die Klägerin habe ihr Begehren ausschließlich auf den Zeitraum 1.1. bis 18.5.2021 – somit auf die Zeit des behördlichen Betretungsverbots – beschränkt.

Gemäß § 405 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist; es darf kein Aliud oder kein Plus zugesprochen werden. Für die Beantwortung der Frage, ob das Gericht über die seinem Urteilsspruch in § 405 ZPO gezogenen Schranken hinausgegangen ist, ist nicht allein das Klagebegehren, sondern auch der übrige Inhalt der Klage maßgebend (RS0041078). Das Begehren ist so zu verstehen, wie es im Zusammenhalt mit der Klagserzählung vom Kläger gemeint ist (RS0037440 [T4]). Maßgebend ist also nicht allein dessen Wortlaut, sondern auch der Inhalt der Prozessbehauptungen (RS0041078; RS0041165; RS0041254) und der objektive Erklärungswert der entsprechenden Prozesshandlung. Es kommt darauf an, wie die Erklärung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Prozesszwecks und der dem Gericht und Gegner bekannten Prozess- und Aktenlage objektiv verstanden werden muss.

Im Verfahren begehrte die Klägerin jene EUR 121.448,44, die ihr für die Zeit des behördlichen Betretungsverbots vom 1.1.2021 bis 18.5.2021, also für 138 Tage, nicht gewährt worden waren (insb ON 8, S 6 oben). Soweit das Erstgericht der Klägerin EUR 4.130,60 sA für Juni 2021 zusprach, hat es somit gegen § 405 ZPO verstoßen. Die Entscheidung ist daher dergestalt zu korrigieren (RS0041111), dass der Beklagten dieser Betrag nicht zuerkannt wird.

1.2.Des Weiteren macht die Beklagte einen Verstoß gegen das Verbot von Überraschungsentscheidungen iSd § 182a ZPO geltend. Das Erstgericht habe seine Entscheidung auf § 3 Abs 4 bis 6 COFAG-NoAG gestützt und sei dabei den rechtlichen Überlegungen des Oberlandesgerichtes Wien in dessen Entscheidung zu 1 R 78/25k gefolgt. Das sei mit den Parteien in erster Instanz nie erörtert worden.

Das in § 182a ZPO normierte Verbot der „Überraschungsentscheidung“ besagt, dass sich das Gericht in seiner Entscheidung nicht auf rechtliche Gesichtspunkte stützen darf, welche die Parteien mangels Erörterung erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten und deswegen dazu kein Vorbringen erstattet haben (vgl Fucik in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 182a Rz 1). Bei dieser Erörterungspflicht geht es nicht darum, dass das Erstgericht seine Rechtsansicht in einem „Rechtsgespräch“ kundtun muss, entscheidend ist vielmehr, dass insgesamt alles einzuführende Tatsachenmaterial eingeführt wird ( FucikaaO Rz 3). In einer Verfahrensrüge wegen Verletzung des § 182a ZPO hat der Rechtsmittelwerber darzulegen, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er auf Grund der von ihm nicht beachteten neuen Rechtsansicht bzw. über die relevante Rechtsansicht informiert erstattet hätte (RS0037300 [T48]; Fucik aaO Rz 4).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist hier der relevierte Verfahrensmangel nicht zu erblicken. Die Beklagte verweist in ihrer Berufung darauf, die unterbliebene Erörterung hätte ihr die Möglichkeit genommen, Sach- und Rechtsvorbringen zu diesem Themenkomplex zu erstatten, führt dann aber nicht aus, welches Sachvorbringen sie erstattet hätte, sondern beschränkt sich darauf, zu behaupten, die zitierte Bestimmung sei nicht einschlägig. Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt daher schon aus diesem Grund nicht vor.

2. Zur Tatsachenrüge:

Das Erstgericht hat in den Außerstreitstellungen festgehalten, dass die Klägerin am 16.3.2023 gegenüber der Beklagten für die Zeit vom 1.1. bis 18.5.2021 Bestandzinsen inklusive Betriebskosten von EUR 199.773,89 angegeben habe und bezog sich dabei auf die – von der Beklagten vorgelegte und der Klägerin erstellte - Beilage ./4. Die Beklagte moniert, als Aktenwidrigkeit, aus dieser Beilage gehe eindeutig hervor, dass die Klägerin für diese Zeit bloß einen Betrag von EUR 121.448,44 angegeben habe; das gesteht die Klägerin in ihrer Berufungsbeantwortung auch zu und spricht selbst von einem „Fehler“ in der Exceltabelle (Berufungsbeantwortung S 4).

Dem Erstgericht ist bei der Anführung dieser „Außerstreitstellung“ bloß ein offenkundiger Irrtum unterlaufen. Die beanstandete Formulierung ist daher für die rechtliche Beurteilung so zu lesen, wie sie in Wahrheit gemeint war, nämlich dass die Klägerin gegenüber der Beklagten für die Zeit vom 1.1. bis 18.5.2021 Bestandzinsen inklusive Betriebskosten von EUR 121.448,44 angegeben hat. Bloß dieser Betrag ist auch eingeklagt und somit verfahrensgegenständlich.

3. Zur Rechtsrüge:

3.1. In der Rechtsrüge wendet sich die Berufungswerberin nicht gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach das Bestandverhältnis der Klägerin mit der B* GmbH ein Pachtvertrag ist und dass auf den vorliegenden Fall die Regelungen des § 3 COFAG-NoAG mangels gegenteiliger Übergangsbestimmungen anzuwenden sind. Das sind somit abgeschlossene Streitpunkte.

Die Beklagte argumentiert, dass die einzelnen Absätze des § 3 COFAG-NoAG unterschiedliche Anwendungsbereiche hätten. Die Absätze 3, 4 und 5 leg cit stellten ausschließlich auf Rückforderungen und Rückerstattungen bzw. Rückforderungs- und Rückerstattungsansprüche des Bundes ab. Für die Auszahlung finanzieller Maßnahmen seien die Absätze 3, 4 und 5 leg cit demnach nicht einschlägig. Dagegen seien vom Tatbestand der ebenso eindeutig formulierten Abs 6 und 7 leg cit auch Auszahlungen von finanziellen Maßnahmen erfasst. Für eine analoge Anwendung des § 3 Abs 4 und 5 COFAG-NoAG auf Auszahlungen bestehe mangels Vorliegens einer planwidrigen Lücke kein Raum. Für den Umfang der Auszahlung von finanziellen Maßnahmen komme es nach Abs 6 leg cit (sowie den einschlägigen Verordnungsbestimmungen) ausschließlich auf die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandsobjektes in jenen Zeiträumen an, in welchen der Antragsteller oder Vertragspartner direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen gewesen sei. Diese tatsächliche Nutzbarkeit könne nach Abs 6 leg cit auch auf der Grundlage des Umsatzausfalles, der für das Bestandsobjekt vom Antragssteller oder Vertragspartner nachzuweisen sei, berechnet werden. Dergestalt habe die Beklagte die ursprünglichen Förderungsbeträge richtig berechnet; für die Rechtsansicht der Erstgerichts fehle es an einer gesetzlichen Grundlage.

3.2. § 3 Abs 4 bis 7 COFAG-NoAG lauten:

„(4) Mit Verordnung nach Abs. 2 ist eine betragliche Grenze für jene Fälle vorzusehen, in denen die Höhe einer bereits ausbezahlten anteiligen finanziellen Maßnahme von Aufwendungen des Vertragspartners abhängt, die für Zeiträume eines behördlichen Betretungsverbotes getätigt wurden und Bestandszinszahlungen beinhaltet haben. Rückforderungs- oder Rückerstattungsansprüche aufgrund solcher anteiliger finanzieller Maßnahmen bestehen insoweit, als sie die betragliche Grenze überschreiten und das Bestandsobjekt infolge des behördlichen Betretungsverbotes tatsächlich nicht nutzbar war. Für Rückforderungen oder Rückerstattungen von finanziellen Maßnahmen, die bis zum 31. Dezember 2021 beantragt wurden, beträgt die betragliche Grenze 12.500 Euro pro Kalendermonat und Vertragspartner und gilt als bewilligt im Sinne des Bundeshaushaltsgesetzes 2013 (BHG 2013), BGBl. I Nr. 139/2009.

(5) Rückforderungen oder Rückerstattungen von anteiligen finanziellen Maßnahmen nach Abs. 4 bis zur Höhe der betraglichen Grenze haben nur insoweit zu erfolgen, als der Vertragspartner bezahlte Bestandszinsen nachträglich ganz oder teilweise vom Bestandgeber oder von dritter Seite zurückbekommt.

(6) Für den Umfang der Auszahlung von finanziellen Maßnahmen und für die Höhe eines allfälligen Rückforderungs- oder Rückerstattungsanspruchs nach Abs. 4 ist die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandsobjektes in jenen Zeiträumen, in welchen der Antragsteller oder Vertragspartner direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, maßgeblich. Diese tatsächliche Nutzbarkeit kann auch auf der Grundlage des Umsatzausfalles, der für das Bestandsobjekt vom Antragssteller oder Vertragspartner nachzuweisen ist, berechnet werden.

(7) Eine tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandobjektes im Sinne des Abs. 6 ist jedenfalls nicht gegeben, soweit einem Antragsteller oder Vertragspartner gegenüber dem Bestandgeber nach den Bestimmungen der §§ 1104 und 1105 des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB) ein Anspruch auf Bestandzinsminderung zugestanden ist oder im Falle einer davon abweichenden Vereinbarung zugestanden wäre. Eine abweichende Vereinbarung ist bei der Festsetzung der Auszahlung von finanziellen Maßnahmen sowie eines allfälligen Rückforderungs- oder Rückerstattungsanspruchs nur zu berücksichtigen, wenn der Antragsteller oder Vertragspartner der zuständigen Behörde (§§ 8, 17) nachweist, dass diese Vereinbarung sachgerecht und nicht zur Erlangung einer Förderung abgeschlossen wurde. Ebenso hat der Antragsteller oder Vertragspartner nachzuweisen, ob und in welcher Höhe ihm ein Anspruch auf Bestandzinsminderung zugestanden ist.“

Punkt 4.1.4. der FKZ-RL 800.000 lautet wie folgt:

„Werden Fixkosten nach Punkt 4.1.1 lit a für Zeiträume geltend gemacht, in denen das antragstellende Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, sind diese Fixkosten bei der Berechnung des FKZ 800.000 nur insoweit zu berücksichtigen, als das jeweilige Bestandsobjekt in den relevanten Zeiträumen tatsächlich für die vertraglich bedungenen betrieblichen Zwecke nutzbar war. Das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit ist anhand geeigneter Aufzeichnungen vom antragstellenden Unternehmen nachzuweisen. Als Nachweis können zwischen Bestandsgeber und Bestandsnehmer rechtswirksam abgeschlossene Vereinbarungen herangezogen werden, die den Grundsätzen des Fremdvergleichs entsprechen und eine endgültige Einigung auf eine aufgrund der eingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit sachgerechte (ex ante Betrachtung) Bestandszinsminderung beinhalten. Liegt keine diese Voraussetzungen erfüllende Vereinbarung vor, kann die tatsächliche Nutzbarkeit auch vereinfachend anhand des dem Bestandsobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalls ermittelt werden; dabei ist der für die Beantragung des FKZ 800.000 nach Punkt 4.2 ermittelte Prozentsatz des Umsatzausfalls als Ausgangspunkt der Berechnung heranzuziehen. Insoweit der Umsatzausfall dem Bestandsobjekt zuzurechnen ist, entspricht der sich daraus ergebende Prozentsatz dem prozentuellen Anteil der im Bestandsvertrag vereinbarten Bestandszinsen, der aufgrund der eingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit des Bestandsobjektes nicht als Fixkosten geltend gemacht werden kann. Sind nur Teile eines Bestandsobjektes von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen, so können die von einem behördlichen Betretungsverbot nicht betroffenen Flächen bei der Berechnung der tatsächlichen Nutzbarkeit außer Ansatz bleiben, wenn diesen Flächen aufgrund eines gesonderten Ausweises im Bestandsvertrag ein konkreter Teil des Bestandszinses zugeordnet werden kann.“

3.3. Dem Punkt 4.1.4. der FKZ-RL 800.000 zufolge ist das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit anhand geeigneter Aufzeichnungen vom antragstellenden Unternehmen nachzuweisen. Als Nachweis können zwischen Bestandgeber und Bestandnehmer rechtswirksam abgeschlossene Vereinbarungen herangezogen werden, die den Grundsätzen des Fremdvergleichs entsprechen und eine endgültige Einigung auf eine aufgrund der eingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit sachgerechte (ex ante Betrachtung) Bestandszinsminderung beinhalten. Liegt keine diese Voraussetzungen erfüllende Vereinbarung vor, kann die tatsächliche Nutzbarkeit auch vereinfachend anhand des dem Bestandsobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalls ermittelt werden. Darauf hat sich die Klägerin bei ihrem Förderantrag und im Verfahren auch gestützt.

3.4. Die tatsächliche Nutzbarkeit ist daher vereinfachend anhand des dem Bestandobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalls zu ermitteln. Dieser steht hier für die (alleine interessierenden) Monate Jänner, März, April und Mai mit 100% und für Februar mit 99,8 % fest.

Das zugrunde gelegt, steht der Klägerin anhand des Wortlauts des vierten Satzes in Punkt 4.1.4. FKZ-RL für jene Monate, in denen der Umsatzausfall 100% betrug, keine Förderung zu. Für Februar 2021 gebühren der Klägerin 0,2 % des Bestandzinses, das sind EUR 27.537,33 * 0,002 = EUR 55,07.

4. Das angefochtene Urteil ist daher – zusammenfassend - in teilweiser Stattgebung der vorliegenden Mängelrüge (oben ad 1.1.) und Rechtsrüge (oben ad 3.4.) dahin abzuändern, dass der Zuspruch auf EUR 55,07 sA reduziert wird .

5. Infolge der Abänderung des angefochtenen Urteils ist auch die Entscheidung über die erstinstanzlichen Verfahrenskosten neu zu treffen. Diese beruht auf § 43 Abs 2 ZPO. Die Beklagte obsiegte zu rund 99 %, sodass die Klägerin ihr gegenüber – im Hinblick auf ihr geringfügiges Unterliegen – zum vollen Kostenersatz auf Basis des obsiegten Betrags zu verpflichten ist; wegen der gemäß § 1 Abs 2 letzter Satz RATG vorzunehmenden Rundungen entspricht dieser Betrag der verzeichneten Summe.

6.Die Entscheidung über die Berufungskosten beruht auf §§ 43 Abs 2, 50 ZPO. Auch hier drang die Beklagte mit rund 99 % durch, sodass die Klägerin ihr gegenüber – im Hinblick auf ihr geringfügiges Unterliegen – zum vollen Kostenersatz auf Basis des abgewehrten Betrags zu verhalten ist.

7.Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.