Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin MMag. a Pichler und den Richter Mag. Resetarits in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, Prinz-Eugen-Straße 20-22, 1040 Wien, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Herbert Wabnegg, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert EUR 34.900,--) , über den Rekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse EUR 104.475,50) gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 23.7.2025, **-15, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschl uss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.886,82 (darin EUR 314,47 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu Handen des Klagevertreters zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Mit rechtskräftigem Versäumungsurteil vom 25.2.2025 wurde der Beklagten die Verwendung bestimmter Klauseln in ihren AGB untersagt und der Klägerin die Ermächtigung erteilt, den klagsstattgebenden Teil des Urteilsspruches im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Urteiles einmal österreichweit im redaktionellen Teil einer Samstagsausgabe der „**“ auf Kosten der Beklagten mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und in Fettdruckumrandung in Normallettern zu veröffentlichen.
Daraufhin beantragte die Klägerin, der Beklagten gemäß § 25 Abs 6 UWG die Vorauszahlung der voraussichtlichen Veröffentlichungskosten von Euro 104.465,50 aufzutragen (ON 9).
Die Beklagteersuchte von einem Auftrag zur Vorauszahlung der voraussichtlichen Kosten der Veröffentlichung gemäß § 25 Abs 6 UWG abzusehen. Sie sei als Bauträger tätig und befände sich derzeit in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation. Sie schulde dem österreichischen Finanzamt rund EUR 490.000,-- und dem deutschen Bundesamt für Justiz EUR 26.536,-- an Ordnungsgeld. Zudem seien bei Gericht mehrere Passivverfahren gegen die Beklagte anhängig. Demgegenüber stünden derzeit nur geringe Umsätze, weil das Immobiliengeschäft mit Dachbodenausbauten nahezu komplett zum Stillstand gekommen sei. Ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse ließen aktuell nicht zu, die Kosten der Veröffentlichung von rund EUR 105.000,-- im Voraus zu leisten. Angeschlossen waren Belege für die Außenstände beim österreichischen Bundesministerium für Finanzen und der deutschen Justizbetreibungsstelle (ON 11).
In der Folge trug das Erstgericht der Beklagten auf, zur Bescheinigung ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse anzugeben
- ob die Beklagte Eigentümerin von Liegenschaften oder Liegenschaftsanteilen sei und die diesbzüglichen EZ, GB-Nr. sowie KG anzugeben;
- Nutzungsart der Liegenschaften und -anteile;
- Höhe der Jahreserträge allfällig vermieteter / verpachteter Objekte samt Vorlage von Nachweisen dazu (Mietverträge, Kontoauszüge);
- Mitarbeiteranzahl der Beklagten;
- Umsatzerlöse der Beklagten;
- Höhe des vorhandenen Bargelds;
- Angabe der Bankkonten samt Bankinstitut, Kontonummern, Einlagestand sowie Vorlage von Kontoauszügen der letzten drei Monate bis aktuell;
- über welche Sparkonten oder -bücher die Beklagte verfüge samt aktuellem Stand und Vorlage von Nachweisen dazu;
- über welche Fahrzeuge die Beklagte verfüge (Baujahr, Marke, Type, Kaufpreis);
- ob die Beklagte über Gesellschaftsanteile (Firma, Firmenbuchnummer) verfüge;
sowie die Vorlage von Mietvertrag, Belegen zum Nachweis der Mietzinszahlungen, Jahresabschlüsse der letzten zwei Jahre, Saldenlisten der letzten drei Monate und Einkommensteuerbescheide und -erklärungen der letzten zwei Jahre (ON 12).
Die Beklagte legte daraufhin nur Grundbuchauszüge der ** und der **, einen Mietvertrag aus dem Jahr 1995, Kontoauszüge der Beklagten, aus denen ein monatlicher Mieteingang aus diesem Mietvertrag von EUR 590,-- ersichtlich ist und die am 3.6.2025 mit einem Stand von EUR 118,69 enden, sowie eine Buchungsmitteilung des Finanzamts vom 10.6.2025 vor, die einen Rückstand von EUR 495.760,19 ausweist (Beilagen ./1 bis ./5).
Erläuternd führte die Beklagte aus, sie sei Eigentümerin von 150/2984 Anteilen der EZ ** KG **, mit denen das Wohnungseigentum an Werkstätte A untrennbar verbunden sei, und von weiteren 172/2984 Anteilen, mit denen das Wohnungseigentum an Wohnung ** untrennbar verbunden sei. Ob diesen Liegenschaftsanteilen sei ein Höchstbetragspfandrecht der B* in Höhe von insgesamt EUR 3.300.000,-- intabuliert, welches in voller Höhe unberichtigt aushafte. Zudem seien ein paar kleinere exekutive Pfandrechte in Höhe von rund EUR 18.000,-- sA intabuliert. Die beiden Objekte seien bestandfrei.
Außerdem sei sie Eigentümerin von 37/2429 Anteilen der EZ ** KG **, mit denen das Wohnungseigentum am Abstellraum des Hauses untrennbar verbunden sei. Ob diesen Anteilen sei ein exekutives Pfandrecht intabuliert und bereits das Zwangsversteigerungsverfahren eingeleitet worden. Das Objekt sei vermietet; die Miete inklusive Betriebskosten und Umsatzsteuer betrage monatlich EUR 590,--.
Sie beschäftige keine Mitarbeiter und verfüge über keine Handkassa. Die gesamten Umsatzerlöse bestünden derzeit nur aus den genannten Mieterträgen von EUR 590,--. Sie besitze weder Sparbücher noch Fahrzeuge noch Beteiligungen an anderen Gesellschaften. Der letzte Jahresabschluss der Beklagten sei für das Jahr 2022 erstellt worden, aber noch nicht für die Jahre 2023 und 2024. Der Finanz schulde die Beklagte aktuell EUR 495.760,19.
Mit dem angefochtenen Beschlusswies das Erstgericht den Antrag der Beklagten ab, von einem Auftrag zur Vorauszahlung der voraussichtlich für die Urteilsveröffentlichung anlaufenden Kosten gemäß § 25 Abs 6 UWG abzusehen (1), trug der Beklagten auf, der Klägerin binnen vier Wochen die voraussichtlich für die Urteilsveröffentlichung anlaufenden Kosten in Höhe von EUR 104.475,50 zu zahlen (2), und verpflichtete die Beklagte zum Kostenersatz (3).
Das Erstgericht legte aufgrund der vorgelegten Urkunden und dem offenen Firmenbuch folgenden Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde:
Die Beklagte ist Eigentümerin von 150/2984 Anteilen der Liegenschaft EZ ** KG **, mit welchen Wohnungseigentum an Werkstätte A untrennbar verbunden ist, sowie von 172/2984 Anteilen an derselben Liegenschaft, mit welchen Wohnungseigentum an Wohnung ** untrennbar verbunden ist. Ob diesen Liegenschaftsanteilen ist ein Höchstbetragspfandrecht der B* in Höhe von insgesamt EUR 3.300.000,-- intabuliert. Zudem sind einige exekutive Pfandrechte in Höhe von insgesamt rund EUR 18.000,-- intabuliert. Die Beklagte ist zudem Eigentümerin von 37/2429 Anteilen der EZ ** KG **, mit welchen Wohnungseigentum an einem Abstellraum untrennbar verbunden ist. Ob diesen Anteilen ist ein exekutives Pfandrecht in Höhe von EUR 1.051,86 s.A. intabuliert und das Versteigerungsverfahren zur Hereinbringung einer vollstreckbaren Forderung von EUR 5.990,42 samt Zinsen und Kosten eingeleitet und eingetragen. Die Beklagte hat monatlich Mieteinnahmen in Höhe von EUR 590,--; ihr Konto weist zum 3.6.2025 einen positiven Saldo von EUR 118,69 auf. Das Steuerkonto der Beklagten beim Finanzamt zeigt einen Rückstand in Höhe von EUR 495.760,19.
Der Jahresabschluss zum 31.12.2023 weist ein Anlagevermögen in Höhe von EUR 440.694,35, ein Umlaufvermögen in Höhe von EUR 2.145.889,92, Forderungen in Höhe von EUR 1.579.903,12, Passiva in Höhe von EUR 2.586.584,27, ein Eigenkapital in Höhe von EUR 948.993,56 und einen Bilanzgewinn in Höhe von EUR 913.993,56 auf.
Das Erstgericht wies darauf hin, dass die Beklagte entgegen dem ihr erteilten Auftrag weder den Jahresabschluss der letzten zwei Jahre, noch Saldenlisten der letzten drei Monate, noch Einkommenssteuerbescheid und Einkommensteuererklärung der letzten zwei Jahre vorgelegt habe.
Die Beklagte sei daher ihrer Behauptungs- und Bescheinigungslast zur konkreten von ihr behaupteten wirtschaftlichen Situation nicht nachgekommen. Dass ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse eine Vorauszahlung der Urteilsveröffentlichungskosten nicht zuließen, habe sie nicht bescheinigt. Dass sie in den letzten zwei Jahren keinen Jahresabschluss erstellt habe, sei unrichtig. Aus dem offenen Firmenbuch ergebe sich Gegenteiliges, aber auch, dass die Beklagte über Eigenkapital in Höhe von EUR 984.993,--, sohin über ausreichende Einkommens- und Vermögensverhältnisse verfüge, um die voraussichtlich für die Urteilsveröffentlichung auflaufenden Kosten zahlen zu können.
Von einem Vorauszahlungsauftrag im Sinne des § 25 Abs 6 Satz 3 UWG sei nur dann abzusehen, wenn die unterlegene Partei Einkommens- und Vermögensverhältnisse bescheinige, die eine solche Leistung derzeit nicht zulassen. Hier gehe es lediglich um solche Fälle, in denen gerade die „Vorleistung“ der Kosten andernfalls nicht zu erwartende Liquiditätsprobleme oder eine „Überschuldungsgefahr“ nach sich zöge. Die Beklagte habe weder die aufgetragenen Unterlagen vollständig vorgelegt, noch ergeben sich aus dem Jahresabschluss zum 31.12.2023 Hinweise auf Liquiditätsprobleme oder eine Überschuldungsgefahr der Beklagten.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, vom Auftrag zur Vorauszahlung der voraussichtlich für die Urteilsveröffentlichung auflaufenden Kosten abzusehen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1.Mit der UWG-Novelle 2007 wurde die Möglichkeit eröffnet, den unterlegenen Gegner zur Vorauszahlung der Veröffentlichungskosten zu verpflichten. Die betreffenden Bestimmungen wurden nach dem (nunmehr) ersten Satz in § 25 Abs 6 UWG als zweiter Satz eingefügt ( Schmid in Wiebe/Kodek, UWG 2 § 25 Rz 52).
2. Im Ausschussbericht des Nationalrats ist dazu festgehalten, dass sich in der Praxis in einzelnen Fällen die zugesprochene Ermächtigungen als nicht durchführbar erwiesen haben, weil zahlungsschwache Prozessgegner die Veröffentlichungskosten nicht haben tragen können und im Ergebnis die Veröffentlichung von der obsiegenden Partei selbst habe bezahlt werden müssen oder – um diesem Risiko zu entgehen – von der Veröffentlichung Abstand genommen worden sei, sodass die Durchsetzung des Veröffentlichungsanspruchs am Risiko der Uneinbringlichkeit der Kosten gescheitert sei. Um dem entgegenzuwirken, sei es erforderlich, der unterlegenen Partei auf Antrag der obsiegenden Partei die Vorauszahlung der Veröffentlichungskosten binnen vierwöchiger Frist aufzutragen. Sollten die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der unterlegenen Partei diese Vorauszahlung nicht zulassen, so habe das Gericht, sofern die unterlegene Partei dies bescheinigt, von der Vorauszahlung abzusehen (vgl 236 der Beilagen XXIII. GP - Ausschussbericht NR S 3 f).
3. Entgegen dem vom Wortlaut der Bestimmung erweckten Anschein (arg: „kann“) steht ein entsprechender Auftrag im gebundenen Ermessen des Gerichts; bei Vorliegen der Voraussetzungen muss also jedenfalls eine Bevorschussung aufgetragen werden ( Görg in Görg, UWG § 25 UWG Rz 160).
Görg (in Görg, UWG § 25 UWG Rz 162) weist darauf hin, dass vom Absehen lediglich solche Fälle erfasst seien, in denen gerade die „Vorleistung“ der Kosten – andernfalls nicht zu erwartende – Liquiditätsprobleme oder eine „Überschuldungsgefahr“ nach sich zöge, und dass dabei die Bedeutung des Begriffes „derzeit“ sowie auch die prozessualen Implikationen eines „Absehens“ von einem Vorauszahlungsauftrag durch das Gericht offen seien.
Schmid (in Wiebe/Kodek, UWG 2 § 25 Rz 55) argumentiert, dass es nach dem Gesetzeswortlaut und der ratio des Gesetzes nicht zulässig sei, in einem solchen Fall den Antrag auf Vorauszahlung abzuweisen, vielmehr müsste der Lauf der Frist zur Urteilsveröffentlichung gehemmt bleiben, solange weder ein Auftrag zur Vorauszahlung möglich sei noch der Antrag wegen Fehlens der Voraussetzungen abgewiesen werden könne.
4.Das OLG Linz zog in einer Entscheidung zur Frage, wann die Veröffentlichungskosten derzeit als uneinbringlich erscheinen, das im Exekutionsverfahren herrschende Kostendeckungsprinzip heran, nämlich ob die Durchführung der Exekution zur Hereinbringung der Veröffentlichungskosten (in Höhe des aufgetragenen Vorschusses) einen die Kosten des Exekutionsverfahrens übersteigenden Betrag ergeben werde (§ 39 Abs 1 Z 8 EO). Dieses Kostendeckungsprinzip beruhe darauf, dass das Exekutionsverfahren zur Befriedigung des Gläubigers führen und nicht ein bloßes Druckmittel gegen den Schuldner darstellen soll. Soweit in der Lehre davon ausgegangen werde, dass von einem Auftrag eines Vorschusses nur dann abzusehen sei, wenn die Vorleistung der Kosten zu andernfalls nicht eintretenden Liquiditätsproblemen oder einer „Überschuldungsgefahr“ führe, seien dies – etwa im Hinblick auf die Exekutionssperre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens – durchaus auch Anhaltspunkte für eine derzeit vorliegende Unvereinbarkeit eines Vorschusses mit den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der unterlegenen Partei. Entscheidend sei aber, ob die Veröffentlichungskosten derzeit mit den Mitteln einer Exekution einbringlich erscheinen, weil nur dann der vom Gesetzgeber angestrebte Zweck, dem Einbringlichkeitsrisiko der obsiegenden Partei für ihre Veröffentlichungskosten entgegenzuwirken, erreicht werden könne (vgl OLG Linz 4 R 47/16h).
5. Der Beklagten ist zwar zuzustimmen, dass die von ihr bescheinigten hohen Außenstände bei der österreichischen Finanz und der deutschen Justizbetreibungsstelle in Zusammenhalt mit den im Grundbuch ersichtlichen offenen Exekutionen für eine schlechte Vermögenslage der Beklagten sprechen.
Nichtsdestotrotz bleibt auch nach dem Rekurs unklar, warum die Beklagte trotz der expliziten Aufforderung die Existenz ihres bereits am 23.12.2024 beim Firmenbuch eingereichten Jahresabschlusses zum 31.12.2023 verschwieg, und warum sie weder aktuelle Saldenlisten noch Steuererklärungen noch Steuerbescheide vorlegte.
Auch wenn es sein mag, dass sich die wirtschaftliche Situation vieler Bauträger in den letzten Jahren verschlechtert hat, befreit das die Beklagte nicht von der Pflicht zur Bescheinigung ihrer aktuellen wirtschaftlichen Situation; dazu gehören aktuelle Buchhaltungsunterlagen wie die vom Erstgericht eingeforderten Saldenlisten. Da die Beklagte deren Vorlage unterließ, ist es nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht auf den letzten im Firmenbuch veröffentlichten Jahresabschluss der Beklagten zurückgriff, der mit einem ausgewiesenen Eigenkapital von EUR 948.993,56 und einem Umlaufvermögen von EUR 2.145.889,92 (davon zwar nur EUR 483,77 Kassenbestand, Schecks, Guthaben bei Kreditinstituten) keine Liquiditätsprobleme nachweist.
Zur von der Beklagten aufgezeigten Gefahr eines Konkursantrags ist sie darauf zu verweisen, dass, sollten tatsächlich ihrem Außenstand beim Finanzamt von EUR 495.760,19 keine verwertbaren Vermögenswerte in entsprechender Höhe entgegenstehen, bereits aus diesem Grund ein Konkursantrag unausweichlich sein wird.
6. Dem Rekurs war daher mangels entsprechender Bescheinigung der Vermögenslage der Beklagten nicht Folge zu geben.
7.Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO iVm § 11 RATG. Die Kosten der Urteilsveröffentlichung sind zwar keine Prozesskosten, aber – als Kosten der Urteilsvollstreckung - Exekutionskosten im weiteren Sinn (RS0081761). Aus der Gleichstellung von Veröffentlichungskosten (bzw vom Vorschuss darauf) mit Verfahrenskosten folgt, dass im Rekursverfahren Kosten nach TP 3A I Z 5 lit b RATG auf Basis des Rekursinteresses gebühren. Somit stehen der im Rekursverfahren obsiegenden Klägerin daher Kosten für die Rekursbeantwortung nur nach TP 3A zu (vgl OLG Wien 2 R 48/22a).
8.Die Kostenfestsetzung gemäß § 25 Abs 6 UWG erfolgt mit Beschluss. Es handelt sich dabei um eine Entscheidung im Kostenpunkt, sodass der Revisionsrekurs gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO unzulässig ist (RS0102005).
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
