Das Oberlandesgericht Wien erkennt als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden, die Richterin Mag. a Felbab und die fachkundige Laienrichterin Kornherr in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch die rkpartners rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch die Höhne, In der Maur&Partner Rechts- anwälte GmbH&Co KG in Wien, wegen EUR 269.400 sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 22.4.2025, **-23, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei deren mit EUR 4.536,42 (darin EUR 756,07 USt) bestimmte Berufungsbeantwortungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten eine Provision von EUR 269.400 sA aufgrund einer zwischen den Streitteilen mündlich im Mai 2020 vereinbarten Tippgebervereinbarung. Die Klägerin hätte der Beklagten Interessenten für den anfangs Erwerb eines Baurechts, später den Verkauf einer Liegenschaft in ** namhaft machen und zuführen sollen. Für den Fall eines Geschäftsabschlusses sei eine Provision von 1 % des Kaufpreises vereinbart worden. Dabei hätte die der Beklagten zustehende Provision von 3 % zwischen der Beklagten, der Klägerin und dem Leiter C* AG gedrittelt werden sollen.
Die Klägerin habe ua die Daten des Mag. D* an die Beklagte übermittelt, der als Geschäftsführer der E* GmbH die Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 20.12.2021 um EUR 22.450.000 erworben habe. Die Klägerin sei damit verdienstlich geworden.
Die Beklagte stellte ihre Eigenschaft als beauftragte Maklerin und den Kauf der Liegenschaft durch die E* GmbH außer Streit, bestritt jedoch den Abschluss einer Tippgebervereinbarung mit der Klägerin, die ihr bis zum anwaltlichen Aufforderungsschreiben vom 3.3.2023 auch unbekannt gewesen sei. Lediglich die Geschäftsführer der Streitteile seien seit 2019 freundschaftlich verbunden und hätten einander wechselseitig immer wieder wegen diverser Projekte bzw Geschäftsideen um Empfehlungen von Beratern und/oder von Interessenten kontaktiert. Dabei sei nie eine Entlohnung zugesagt oder vom Geschäftsführer der Klägerin gefordert worden. Weder die Klägerin noch ihr Geschäftsführer hätten hier die Kontaktdaten der späteren Käuferin an die Beklagte übermittelt, sodass es auch an einer Verdienstlichkeit fehle.
Mit dem nun angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Dazu traf es auf den Seiten 1 bis 6 des Urteils die folgend zusammengefassten Feststellungen, wobei die angefochtenen Teile mit Fettdruck markiert und mit [F1] bis [F3] bezeichnet sind:
„Dr. F*, Geschäftsführer der Klägerin ist mit Mag. G* [dem Geschäftsführer der Beklagten] seit 2019 bekannt. Beide waren Teil einer Gruppe von Unternehmern, die einen Baurechtsfonds auflegen wollten, was jedoch nicht zustande kam.
Da Dr. F* Zugang zu verschiedenen Fonds hatte, entwickelte sich ein engerer geschäftlicher Kontakt zwischen ihm und Mag. G*; dieser kontaktierte Dr. F* immer wieder im Zusammenhang mit der Vermittlung verschiedener Immobilien.
Mag. G* hatte zu einem früheren Zeitpunkt DI H*, einem Geschäftspartner, von der voraussichtlichen Vermittlung betreffend einer an den Flughafen angrenzenden Liegenschaft, die eine Bewilligung für Gewerbe und Logistik habe, erzählt und H* hatte ihm geraten, Dr. I* und Dr. F* wegen dieser Liegenschaft zu kontaktieren.
Zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt im April oder Mai 2020 informierte Mag. G* Dr. F* dass er voraussichtlich ein Mandat vom Flughafen ** für die Vermittlung einer Liegenschaft erhalten werde. Im Mai informierte er Dr. F* daraufhin, dass er das Mandat bekommen habe. Gegenständlich war der Erwerb eines Baurechts auf dieser Liegenschaft.
Es kann nicht festgestellt werden, dass zwischen Dr. F* und Mag. G* vereinbart wurde, dass bei Verkauf der Liegenschaft an oder Erwerb des Baurechts durch einen von Dr. F* vermittelten Interessenten, die Beklagte einen Anteil der Provision, konkret ein Drittel der Provision, somit 1% des Kaufpreises, an die Klägerin zahlen werde. [F1]
Mit E-Mail vom 27.5.2020 übermittelte Mag. G* die Informationen zu der gegenständlichen Liegenschaft an Dr. F* (Beilage ./A). Dr. F* identifizierte in den folgenden Monaten eine Vielzahl an potentiell interessierten Investoren, unter anderem international agierende Logistikfonds, wobei er stets Mag. G* darüber informierte, wem er die gegenständliche Liegenschaft angeboten hatte, damit dieser die Interessenten vom Flughafen ** freigeben lassen konnte. In weiterer Folge wurde diese Investoren dann von Dr. F* oder Mag. G* kontaktiert.
Zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt vor dem 14.6.2020 sprach Dr. F* den befreundeten Unternehmer Mag. D*, den Geschäftsführer der späteren Käuferin, per Telefon auf die gegenständliche Liegenschaft an. Mag. D* war von Anfang an sehr an dieser interessiert und musste nicht erst vom Erwerb des Baurechts an der Liegenschaft überzeugt werden.
Am 14.6.2020 schickte Dr. F* per E-Mail die Daten zur Liegenschaft an Mag. D*. Aus diesem E-Mail gingen die genaue Lage der Liegenschaft sowie die Verkäuferin oder Beklagte als Maklerin nicht hervor (Beilage ./F).
Der Empfehlung des DI H* folgend hatte Mag. G* die Information zur gegenständlichen Liegenschaft auch an Dr. I* geschickt. Da die Liegenschaft für Dr. I* nicht von Interesse war, leitete er am 16.6.2020 die Informationen an Mag. D* und Dr. F* weiter, wobei sich im weitergeleiteten E-Mail die Kontaktdaten von Mag. G* fanden, die Dr. I* nicht entfernt hatte (Beilage ./AC).
Als Reaktion darauf informierte Dr. F* Mag. G* mit E-Mail vom 17.6.2020, dass Mag. D* die Informationen zur gegenständlichen Liegenschaft bereits erhalten hat (Beilage ./AC).
Die Daten von Mag. D* gab Dr. F* nicht an Mag. G* weiter, sodass Mag. G* von sich aus nicht mit Mag. D* in Kontakt treten konnte .[F3].
Am 1.7.2020 kontaktierte Mag. D* Mag. G* telefonisch und teilte sein Interesse an dem Baurecht mit. Die Kontaktdaten von Mag. G* hatte er aus dem von Dr. I* weitergeleiteten E-Mail. Mag. G* ersuchte Mag. D* daraufhin ihm ein kurzes E-Mail mit seinen Kontaktdaten zu schicken. Am 2.7.2020 wandte sich Mag. D* daraufhin per E-Mail an Mag. G* um sein Interesse an der Liegenschaft auch schriftlich zu bestätigen (Beilage ./G).
Am 26.7.2020 kam es um 15 Uhr zu einem Treffen zwischen Dr. F*, Mag. G* und Mag. D*, das von Dr. F* organisiert worden war. Es war das erste persönliche Treffen zwischen Mag. D* und Mag. G* und es wurde dabei unter anderem auch über den Erwerb des Baurechts an der gegenständlichen Liegenschaft gesprochen, aber auch über andere Immobilienprojekte.
Es kann nicht festgestellt werden, dass nach diesem Treffen zwischen Dr. F* und Mag. G* über eine allfällige Provisionsvereinbarung hinsichtlich der Namhaftmachung von Interessenten durch die klagende Partei oder durch Dr. F* gesprochen wurde. [F2]
Auch noch nach der Kontaktaufnahme zwischen Mag. G* und Mag. D* war Dr. F* auf der Suche nach weiteren Interessenten für die Liegenschaft, die er auch Mag. G* jeweils bekanntgab. Im September oder Oktober 2020 ersuchte Mag. D* Dr. F* dann die Ansprache weiterer Interessenten einzustellen und wollte in exklusive Verhandlungen mit der Verkäuferin treten und Dr. F* stellte die Interessentensuche ein.
Ende 2020 entschied sich die Verkäuferin dann die Liegenschaft zu verkaufen und nicht nur ein Baurecht an dieser zu begründen. Mag. G* sprach Mag. D* und weitere potentielle Interessenten hinsichtlich eines möglichen Erwerbs der Liegenschaft an. Mag. D* versuchte eine Finanzierung für den Kauf aufzustellen, was ihm in weiterer Folge auch gelang.
Mit Kaufvertrag vom 20.12.2021 erwarb die E* GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer Mag. D*, zu einem Kaufpreis von EUR 22.450.000 das Eigentumsrecht an der Liegenschaft.
Die Beklagte stellte der E* GmbH dafür eine Provision von 3 % des Kaufpreises, das sind EUR 673.500 netto/ EUR 808.200 brutto in Rechnung. Die von DI H* in der Zwischenzeit gegründete J* GmbH erhielt ein Drittel dieser Provision, ebenso wie ein Mitarbeiter der verkaufenden Gesellschaft.
Am 30.12.2021 stellte die Klägerin gegenüber der Beklagten Rechnung für „Consulting Services“ von 7.1.2021 bis 8.10.2021 in Höhe von EUR 115.000 netto/EUR 138.000 brutto (Beilage ./AS). Diese Rechnung ist der Beklagten nicht zugegangen. Mit Schreiben des Klagevertreters vom 3.3.2023 wurde die Beklagte zur Zahlung der Provision in Höhe von EUR 269.400 aufgefordert.“
Rechtlich führte das Erstgericht aus, der beweisbelasteten Klägerin sei der Nachweis des Abschlusses einer Tippgebervereinbarung nicht gelungen. Sie hätte ihre vertragliche Verpflichtung aus einer solchen Tippgebervereinbarung auch nicht erfüllt, weil sie weder dem Geschäftsführer der Beklagten die Daten des Geschäftsführers der Käuferin genannt habe noch diesem die Daten des Geschäftsführers der Beklagten.
Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin aus den Gründen der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte stellt in ihrer Berufungsbeantwortung den Antrag, diesem dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt :
1. Zur Beweisrüge:
1.1. Vorweg ist festzuhalten, dass aufgrund des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung für eine erfolgreiche Anfechtung der Beweiswürdigung stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden müssen, die erhebliche Zweifel an der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlussfolgerungen ermöglicht hätten oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht nicht aus ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 467 ZPO Rz 40/2; Klauser/Kodek , JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 39/1, E 40/1, E 40/3 bis 40/5).
Im Rahmen der freien Beweiswürdigung sind nach § 272 ZPO nicht nur die Beweisergebnisse im engeren Sinn, sondern die Ergebnisse des ganzen Verfahrens zu berücksichtigen, sodass auch das Vorbringen und Verhalten der Parteien in die Erwägungen einbezogen werden können (4 Ob 20/24f Rn 11).
1.2. Als Ersatzfeststellung zu [F1] begehrt die Klägerin:
„Zwischen Dr. F* und Mag. G* bzw zwischen den Streitteilen, wurde vereinbart, dass bei Verkauf der Liegenschaft an/ oder Erwerb des Baurechts durch einen von Dr. F* vermittelten Interessenten, die Beklagte einen Anteil der Provision, konkret ein Drittel jener Provision, die sie erhalten sollte, an die Klägerin zahlen werde.“
Das Erstgericht sei vom behaupteten Abschluss einer Provisionsvereinbarung nicht überzeugt gewesen, weil nach dessen Ausführungen zu diesem Zeitpunkt die prozentuelle Höhe der Provision noch gar nicht bekannt gewesen sei. Dies sei nicht nachvollziehbar, weil die Vereinbarung der Drittelung der Provision nichts mit der konkreten Bemessungsgrundlage zu tun habe. Ebenso sei fraglich, warum das Erstgericht von einer unentgeltlichen Tätigkeit der Klägerin ausgehe, obwohl es Feststellungen zu wesentlichen Leistungen der Klägerin in der Sache getroffen habe. Die Entgeltlichkeit einer Leistungserbringung im Geschäftsleben entspreche auch der allgemeinen Lebenserfahrung; schon deswegen stünde der Klägerin ein angemessenes Entgelt iSd § 354 UGB zu. Letztlich werde auch in der Beilage ./A, einer E-Mail des Geschäftsführers der Beklagten an jenen der Klägerin, explizit auf eine Provision hingewiesen.
Wie das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung ausführt, ergibt sich aus der Beilage ./A nur eine für die Beklagte bei Geschäftsabschluss in Aussicht stehende Provision, nicht jedoch eine solche der Klägerin. Die Beklagte hätte bei einer Dauer des Baurechts von 10 bis 30 Jahren 3 % des Bauzinses für diese Zeit erhalten, bei einer Dauer des Baurechts über 30 Jahren 2 %, höchstens jedoch für 45 Jahre. Weitere Beweisergebnisse führt die Klägerin zu diesem Punkt nicht an.
Natürlich kann eine Provision in jeder Höhe gedrittelt werden, allerdings käme man nur bei einem Wert von 3 % auf das von der Klägerin in der Klage geforderte Drittel von 1 %. Die Schlussfolgerung des Erstgerichts, dass zu diesem Zeitpunkt gar nicht der Verkauf der Liegenschaft geplant war, sondern nur die Einräumung eines Baurechts, weswegen die in Aussicht stehende Provision ausgehend vom Wunsch der Verkäuferin eines Baurechts von 60 bis 70 Jahren nur 2 % für maximal 45 Jahre betragen hätte und daher eine damals schon besprochene Drittelung nicht wahrscheinlich erscheint, ist daher im Rahmen der freien Beweiswürdigung nicht zu beanstanden; insbesondere im Zusammenhang mit den in der Beweiswürdigung auch aufgezeigten Widersprüchen in der Aussage des Dr. F*, der erst angab, die Dreiteilung der Provision sei schon vor der Übermittlung der Informationen der Liegenschaft am 27.5.2020 besprochen worden (Protokoll vom 10.6.2024, ON 10.3, S 4), später jedoch meinte, dies sei erstmals bei dem Gespräch am 26.7.2020 nach dem Treffen mit Mag. D* Thema gewesen (Protokoll vom 5.3.2025, ON 20.4, S 9).
Auch aus den im Verfahren vorgelegten Urkunden ergaben sich – wie das Erstgericht ebenfalls in seiner Beweiswürdigung festhielt - keine Hinweise auf eine solche Provisionsvereinbarung.
Selbst bei Annahme einer zwischen den Streitteilen vereinbarten Tippgebervereinbarung hätte es für einen Provisionsanspruch der Klägerin der Namhaftmachung und Vermittlung eines Interessenten bedurft, mit dem auch ein Vertrag abgeschlossen wurde. Ohne einen solchen Erfolg wären auch dann sonstige „wesentliche Leistungen“ ohne Abgeltung erfolgt, sodass der Rückgriff auf die allgemeine Lebenserfahrung keine Abhilfe bringt.
Zusätzlich ist hier zu beachten, dass die Geschäftsführer der Streitteile seit 2019 miteinander bekannt sind und laufend geschäftliche Kontakte im Zusammenhang mit der Vermittlung verschiedener Immobilien hatten, ohne dass dafür bisher wechselseitig eine Provision gefordert oder bezahlt wurde, was auch Dr. F* in seiner eigenen Aussage bestätigte (Protokoll vom 10.6.2024, ON 10.3, S 2). Eine solche geschäftliche Zusammenarbeit kann – was ebenfalls der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht – durch Vernetzung und Vermittlung von Kontakten ebenso wechselseitige wirtschaftliche Vorteile abseits einer direkten Provisionszahlung bringen.
1.3. Anstelle der angefochtenen Feststellung [F2] wünscht die Klägerin die ersatzweise Feststellung:
„Nach diesem Treffen am 26.7.2020 sprachen Dr. F* und Mag. G* über die Provisionsvereinbarung im Fall der Namhaftmachung von Interessenten durch die Klägerin oder durch Dr. F*. Mag. G* sagte Dr. F* zu, dass die Klägerin ein Drittel jener Provision erhalten würde, die die Beklagte selbst erhielt, wenn sie einen interessierten Investor namhaft machte, der die Liegenschaft oder an ein Baurecht an derselben, erwarb.“
Dazu verwies die Klägerin (Berufung S 19) auf ihre – nicht näher konkretisierten - „obigen Ausführungen“ und verwies auf die getroffenen Feststellungen, wonach ihr die Beklagte am 27.5.2020 Informationen zur Liegenschaft übermittelt habe, dass Dr. F* mehrere potentielle Interessenten vorgeschlagen und insbesondere auch den Geschäftsführer der späteren Käuferin als Erster telefonisch vor dem 14.6.2020 auf die Erwerbsmöglichkeit hingewiesen habe, es am 26.7.2020 zu einem ersten persönlichen Treffen zwischen Dr. F*, Mag. D* und Mag. G* mit ausschließlich geschäftlichem Hintergrund gekommen sei und die Klägerin ihre weitere Investorenansprache erst danach auf Wunsch des Geschäftsführers der Klägerin (offenbar gemeint Beklagten) eingestellt habe. Nicht nachvollziehbar sei, dass das Erstgericht in der Beweiswürdigung der Darstellung des Geschäftsführers der Beklagten gefolgt sei, obwohl sich im Vorbringen und dessen Aussage Widersprüche fänden.
Unklar bleibt, auf welche „obigen Ausführungen“ die Klägerin verweisen will, zumal sie in ihrer Berufung auf den Seiten 2 bis 15 auch „Einleitende Bemerkungen zur Beweiswürdigung des Erstgerichts“ vor der Bekämpfung der einzelnen konkreten Feststellungen dargetan hatte.
Soweit die Klägerin mit den „obigen Ausführungen“ jene zur angefochtenen Feststellung [F1] ansprechen will, ist sie auf die Behandlung der Beweisrüge in Punkt 1.2. zu verweisen.
Für den Fall, dass sie damit ihre allgemeine Stellungnahme zur Beweiswürdigung einbeziehen will, ist vorweg festzuhalten, dass die dortigen Anmerkungen überwiegend keinen direkten Bezug zur konkret angefochtenen Feststellung [F2] haben. Allfällige diesbezügliche Unklarheiten in den Rechtsmittelausführungen gehen zu Lasten der Berufungswerberin (vgl Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 17 mwN).
Für die Beurteilung der vorliegenden Rechtssache ist es rechtlich nicht relevant, inwieweit noch mit anderen Personen oder Unternehmen Tippgebervereinbarungen geschlossen wurden, inwieweit diese verdienstlich geworden wären und ob diese Anspruch auf eine Provision hätten, sodass auf die weitwendigen Ausführungen, insbesondere zur Glaubwürdigkeit des Zeugen DI H* und zur Rolle des Mitarbeiters am Flughafen, nicht weiter einzugehen ist. Erwähnt sei, dass das Erstgericht sich in der Beweiswürdigung auch nur einmal auf den Zeugen DI H* bezog, und zwar nur als weitere Begründung hinsichtlich der Bestimmung des Provisionsteilungsschlüssels als dynamischen Prozess, nachdem zuerst nur der Erwerb eines Baurechts in Aussicht stand, später der Kauf der Liegenschaft selbst (Urteil S 7).
Ebenso braucht rechtlich nicht das Zustandekommen des Maklerauftrags der Beklagten hinterfragt zu werden. Dass die Beklagte nach dem Vertragsabschluss von der Käuferin eine Provision von 3 % des Kaufpreises erhalten hatte, ist unstrittig.
Nicht nachvollziehbar ist der von der Klägerin geortete Widerspruch in den Aussagen von Mag. G* und Mag. D* über die Abklärung der Finanzierung, nachdem doch nicht nur ein Baurecht, sondern die Liegenschaft selbst verkauft werden sollte. Während Mag. G* angab, Mag. D* hätte sich dabei „für einige Zeit ganz zurückgezogen und dann gemeint, er wird überlegen, ob er auch den Kauf zustande bringt“, sagte dieser aus: „ich war ohnehin vielmehr am Kauf der Liegenschaft interessiert als an dem Baurecht und ich habe auch gleich versucht, über den Herrn G* ganz intensiv zu kommunizieren, dass wir hier im Drivers Seat bleiben und das nicht ganz von vorne wieder anfängt“. Es liegt kein Widerspruch darin, dass man an einem Geschäft weiter interessiert bleibt und gleichzeitig abklären muss, ob auch ein höherer Finanzbedarf gedeckt werden kann.
1.4. Zuletzt wendet sich die Klägerin gegen die Feststellung [F3] und begehrt stattdessen festzustellen:
„Die Daten von Mag. D* gab Dr. F* in der E-Mail vom 14.6.2020 (Beilage ./F) nicht an Mag. G* weiter. Es gab aber vor diesem Zeitpunkt und danach zahlreiche Telefonate zwischen Mag. D* und Dr. F*, in denen die beiden über die Liegenschaft, die Gegenstand des Verfahrens ist, sprachen. In einem dieser Telefonate teilte der Geschäftsführer der Klägerin dem Zeugen Mag. D* die Kontaktdaten der Beklagten mit.“
Die angefochtene Feststellung könne sich nur auf die Beilage ./F beziehen. Der Geschäftsführer der Klägerin Dr. F* sei mit dem Geschäftsführer der späteren Käuferin, Mag. D*, ständig in Kontakt gestanden und hätte mit ihm über die Kaufangelegenheit gesprochen. Wie Dr. F* ausgesagt habe, sei bei einem der Telefonate auch Mag. G* von der Beklagten zugeschalten gewesen.
Aus den von der Klägerin dargestellten Kontakten und Aussagen ergibt sich aber nicht, dass dabei auch die Daten der Beklagten bzw. von deren Geschäftsführer Mag. G* an Mag. D* weiter gegeben worden wären. Auch eine allfällige Zuschaltung zu einer Telefonkonferenz würde keine Kenntnis der Kontaktdaten bringen.
Das Erstgericht stellte fest, dass zwar die Erstinformation über die Liegenschaft von Dr. F* an Mag. D* ging, jedoch dass Mag. D* die Kontaktdaten des Mag. G* aus dem folgenden E-Mail von Dr. I* bezog. Dies entspricht auch der – von der Berufungswerberin nicht in Zweifel gezogenen - Aussage des Mag. D*, der die laufenden Kontakte mit Dr. F* bestätigte, wobei auch andere gemeinsame Projekte Thema gewesen seien, dazu aber angab, dass er die Kontaktdaten des Mag. G* aus dem E-Mail des Dr. I* entnommen habe (Tagsatzung vom 10.6.2024, ON 10.3, S 14).
Soweit die Klägerin noch ausführt, die Feststellung des Erstgerichts, die Lage der Liegenschaft würde aus der Beilage ./F nicht hervorgehen, sei insofern unscharf, als Marktteilnehmer diese erkennen könnten, ist sie darauf zu verweisen, dass diese Feststellung unbekämpft geblieben ist.
1.5.Insgesamt gelingt es der Klägerin nicht, Zweifel an der ausführlichen und nachvollziehbaren Beweiswürdigung des Erstgerichts zu wecken. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zu Grunde (§ 498 ZPO).
1.6. Soweit die Klägerin fehlende Feststellungen moniert, macht sie sekundäre Feststellungsmängel geltend, die im Rahmen der folgenden Rechtsrüge zu behandeln sind.
2. Zur Rechtsrüge:
2.1.Die Klägerin stimmt den Ausführungen des Erstgerichts zur Definition einer Tippgebervereinbarung (17 Ob 8/23k) zu, insbesondere dass ein Tippgeber die potentiellen Vertragspartner miteinander bekannt mache, erachtet jedoch schon den festgestellten Umstand, dass sie die spätere Käuferin erstmals auf die Kaufgelegenheit hingewiesen habe, als ausreichende Erfüllung der Tätigkeit als Tippgeberin.
Abgesehen davon, dass hier schon der Abschluss einer Tippgebervereinbarung zwischen den Streitteilen nicht feststellbar war, führt der OGH in seiner Entscheidung 17 Ob 8/23k aus, dass die Aufgabe eines Tippgebers darin besteht, die Möglichkeit eines künftigen Vertragsabschlusses aufzuzeigen und dazu den Kontakt zwischen den potentiellen Vertragspartnern herzustellen, somit Personen zusammenzuführen; der Tippgeber werde aus diesem Grund auch „Namhaftmacher“ oder „Kontaktgeber“ genannt.
Nach den Feststellungen hat der Geschäftsführer der Klägerin, Dr. F*, den Geschäftsführer der späteren Käuferin zwar erstmals durch eine aktive Kontaktierung auf die Kaufgelegenheit aufmerksam gemacht, allerdings gab er weder ihm die Kontaktdaten der Beklagten noch der Beklagten jene des Kaufinteressenten. Diese Daten ergaben sich für die spätere Käuferin erst aus einem E-Mail des Dr. I*. Daher fehlt – selbst unter Annahme einer Tippgebervereinbarung zwischen den Streitteilen - die Erfüllung der Tippgebertätigkeit durch eine Namhaftmachung und auf Zutun der Klägerin gegründete Herstellung eines Kontakts zwischen den Vertragsparteien.
Wie schon zu Punkt 1.2. ausgeführt, würden auch bei einer Tippgebervereinbarung alle Tätigkeiten solange ohne Entlohnung bleiben, bis nicht ein Interessent präsentiert werden kann, der tatsächlich einen Vertrag abschließt. Die Klägerin kann daher für ihre sonstigen Bemühungen, einen Käufer zu finden, keine angemessene Entlohnung fordern. Im Übrigen setzt auch die Anwendung des § 354 UGB ein unternehmensbezogenes Rechtsgeschäft voraus, das idR auf einem Vertrag beruhen muss ( Doralt/Plieseis in Straube/Ratka/Rauter, UGB I 4 § 354 Rz 5 ff).
2.2. Als sekundären Feststellungsmangel releviert die Klägerin die fehlende Feststellung, dass die Klägerin die in der Rechnung vom 30.12.2021 ausgewiesene Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt habe.
Die Feststellungsgrundlage ist jedoch nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).
Die Frage der Versteuerung der Rechnung betrifft keine hier wesentliche Rechtsfrage, sodass eine Feststellung dazu entbehrlich ist.
2.3. Als weitere, zusätzlich zu treffende Feststellung begehrt die Klägerin:
„Zwischen den Streitteilen bestand eine Vereinbarung, in deren Rahmen die Klägerin der Beklagten Interessenten für den Erwerb von Liegenschaften oder für den Erwerb von Baurechten an Liegenschaften zuführen beziehungsweise namhaft machen sollte. Zwischen den Streitteilen wurde keine Unentgeltlichkeit vereinbart.“
Das Erstgericht habe im Urteil auf S 4 und 5 lediglich zwei Negativfeststellungen im Zusammenhang mit einer konkreten Provisionsvereinbarung zwischen den Streitteilen getroffen, jedoch keine Feststellung oder Negativfeststellung, ob zwischen den Streitteilen eine Vereinbarung abgeschlossen worden sei. Die Klägerin habe laufend Tätigkeiten für die Beklagte erbracht; es liege kein Beweisergebnis vor, wonach ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart worden wäre; demgemäß gelte zwischen Unternehmern ein angemessenes Entgelt nach § 354 UGB, hier in Höhe des Klagsbetrags, als bedungen.
Wenn zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (vgl RS0053317 [T1, T3]).
Die von der Klägerin begehrte Feststellung zielt auf die Feststellung einer entgeltlichen Tippgebervereinbarung zwischen den Parteien ab. Dazu hat das Erstgericht aber – entgegen der Auffassung der Klägerin – sehr wohl Feststellungen getroffen, wenn auch nicht in ihrem Sinne (oben ad 1.2. und 1.3.).
Der hier geltend gemachte sekundären Feststellungsmangel liegt somit nicht vor.
3. Der Berufung war insgesamt ein Erfolg zu versagen.
4.Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.
5.Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war.
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