Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Koch als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Bartholner und Mag. Schaller in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Parteien A*, **, vertreten durch Dr. Andreas A. Lintl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Stadt B*, **, 2. Univ. Prof. Dr. C*, MBA, 3. Dr. D*, beide **, beide vertreten durch die RUDECK – SCHLAGER Rechtsanwälte KG in Wien, wegen EUR 88.438,29 s.A. und Feststellung (Streitwert EUR 5.000,--; Gesamtstreitwert EUR 93.438,29), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 5.6.2025, E* (F*)-72, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen die mit EUR 4.457,76 (darin EUR 742,96 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger erlitt bei einem Treppensturz am 6.2.2020 einen nicht rekonstruierbaren verschobenen Trümmerbruch des Speichenkopfs am rechten Ellbogengelenk, weshalb ihm bei einer Operation am 12.2.2020 von den Zweit-und Drittbeklagten als Ärzte der Erstbeklagten eine zementierte Radiuskopfprothese implantiert wurde.
In einer Reoperation vom 27.8.2020 wurde dem Kläger von den Zweit-und Drittbeklagten sodann nach Entfernung des ersten Implantats ein neues Implantat eingesetzt.
Bei einer Röntgenkontrolle am 7.9.2020 zeigte sich der frisch implantierte Prothesenkopf vom Schaft gelöst im Gelenk liegend.
Der Kläger ließ in Griechenland am 22.10.2020 in einer Revisionsoperation die zweite Speichenkopfprothese entfernen.
Vom Landgericht Athen wurden der Zweitbeklagte und die Drittbeklagte am 13.2.2023 in einem - bisher nicht in Rechtskraft erwachsenen - Urteil wegen fahrlässiger Körperverletzung jeweils zu acht Monaten bedingt nachgesehener Freiheitsstrafe verurteilt ( außer Streit ).
Mit der am 6.2.2023 eingelangten Klage begehrte der Kläger EUR 88.438,29 - näher aufgeschlüsselten (Klage ON 1) - Schadenersatz und die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche Schäden aufgrund der medizinischen Behandlung im G* ab 1.2.2020 (Erstbeklagte), bzw. für sämtliche Schäden aufgrund der vom Zweitbeklagten und der Drittbeklagten am 12.2.2020 und am 27.8.2020 gemeinsam durchgeführten chirurgischen Eingriffe (Zweit-und Drittbeklagte).
Dazu brachte er sehr stark zusammengefasst im Wesentlichen vor, die Beklagten seien bei seiner Behandlung und den Operationen nicht lege artis vorgegangen.
Der Zweitbeklagte und die Drittbeklagte seien in Griechenland wegen seiner medizinischen Fehlbehandlung wegen fahrlässiger Körperverletzung nicht rechtskräftig strafrechtlich verurteilt worden.
Die Beklagten wandten sehr stark zusammengefasst im Wesentlichen ein, die Behandlung des Klägers sei lege artis erfolgt. Es liege kein Behandlungsfehler vor. Beim Kläger seien vielmehr Komplikationen aufgetreten.
Die Strafurteile entfalteten keine Bindungswirkung für das vorliegende Verfahren. Sie seien nicht rechtskräftig, weil die Zweitbeklagte und der Drittbeklagte dagegen berufen hätten. Außerdem stehe den griechischen Strafurteilen der Vorbehalt der Republik Österreich gemäß Art 55 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) entgegen (S 3 im SS ON 9).
Das Erstgericht verband die Verfahren E* (führendes Verfahren) und F* (verbundenes Verfahren) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klagen ab. Es ging über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus von den auf den S 6 – 13 der UA enthaltenen Feststellungen aus, auf die verwiesen wird. Rechtlich folgerte es im Wesentlichen, die gesamte medizinische Behandlung des Klägers, einschließlich der beiden Operationen und seiner Nachbehandlung im G*, seien lege artis erfolgt. Behandlungsfehler lägen nicht vor.
Die Verurteilung des Zweitbeklagten und der Drittbeklagten in Griechenland entfalte im vorliegenden Prozess keine Bindungswirkung, weil sie nicht rechtskräftig sei, und selbst griechische Zivilgerichte nicht an ein verurteilendes Erkenntnis eines griechischen Strafgerichts gebunden seien.
Die Klage sei daher abzuweisen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers mit dem Abänderungsantrag, den Klagen stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagten beantragen in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
1.1. Als wesentlichen Verfahrensmangel rügt die Berufung (Berufung S 3 – 6) im Kern die unterbliebene Einholung eines vom Kläger in der Tagsatzung vom 14.5.2025 (Protokoll ON 67) beantragten Gutachtens aus dem Fachgebiet der Orthopädie und eines weiteren Gutachtens aus dem Fachgebiet der Unfallchirurgie, weil das Gutachten des vom Gericht bestellten Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Unfallchirurgie, Dr. H*, inhaltlich unschlüssig sei und teilweise im inhaltlichen Widerspruch zum Gutachten des - vom Erstgericht ebenfalls beigezogenen - Sachverständigen des Fachgebiets der Radiologie, Univ. Prof. Dr. I*, stehe.
Eine (angebliche) Unschlüssigkeit und/oder Unrichtigkeit eines Sachverständigengutachtens kann nach herrschender Rechtsprechung allerdings ausschließlich mit einer Tatsachenrüge, nicht aber als Verfahrensmangel geltend gemacht werden (stRspr; Rechberger/Klicka in ZPO 5§§ 360 – 362 ZPO Rz 6 mwN; RS0040586 [T1]).
Der geltend gemachte Berufungsgrund wird daher nicht gesetzmäßig zur Darstellung gebracht.
Im Übrigen führte der Sachverständige Dr. H* in der Tagsatzung vom 14.5.2025 aus, die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Orthopädie und/oder eines weiteren Sachverständigen aus dem Fachgebiet Unfallchirurgie sei nicht erforderlich, weil die Beurteilung eines Behandlungsfehlers der Unfallchirurgen in seine fachliche Kompetenz falle (S 18, 19 im Protokoll ON 67). Auf diese fachkundige Beurteilung des Sachverständigen durfte sich das Erstgericht verlassen.
1.2. Weiters beanstandet die Berufung (Berufung S 6) die unterbliebene Einholung eines medizintechnischen Gutachtens zum Beweis des Ausschlusses eines Produktfehlers des zweiten Implantats als wesentlichen Verfahrensmangel.
Die Einholung eines solchen Gutachtens war allerdings aus rechtlichen Gründen entbehrlich, zumal den Beklagten kein Behandlungsfehler unterlaufen ist, und der Sachverständige Dr. H* in der Tagsatzung vom 14.5.2025 (S 19 im Protokoll ON 67) ausführte, er glaube, dass sich an seiner Schlussfolgerung, dass die Behandlung lege artis erfolgt sei, auch dann nichts ändern würde, wenn die (zweite) Prothese (hypothetisch) erwiesenermaßen keinen Produktfehler aufweisen würde. Soweit der Sachverständige hier die Formulierung er „glaube“ verwendete, ist dies entgegen den entbehrlich polemischen Berufungsausführungen (Berufung S 4, 5) durchaus kein Ausdruck eines bloßen „Glaubenssatzes“ oder einer bloßen Mutmaßung, sondern vielmehr als Ausdruck einer medizinisch fachkundig begründeten Einschätzung zu verstehen, dass es für die fachliche Beurteilung, ob ein Behandlungsfehler unterlaufen ist, irrelevant ist, ob bei der zweiten Prothese ein Produktfehler vorgelegen ist oder nicht. Dem vermissten Gutachten fehlt daher die Relevanz; dazu wird im Übrigen auf die Behandlung der Tatsachenrüge verwiesen.
1.3. Schließlich bemängelt die Berufung (Berufung S 6) die unterbliebene Einvernahme des griechischen Operateurs der dritten Operation in Griechenland, Dr. J*. Dieser Zeuge habe als Operateur unmittelbare Wahrnehmungen zum Zustand der zweiten Prothese, insbesondere zu den miteinander zusammengesteckten Prothesenteilen und deren Verbindung mit dem umliegenden Knochen und dem Weichteilmantel, und könne darüber berichten (Berufung S 6).
Zu diesem von der Berufung vorgebrachten Beweisthema hat der Kläger diesen Zeugen in erster Instanz allerdings nie beantragt (siehe S 4 in ON 1 und S 4 im SS ON 8), weshalb der behauptete Verfahrensmangel schon allein aus diesem Grund nicht vorliegt.
Im Übrigen fehlt es – wie die Berufungsbeantwortung zutreffend ausführt – diesem Beweisantrag aber auch deshalb an Relevanz, weil es nach dem unfallchirurgischen Sachverständigengutachten bei der Beurteilung, ob die unfallchirurgische Behandlung lege artis erfolgt ist, nicht darauf ankommt, warum sich der Prothesenschaft vom Prothesenkopf gelöst hat. Dazu wird auf die Behandlung der Tatsachenrüge verwiesen.
2. Zur Tatsachenrüge:
2.1. Sämtliche Berufungsausführungen der Tatsachenrüge (Berufung S 7 – 14) laufen im Kern darauf hinaus, dass das Gutachten des Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Unfallchirurgie, Dr. H*, welches das Erstgericht seinen Feststellungen zugrundelegte, unrichtig und unschlüssig sei, und das Erstgericht sich stattdessen dem Gutachten aus dem Fachgebiet der Radiologie des Sachverständigen Univ. Prof. Dr. I* anschließen hätte müssen, das in einem Widerspruch zum unfallchirurgischen Sachverständigengutachten stehe.
2.2. Prinzipiell ist dazu in rechtlicher Hinsicht bereits an dieser Stelle festzuhalten, dass Gegenstand des vorliegenden Prozesses ausschließlich ist, ob den den Kläger behandelnden Ärzten des Fachgebiets der Unfallchirurgie (!) bei der unfallchirurgischen Behandlung ein Behandlungsfehler unterlaufen ist oder nicht.
Nach § 1299 ABGB muss sich ein Sachverständiger, der sich öffentlich zu einem Amt, einer Kunst, einem Gewerbe oder Handwerk bekennt oder der ohne Not freiwillig ein Geschäft übernimmt, dessen Ausführungen eigene Kunstkenntnisse oder einen nicht gewöhnlichen Fleiß erfordert, den Mangel dieser besonderen Voraussetzungen zurechnen lassen.
Durch § 1299 ABGB wird der Sorgfaltsmaßstab auf den Leistungsstandard der jeweiligen Berufsgruppe erhöht (RS0026541). Dabei geht es um den durchschnittlichen Fachmann des jeweiligen (Fach-)Gebiets, wobei der Sorgfaltsmaßstab nicht überspannt werden darf (RS0026535). Innerhalb von Berufsgruppen sind weitere Differenzierungen notwendig - so zB bei Ärzten nach einem Facharzt des jeweiligen medizinischen Fachgebiets. Selbst innerhalb eines medizinischen Fachgebiets sind auch noch weitere Differenzierungen nötig - wie etwa Herzchirurgie, Unfallchirurgie, etc. (10 Ob 50/15y mwN). Es kommt somit auf die übliche Sorgfalt jener Personen an, die die betreffende Tätigkeit ausüben (RS0026524); Maßstab ist das durchschnittlich in der Branche zu erwartende Wissen (RS0026535 [T13]; 10 Ob 50/15y).
Im vorliegenden Fall ist daher der ausschließlich maßgebliche Maßstab das durchschnittlich von einem Facharzt der Unfallchirurgie (!) zu erwartende Wissen und Können, nicht aber das Wissen oder Können eines (durchschnittlichen) Facharztes der Radiologie.
Ob und inwiefern ein Radiologe aus den diversen vom Ellbogen des Klägers angefertigten Röntgenbildern jeweils was erkennt bzw. erkannt hätte, ist daher im vorliegenden Fall rechtlich irrelevant und unbeachtlich.
Rechtlich von Interesse - und allein bedeutsam - ist nur , welche Schlüsse ein durchschnittlicher Unfallchirurg nach dem Standard seines Fachgebiets der Unfallchirurgie aus den Röntgenbildern ziehen musste. Diese Tatsachenfrage hat aber ausschließlich ein Sachverständiger des Fachgebiets der Unfallchirurgie zu beantworten; diesbezügliche Beurteilungen eines Sachverständigen des Fachgebiets der Radiologie gehen an der entscheidenden Frage des Tatsachenbereichs, welche Kenntnisse dem Berufsstandard eines Unfallchirurgen entsprechen, völlig vorbei, und sind daher zur Beantwortung dieser Frage von vornherein grundlegend ungeeignet. Sie können daher – entgegen der anscheinenden Ansicht der Berufung – schon von Vornherein in überhaupt keinem rechtlich relevanten Widerspruch zur Beurteilung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Unfallchirurgie stehen.
2.3. Unter Zugrundelegung dieser dargelegten Rechtsgrundsätze (siehe oben Pkt 2.2.) ist den Berufungsausführungen entgegenzuhalten, dass der Sachverständige Dr. H* sowohl im schriftlichen Gutachten ON 36 (dort S 16) als auch in der Gutachtenserörterung (S 4, 5 im Protokoll ON 67) klar und unmissverständlich angab, dass aus unfallchirurgischer Sicht am Röntgenbild vom 9.3.2020 der „Saum“ bzw. „Spalt“ im Bereich des Prothesenschaftes (der ersten Prothese, Anmerkung des Berufungsgerichts ) als aufnahmetechnisch begründete „Grenzzone zwischen Luft und Knochen nach Einbringen des Zements“ zu interpretieren gewesen sei, aber nicht als Prothesenlockerung, und sowohl im schriftlichen Gutachten ON 36 (dort S 16) als auch im Gutachten ON 54 (dort S 6), als auch in der Gutachtenserörterung (S 5, 6 im Protokoll ON 67) eindeutig zum Ausdruck brachte, dass aus unfallchirurgischer Sicht weder am Röntgenbild vom 9.3.2020, noch am Röntgenbild vom 22.4.2020, noch am Röntgenbild vom 24.6.2020, noch auf den CT-Bildern vom 7.7.2020 eine (periprothetische) Fraktur zu sehen sei, weil eine „Fraktur“ aus unfallchirurgischer Sicht – und somit nach den hier allein maßgebenden fachlichen Maßstäben des Fachgebiets der Unfallchirurgie – eine „Fraktur“ eine scharfe Unterbrechung der Knochenrinde erfordere (S 16 in ON 36, S 6 in ON 54 und S 6 im Protokoll ON 67), was auf den Röntgenaufnahmen aber nicht zu sehen sei, weshalb die in Rede stehende „Aufhellungslinie“ als beim Einbringen der Prothese durch den Zwischenstopper hindurchgepresste Luft und/oder als Gefäßkanal eines Ernährungsgefäßes des Knochens zu werten sei, aber nicht als Fraktur.
An dieser Stelle ist festzuhalten, dass es sich bei der vom Erstgericht an mehreren Stellen der Feststellungen als „Fraktur der Prothese“ thematisierten „Fraktur“ allerdings eindeutig um die – vom Sachverständigen der Radiologie konstatierte - „ periprothetische Fraktur “ (siehe S 4 im Gutachten ON 56), also um einen Bruch des Knochens(!) , der in der Nähe einer künstlichen Gelenkprothese auftritt, aber nicht um einen Bruch der Prothese handelt, zumal von einer „ Fraktur der Prothese “ als solcher nirgendwo im Akt die Rede ist. Der Ausdruck „Fraktur der Prothese“ des Erstgerichts ist demnach richtigerweise als „ periprothetische Fraktur “ zu verstehen.
Nach dem vom Sachverständigen Dr. H* durch seine Ausführungen somit unmissverständlich dargelegten Standard unfallchirurgischer(!) Kenntnisse war daher für die den Kläger als Unfallchirurgen behandelnden Beklagten auf Basis der Röntgenbilder allerdings nicht von einer „periprothetischen Knochenfraktur“ auszugehen, bestand insofern nach unfallchirurgischen Maßstäben auch keinerlei Behandlungspflicht (Sachverständiger Dr. H* auf S 7 im Protokoll ON 67), und entsprach es den Regeln der ärztlichen Kunst des Fachgebiets der Unfallchirurgie, hinsichtlich der erst ab dem Röntgenbild vom 22.4.2020 als fraglich zu vermutenden Schaftlockerung (Sachverständiger Dr. H* auf S 6 im Protokoll ON 67) in einem Beobachtungszeitraum die weitere Entwicklung in Ansehung des entstandenen Saums um den Prothesenschaft abzuwarten, und weitere Röntgenkontrollen durchzuführen, und sodann aufgrund des Röntgenbildes vom 24.6.2020 mit der Durchführung eines Allergietests und dem Andenken eines Prothesenwechsels zu reagieren (S 6, 7 im Protokoll ON 67).
All diese Ausführungen des Sachverständigen Dr. H* sind gänzlich einleuchtend und nachvollziehbar. Die Beweiswürdigung des Erstgerichts begegnet daher keinen Bedenken.
Die Ausführungen des Sachverständigen der Radiologie sind hingegen – wie oben bereits dargelegt – im vorliegenden Fall der Beurteilung eines behaupteten unfallchirurgischen Kunstfehlers rechtlich irrelevant und unbeachtlich. Trotzdem hat der unfallchirurgische Sachverständige aber zu ihnen Stellung genommen, und völlig eingängig dargelegt, inwiefern nach den fachlichen Standards der Unfallchirurgie Röntgenbilder fachgerecht zu interpretieren sind.
Entgegen der Berufung (Berufung S 8) konstatierte der Sachverständige Dr. H* im Protokoll ON 67 keineswegs, dass die Lockerung der ersten Prothese erstmals am 9.3.2020 (unfallchirurgisch) sichtbar wurde, sondern korrigierte seine Aussage sofort unmittelbar anschließend in Ansehung der vorliegend entscheidenden unfallchirurgischen Sicht (S 4, 5 im Protokoll ON 67).
Im Übrigen ist zu bemerken, dass selbst der Sachverständige der Radiologie auf die Frage, weshalb Dr. H* und er zu unterschiedlichen Interpretationen der vorliegenden Röntgenbilder gelangten, ausführte, dass sich diese Bilder „ in einem Grenzbereich möglicher unterschiedlicher Interpretationen verschiedener Fachärzte bewegen “ würden (S 12 im Protokoll ON 67), und Radiologen mit Prothesenkontrollen üblicherweise (arg „eigentlich“) nichts zu tun hätten, was gewichtig für die fachlich kompetente Beurteilung der Röntgenbilder nach unfallchirurgischen Standards durch den Sachverständigen Dr. H* spricht.
Soweit die Berufung – mehrfach – das Privatgutachten Beilage ./A des griechischen Privatsachverständigen Dr. K* ins Treffen führt, ist festzuhalten, dass der Sachverständige Dr. H* zu diesem Gutachten auf S. 11 des Protokolls ON 67 Stellung nahm, und es als nicht nachvollziehbar erachtete. Eine relevante von der Ansicht des Gerichtssachverständigen Dr. H* abweichende Ansicht eines anderen Sachverständigen lag daher nicht vor, weshalb sich das Erstgericht entgegen der Berufung nicht weiter mit dem Privatgutachten Beilage ./A auseinanderzusetzen hatte (vgl RS0040592; 9 Ob 47/19 f).
Dass die zweite Operation (Revisionsoperation) zu spät bzw. verspätet durchgeführt worden sei, verneinte der Sachverständige Dr. H* eindeutig und logisch völlig nachvollziehbar mit den Ausführungen, dass das Andenken einer Re-Operation im Verlauf von etwa vier Monaten nach der ursprünglichen Prothesenimplantation und dem Unfall erfolgt sei, und es aus medizinischer Sicht nicht indiziert gewesen sei, einen Prothesenwechsel vorzeitig durchzuführen. Die Beschwerden (des Klägers) seien typisch für die Verletzung selbst und für postoperative Beschwerden nach dem Einbau von Radiuskopfprothesen gewesen. Der normale postoperative Schmerz und die Bewegungseinschränkungen seien nämlich in einem Zeitraum zwischen drei und sechs Monaten anzunehmen. Eine Bewegungseinschränkung allein sei kein Warnsignal für etwaige Komplikationen, begründet in der Weichteilummantelung des Ellenbogens und der Vernarbung in diesem Gebiet (S 8 im Protokoll ON 67). Dass die zweite Operation früher durchgeführt hätte werden müssen, als sie dann tatsächlich durchgeführt wurde (27.8.2020), wie die Berufung an mehreren Stellen behauptet, wird daher von keinem stichhältigen Beweisergebnis getragen. Nach den fachkundigen Ausführungen des Sachverständigen Dr. H* erfolgten sämtliche Behandlungsschritte der Beklagten vielmehr medizinisch indiziert und zeitgerecht.
Soweit die Berufung (Berufung S 12) behauptet, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Sachverständige keine Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht bei der zweiten Operation vom 27.8.2020 erkenne, ist ihr entgegenzuhalten, dass der Sachverständige in dieser Hinsicht aber völlig klar und eindeutig ausführte, dass das intraoperativ angefertigte Röntgenbild vom 27.8.2020 wieder einen korrekten Prothesensitz (der zweiten Prothese, Anmerkung des Berufungsgerichts ) zeige (S 19 im Gutachten ON 36), eine neu eingebrachte zementierte modulare Speichenkopfprothese liege in guter, korrekter Position (S 13 in ON 36, S 9 im Protokoll ON 67), und aufgrund der Beschreibungen im Operationsbericht und der postoperativen Röntgenbilder ergebe sich kein Hinweis auf eine unsorgfältige Implantation (S 9 im Protokoll ON 67).
Dass der Sachverständige den tatsächlichen konkreten Grund für die sodann am 7.9.2020 bemerkte nachträgliche Ablösung des Prothesenkopfes vom Prothesenschaft nicht identifizieren konnte, begründet entgegen der Ansicht der Berufung keineswegs den Vorwurf einer „Ratlosigkeit“ oder „Überforderung“ des Sachverständigen, führte der Sachverständige doch sinngemäß aus, dass sich an seiner Beurteilung einer lege artis durchgeführten zweiten Operation selbst dann nichts ändern würde, falls sich (hypothetisch) feststellen ließe, dass die Prothese keinen Produktfehler aufgewiesen habe (S 19 im Protokoll ON 67; siehe dazu auch oben Pkt. 1.2.). Eine fehlerhafte Implantierung durch die Beklagten schloss der Sachverständige damit aber dezidiert aus.
Bei der Mutmaßung der Berufung, dass ein Röntgenbild eine bloße (unmaßgebliche) „Momentaufnahme“ darstelle, die einen Fehler der Ärzte beim Verbinden der Prothesenteile nicht erkennen lassen könne (Berufung S 13), handelt es sich um eine völlig substanzlose laienhafte Spekulation ohne jede fachlich medizinisch objektivierte Grundlage, die offensichtlich sowohl der fachlichen Expertise des Sachverständigen Dr. H* als auch selbst der Beurteilung des hier unmaßgeblichen Sachverständigen der Radiologie widerspricht: Auch der Sachverständige Univ. Prof. Dr. I* führte nämlich aus, dass aus seiner Sicht die (zweite) Prothese auf den Röntgenbildern vom 27.8.2020 ausreichend verankert und zementiert gewesen sei, und keine Zeichen einer instabilen Prothese vorgelegen seien. Dass es sich bei dem intraoperativ angefertigten Röntgenbild um eine zur Beurteilung der Fehlerfreiheit der Implantatsetzung irrelevante bloße „Momentaufnahme“ handle, und trotz des eindeutig eine lege artis eingesetzte Prothese zeigenden intraoperativen Röntgenbildes die Implantation dennoch fehlerhaft gewesen wäre, ist aus beiden Sachverständigengutachten nicht einmal ansatzweise seriös abzuleiten.
Beizupflichten ist in diesem Zusammenhang hingegen der Berufungsbeantwortung (dort S 4 und 10), dass der Sachverständige Dr. H* als medizinisch belastbare Möglichkeiten für die nachträgliche Ablösung des Prothesenkopfs eine mechanische Belastung (des Ellbogens) oder einen Sturz des Klägers angegeben hat (S 9 im Protokoll ON 67). Sofern der Kläger einen Sturz in Abrede stellte, ist dies – wie die Berufungsbeantwortung zutreffen ausführt – allerdings kein Grund, an der fachlichen Kompetenz des Sachverständigen zu zweifeln, zumal der Sachverständige ja keine Beweiswürdigung der Angaben des Klägers vornehmen darf.
Im Übrigen schließt selbst das Nichtvorhandensein eines Sturzes nicht aus, dass es aber trotzdem zu einer mechanischen (Über-)Belastung der Prothese gekommen ist, die der Kläger möglicherweise laienhaft gar nicht als solche erkannte oder wahrnahm.
Soweit die Berufung behauptet (Berufung S 12), die völlig klare und einleuchtende Antwort des Sachverständigen Dr. H* (S 9 im Protokoll ON 67) auf die Frage des Klagevertreters, ob ein „zu kleiner“ Prothesenkopf zu einer Verrenkung und Luxation der Prothese geführt habe, dass die umgebenden Weichteile, Bänder, Seitenbänder, der Kapselapparat und die darüber laufenden Sehnen das Gelenk zusätzlich stabilisierten, und im Rahmen der Zweitoperation mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit schon sehr stabile Narben im Bereich der Gelenkskapsel vorhanden gewesen seien, sei „ völlig unglaubwürdig und nicht nachvollziehbar “, weil „ die stabilen Narben im Bereich der Gelenkskapsel, die aufgrund des Heilungsprozesses nach der ersten Operation entstanden seien, durch den zweiten Eingriff ja wieder durchtrennt und instabil geworden seien; das sei schon laienhaft einleuchtend, weil sonst die alte Prothese nicht entfernt und die neue nicht eingesetzt hätte werden können; im Gegenteil seien die Narben nach der zweiten Operation noch frisch und instabil “, ergeht sie sich in laienhaften Spekulationen ohne jede medizinisch objektivierte Grundlage. Diese unzulänglichen Mutmaßungen sind nicht geeignet, die fachkundigen Darlegungen eines Unfallchirurgen auch nur ansatzweise in Zweifel zu ziehen.
Dasselbe gilt auch für die auf S 14 der Berufung weiters enthaltenen laienhaften Überlegungen, es sei „ unerklärlich, warum nur sechs Monate später ein viel kleinerer Prothesenkopf von 19 mm Durchmesser die richtige Wahl gewesen sein“ solle , „da sich die Anatomie beim Kläger zwischen den beiden Eingriffen nach dem Akteninhalt nicht verändert“ habe , „insbesondere auch das knöcherne Gegenstück des Oberarms unverändert geblieben “ sei: Dazu führte der Sachverständige Dr. H* nämlich klar und leicht verständlich aus, es komme aufgrund der durch Vernarbungen, Verkalkungen, Elastizitätsverlust der Gelenkskapsel, etc. zwischen den Operationen veränderten Anatomie im Ellbogen plausibel zur Anwendung verschiedener Prothesenkopfmodelle (S 8 im Protokoll ON 67).
Soweit die Berufung (Berufung S 10) die Zeugenaussage des griechischen Privatsachverständigen (siehe Beilage ./A) Dr. K* im griechischen Strafverfahren (Beilage ./U) ins Treffen führt, ist festzuhalten, dass das Sachverständigengutachten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen durch Zeugenaussagen nicht entkräftet werden kann; dies gilt auch für sachverständige Zeugen (stRspr; RS0040598, RS0040570).
Die Berufungsausführungen vermögen daher nicht zu überzeugen. Die Tatsachenrüge erweist sich als nicht stichhältig.
3.Das Gutachten des vom Erstgericht bestellten Sachverständigen Dr. H* erweist sich als schlüssig und nachvollziehbar (siehe oben Pkt. 2.), weshalb entgegen der Berufung auch kein anderer Sachverständiger des Fachgebiets der Unfallchirurgie zu bestellen war (§ 362 Abs 2 ZPO), und auch der in diesem Zusammenhang behauptete Verfahrensmangel nicht vorliegt.
4. Das Berufungsgericht übernimmt die Feststellungen des Erstgerichts, und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.
5. Zur Rechtsrüge:
5.1. Die Berufung (Berufung S 14, 15) vertritt hier zunächst den Standpunkt, das verurteilende Erkenntnis des griechischen Strafgerichts entfalte eine rechtliche Bindungswirkung gegenüber der Zweitbeklagten und dem Drittbeklagten im vorliegenden Zivilprozess.
Diese Ansicht ist schon allein deshalb unzutreffend, weil das griechische Straferkenntnis - zwischen den Parteien unstrittig (siehe S 2 im Protokoll ON 67) - (noch) nicht in Rechtskraft erwachsen ist.
Eine Bindungswirkung der Rechtskraft ist daher von vornherein auszuschließen, weshalb sich weitere Überlegungen zum griechischen Strafurteil erübrigen.
5.2. Schließlich vertritt die Berufung (Berufung S 15) die Ansicht, die Revisionsoperation sei verspätet durchgeführt worden, weil sie bereits am Ende des zulässigen Beobachtungszeitraums mit 24.6.2020 erfolgen hätte müssen, worin ein Behandlungsfehler bestehe.
Mit diesen Ausführungen geht die Berufung allerdings nicht von den Feststellungen des Erstgerichts aus, nach welchen am 24.6.2020 keine andere (= weitere) Behandlung erforderlich war (S 9 der UA), am 30.6.2020 ein Allergietest zur weiteren Abklärung einer Schaftlockerung geplant wurde (S 10 der UA), die gesamte medizinische Behandlung des Klägers lege artis erfolgte (S 13 der UA), und – wenngleich disloziert in den Ausführungen zur Beweiswürdigung enthalten – dass nach dem Ende des zulässigen Beobachtungszeitraums die Beklagten lege artis durch weitere Untersuchungen, und schließlich durch die zweite Operation, reagierten (S 15 der UA).
6. Der im Ergebnis unberechtigten Berufung war der Erfolg zu versagen.
7.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
8.Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands beruht auf § 500 Abs 2 Z 1 lit. b) ZPO.
9.Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war.
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