Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende sowie die Richterin Mag. Müller und den Richter MMag. Klaus in der Rechtssache des Antragstellers A* , geboren am **, **, vertreten durch Dr.Anton Ehm, Dr. Simone Metz LL.M. und Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegnerin B* GmbH, FN **, **, wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens, über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 9.7.2025, ** 6, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird behoben und dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Der Antragsteller hat die Kosten seiner Rekursbeantwortung selbst zu tragen.
Begründung:
Die B* GmbH ( Antragsgegnerin ) mit Sitz in ** ist seit 27.2.2024 zu FN ** im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien eingetragen. Ihr Geschäftszweig ist der Handel mit Waren aller Art sowie das Speditions und Transportwesen. Alleingesellschafter mit einer zur Hälfte eingezahlten Stammeinlage ist C*, geboren am **, der die Gesellschaft seit 27.2.2024 auch selbständig vertritt.
Am 2.6.2025 beantragte A* ( Antragsteller ) beim Erstgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin. Diese schulde ihm aufgrund des vollstreckbaren Zahlungsbefehls des Arbeit- und Sozialgerichts Wien vom 19.2.2025 zu ** und des vollstreckbaren Kostentitels des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 3.4.2025 zu ** insgesamt EUR 6.765,74 samt Zinsen. Die Antragsgegnerin betreibe im Inland kein Unternehmen mehr. Die Antragsgegnerin sei zahlungsunfähig. Zahlreiche Exekutionen würden ergebnislos laufen (ON 1).
Erhebungen des Erstgerichts ergaben, dass die Gesellschaft selbst kein Liegenschaftsvermögen hat (ON 2.3). Die Abfrage im KFZ Zentralregister zur Antragsgegnerin verlief ergebnislos (ON 2.14). Ihr Alleingesellschafter und Geschäftsführer verfügt über einen Hälfteanteil an der pfandrechtlich belasteten Liegenschaft EZ **, Katastralgemeinde **, Bezirksgericht ** (ON 2.4, 2.5).
Die Abfragen zur Antragsgegnerin in der Liste der Vermögensverzeichnisse, im Pfändungsregister und wegen offenkundiger Zahlungsunfähigkeit verliefen negativ (ON 2.11 bis ON 2.13).
Im E Register schienen zum Stichtag 3.6.2025 sieben aktuelle Exekutionsverfahren gegen die Antragsgegnerin auf (ON 2.7).
Mit Beschluss vom 3.6.2025 teilte das Erstgericht mit, dass die Entscheidung über die Konkurseröffnung ohne Verhandlung erfolgen werde. Es trug der Antragsgegnerin auf, bis 1.7.2025 das ausgefüllte Vermögensverzeichnis zu retournieren und einen Kostenvorschuss von EUR 4.000, für die Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens zu überweisen. Falls die Zahlungsunfähigkeit bestritten werde, seien binnen derselben Frist Belege über die Vollzahlung bzw. Ratenvereinbarungen samt Anzahlung zum Antragsteller, der Österreichischen Gesundheitskasse ( ÖGK ), des Finanzamts sowie sämtlicher Exekution führender Gläubiger vorzulegen (ON 3).
Über Aufforderung des Erstgerichts gab der Antragsteller bekannt, dass er keinen Kostenvorschuss erlegen werde (ON 4).
Die ÖGK teilte mit, dass die Antragsgegnerin einen Rückstand von EUR 1.239,74 habe, Exekution geführt werde und keine Zahlungsvereinbarung bestehe (ON 5.1).
Das Finanzamt gab einen ungeregelten, exekutiv betriebenen Zahlungsrückstand in Höhe von EUR 18.495,66 bekannt (ON 5.2).
Eine Äußerung der Antragsgegnerin erfolgte nicht.
Mit dem angefochtenen Beschluss stellte das Erstgericht die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin fest und erklärte, das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens nicht zu eröffnen. Es wies den Insolvenzeröffnungsantrag daher ab.
Der Antragsteller habe durch die Vorlage des vollstreckbaren Zahlungsbefehls des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 19.2.2025 eine Forderung von EUR 5.243,18 glaubhaft gemacht. Darüber hinaus bestünden Rückstände beim Finanzamt und der ÖGK, zu denen Exekutionen geführt werden. Auch andere Gläubiger würden Exekutionen gegen die Antragsgegnerin führen. Es sei von Zahlungsunfähigkeit auszugehen. Vermögen, das ausreiche, um die Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens zu decken, habe nicht festgestellt werden können.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin, erkennbar mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Abweisung des Insolvenzeröffnungsantrags.
Der Antragsteller beantragt, den Rekurs als verspätet zurückzuweisen, in eventu, ihm nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist rechtzeitig und im Sinne des implizit enthaltenen Aufhebungsantrages berechtigt .
1. Die öffentliche Bekanntmachung des angefochtenen Beschlusses in der Insolvenzdatei erfolgte am 10.7.2025, womit die Rekursfrist ausgelöst wurde (§ 257 Abs 2 IO). Der Rekurs wurde am 24.7.2025 und damit innerhalb der 14 tägigen Rekursfrist zur Post gegeben und ist daher rechtzeitig.
2. Die Antragsgegnerin bringt in ihrem Rekurs vor, das vom Antragsteller geforderte Gehalt nicht zu schulden. Es sei bloß zu einem Missverständnis gekommen. Auch wenn die gesamte geforderte Summe bezahlt werden müsse, ersuche sie, den Betrieb nicht zu schließen.
Dazu war zu erwägen:
3. Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung hat und der Schuldner zahlungsunfähig ist. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner infolge eines nicht bloß vorübergehenden Mangels an bereiten Zahlungsmitteln seine fälligen Schulden in angemessener Frist nicht erfüllen und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald beschaffen kann (RS0064528).
4. Mit der Vorlage des vollstreckbaren Zahlungsbefehls des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 19.2.2025 sowie des Kostentitels des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 3.4.2025 hat der Antragsteller seine Forderung in Höhe von EUR 6.765,74 samt Zinsen ausreichend bescheinigt. Es liegen hier titulierte Forderungen vor.
Die Behauptung der Antragsgegnerin, die Forderung des Antragstellers würde auf „einem Missverständnis“ beruhen, reicht für die Gegenbescheinigung nicht aus. Dafür würde auch die Tatsache der Einbringung einer Wiederaufnahmeklage oder einer Oppositionsklage im Exekutionsverfahren nicht genügen ( Mohr , IO 11 § 70 E 221 und 222 je mwN). Vielmehr ist an die Gegenbehauptung und Gegenbescheinigung der Antragsgegnerin im Falle von - wie hier - bereits titulierten Forderungen ein strenger Maßstab anzulegen. Hängt diese von einer Beweisaufnahme ab, die sich nicht sofort ausführen lässt, ist sie zur Glaubhaftmachung der Bestreitung nicht geeignet ( Übertsroider in Konecny , InsG, § 70 IO Rz 33, 123 und 128). Der von der Antragsgegnerin erhobene Einwand vermag daher den bereits titulierten Forderungen des Antragstellers nicht die Bescheinigungskraft für eine Insolvenzforderung zu nehmen.
5. Die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin war im erstinstanzlichen Verfahren aufgrund der ungeregelten und bereits in Exekution gezogenen Zahlungsrückstände bei der ÖGK und beim Finanzamt indiziert.
Die Nichtzahlung von rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen und Abgaben ist ein ausreichendes Indiz für das Bestehen der Zahlungsunfähigkeit, weil es sich bei diesen um Betriebsführungskosten handelt. Sie werden von den zuständigen Behörden bekanntlich so rasch in Exekution gezogen, dass sich ein Zuwarten mit ihrer Zahlung bei vernünftigem wirtschaftlichem Vorgehen verbietet und im Allgemeinen nur aus einem Zahlungsunvermögen erklärbar ist ( Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 66 KO Rz 69; Mohr , IO 11 § 70 E 70, E 74).
Das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit wird von der Antragsgegnerin im Rekurs auch nicht substantiiert bestritten.
6. Weitere, nach ständiger Rechtsprechung von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 254 Abs 5 IO) ist neben dem Bestand einer Insolvenzforderung und der Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin nach § 71 Abs 1 IO das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens. Solches liegt nach § 71 Abs 2 IO vor, wenn das Vermögen der Antragsgegnerin zumindest ausreicht, um die im Gerichtshofverfahren üblicherweise mit EUR 4.000,- veranschlagten Anlaufkosten des Verfahrens bis zur Berichtstagsatzung zu decken. Dieses Vermögen muss weder sofort noch ohne Aufwand verwertbar sein; dabei sind auch Anfechtungsansprüche zu berücksichtigen.
7. Für juristische Personen normiert § 72 IO, dass das Insolvenzverfahren bei Fehlen kostendeckenden Vermögens auch dann zu eröffnen ist, wenn die organschaftlichen Vertreter dieser juristischen Person einen Betrag zur Deckung der Kosten vorschussweise erlegen oder feststeht, dass die organschaftlichen Vertreter über Vermögen verfügen, das zur Deckung der Kosten ausreicht. Gemäß § 72d IO ist neben den organschaftlichen Vertretern auch der Mehrheitsgesellschafter zum Erlag eines Kostenvorschusses verpflichtet; §§ 72 bis 72c IO gelten für ihn entsprechend. Zusammengefasst darf ein Insolvenzeröffnungsantrag gegen eine juristische Person nur dann mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen werden, wenn weder das Vermögen der juristischen Person noch das ihrer organschaftlichen Vertreter noch ihres Mehrheitsgesellschafters ausreicht, um die Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens zu decken und wenn – trotz Aufforderung durch das Gericht – weder die organschaftlichen Vertreter noch der Mehrheitsgesellschafter der juristischen Person oder die Antragstellerin den ihnen aufgetragenen Kostenvorschuss erlegen.
8. Eine wesentliche Grundlage für die Erhebungen zum kostendeckenden Vermögen bildet das von der Antragsgegnerin zu unterfertigende Vermögensverzeichnis, zu dessen Vorlage sie nach den §§ 71 Abs 4, 100, 100a, 101 IO vom Gericht anzuhalten ist. Auch ein Vermögensverzeichnis nach § 47 EO entbindet das Gericht nicht von seiner Pflicht nach § 100 IO, die Antragsgegnerin zur Vorlage eines Vermögensverzeichnisses nach den §§ 100, 100a IO anzuhalten. Im Unterschied zum Exekutionsverfahren sind in dem im Rahmen des Insolvenzverfahrens zu erstellenden Vermögensverzeichnis insbesondere auch Angaben zur Beurteilung von Anfechtungsansprüchen zu machen (§ 100a Abs 2 IO; siehe auch § 185 IO).
9. Angesichts der vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Sanktionsmöglichkeiten (§§ 100, 101 IO) und der amtswegigen Erhebungspflicht ist das Erstgericht nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senates befugt und verpflichtet, falls der ordnungsgemäßen Ladung zur Einvernahmetagsatzung keine Folge geleistet wird, bereits nach einmaligem Nichterscheinen des Geschäftsführers der Antragsgegnerin dessen zwangsweise Vorführung zu einer Einvernahmetagsatzung anzuordnen (vgl Mohr , IO 11 § 71 E 48 ff). Daran kann auch die beschlussmäßige Aufforderung zur Leistung des Kostenvorschusses an den Geschäftsführer der Antragsgegnerin nichts ändern.
10. Das Unterbleiben der Ladung bzw. eines allfälligen Vorführversuchs begründet einen Verfahrensmangel, der, weil er gegen zwingende Verfahrensvorschriften der IO verstößt, auch wenn dies im Rekurs nicht geltend gemacht wurde, von Amts wegen wahrgenommen werden muss ( Mohr , IO 11 § 71 E 75).
11. Dem Rekurs war daher im Sinne einer Aufhebung Folge zu geben.
Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren die Frage des kostendeckenden Vermögens neu zu beurteilen haben. Im Zweifel wird von dessen Vorliegen auszugehen und der Konkurs – bei Fortbestehen der Zahlungsunfähigkeit (Nichtregelung sämtlicher Verbindlichkeiten durch Vollzahlung oder Ratenvereinbarungen) – unverzüglich zu eröffnen sein.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 254 Abs 1 Z 1 IO, wonach im Insolvenzverfahren grundsätzlich kein Kostenersatz stattfindet.
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