Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, die Richterin Mag. Derbolav-Arztmann und den Richter MMag. Popelka sowie die fachkundigen Laienrichter Gerald Penz und Michael Grandinger in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, Arbeiter, **, vertreten durch Mag. Andreas Krautschneider, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* GmbH, FN **, **, vertreten durch Dr. Andreas A. Lintl, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 2.837,75 brutto abzüglich EUR 935,65 netto samt Anhang, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil Arbeits-und Sozialgerichts Wien vom 3.7.2024, GZ **-26, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 731,90 (darin EUR 121,98 USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war vom 16.8.2021 bis zum 14.7.2023 bei der Beklagten als Bauhilfsarbeiter im Ausmaß vom 39 Wochenstunden zu einem Bruttomonatslohn von EUR 2.522,91 beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis kommt der Kollektivvertrag für Arbeiter der Bauindustrie und im Baugewerbe zur Anwendung. Das Dienstverhältnis endete durch Entlassung.
Die Beklagte ist ein Unternehmen für Kaminsanierungen. Zu den angebotenen Leistungen gehört das Kaminabschleifen und-abdichten. Bei diesen Tätigkeiten wird das Anschlussrohr der Therme mit Schaumstoff verstopft. Während der Arbeiten gelangt regelmäßig Fugenmittel in den Anschluss, das anschließend von Hand verschmiert werden muss. Nachdem die Anschlussrohre der Therme wieder auf den Mauerstutzen gesteckt worden sind, wird die Therme auf ihre Funktionsfähigkeit geprüft. Eine Dichtheitsprüfung erfolgt anschließend durch einen Rauchfangkehrer. Wird das Anschlussrohr angebracht, ohne dass der Schaumstoff zuvor wieder entfernt wurde, kann es bei Verwendung der Therme zu einem Abgasrückstau und dadurch zu einer Kohlenmonoxidvergiftung von sich in der betreffenden Wohnung befindenden Personen kommen, was potentiell lebensgefährlich ist.
Die Aufgabe des Klägers bestand darin, die Rauchfangsanierung sowie sich daraus ergebende Folgeleistungen durchzuführen. Bei einer Sanierung am 22.6.2023 verschmierte er das Anschlussrohr nicht und steckte den Thermenanschluss in das Anschlussrohr, ohne dass der von ihm zuvor angebrachte Schaumstoff entfernt war. Nachdem er das Thermenanschlussrohr angesteckt hatte, überprüfte er, ob die Therme funktionierte, was der Fall war.
Die Kläger begehrt Lohn von 1.7.2023 bis 14.7.2023 und Weihnachtsgeld für 1.1.2023 bis 14.7.2023, abzüglich einer erhaltenen Teilzahlung, insgesamt in Höhe des Klagebetrags. Die Entlassung sei zu Unrecht erfolgt. Er habe stets sauber und ordnungsgemäß gearbeitet. Es sei nie zu Beschwerden, Kritik oder einer Verwarnung gekommen. Der Vorwurf, er habe die ihm aufgetragenen Arbeiten zumindest grob fahrlässig, wenn nicht mit bedingtem Vorsatz nicht durchgeführt, sei daher unzutreffend. Überdies habe die Beklagte die Entlassung verspätet ausgesprochen.
Die Beklagtewandte die Berechtigung der Entlassung ein. Der Kläger habe die Entlassungsgründe des § 82 lit b, d und f GewO 1859 verwirklicht. Er habe durch sein grob fahrlässiges Verhalten (bei der Sanierung am 22.6.2023) die körperliche Sicherheit der Bewohner und deren Leben gefährdet (§ 89 StGB) und eine Gemeingefährdung verursacht (§ 177 StGB). Damit habe er ein grundsätzlich strafbares Verhalten gesetzt, das ihn für die Weiterbeschäftigung unzumutbar gemacht habe. Zum Entlassungsgrund des § 82 lit b GewO brachte die Beklagte vor, dass das Verhalten des Klägers, insbesondere der Umstand, dass er wider besseres Wissen den Schaumstoff nicht entfernt habe, als so schwerer Verstoß gegen seine Arbeitspflichten zu werten sei, dass er für die Weiterbeschäftigung nicht als fähig angesehen werden könne. § 82 lit f GewO sei erfüllt, weil er trotz telefonischer Nachfrage des Geschäftsführers der Beklagten, noch während er vor Ort gewesen sei, wider besseres Wissen die Frage, ob er den Querschnitt auf Durchlässigkeit geprüft habe, bejaht habe, sodass er beharrlich gegen seine Arbeitspflichten verstoßen habe.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage statt. Es traf die eingangs gekürzt wiedergegeben und die weiteren auf den Seiten 6 bis 8 des Urteils ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
Rechtlich verneinte es die Berechtigung der Entlassung. Der Entlassungsgrund der Arbeitsunfähigkeit nach § 82 lit b GewO 1859 liege nicht vor, weil aus einer mangelhaften Ausführung einer Arbeit nicht schon auf Unfähigkeit geschlossen werden könne. Der Kläger sei schon nach dem Vorbringen der Beklagten rund zwei Jahre bei ihr beschäftigt gewesen und habe bisher keinen Fehler gemacht. Auch der Entlassungstatbestand des § 82 lit d GewO sei nicht erfüllt. Der Kläger habe das Thermenanschlussrohr in das Anschlussrohr gesteckt, ohne zu überprüfen, ob der Anschluss frei war. Dieses Verhalten sei zwar sorgfaltswidrig, jedoch im Hinblick darauf, dass der Kläger nicht als Fachkraft, sondern als Hilfsarbeiter beschäftigt gewesen sei, nicht als grob fahrlässig zu beurteilen, weshalb § 89 StGB nicht verwirklicht sei. Inwiefern eine größere Anzahl von Menschen iSd § 177 StGB konkret einer Gefährdung ausgesetzt worden wäre, lasse sich aus den Verfahrensergebnissen nicht ableiten. Auch der zweite Entlassungstatbestand des § 82 lit f GewO 1859 sei nicht verwirklicht. Der Kläger habe seine Arbeit fehlerhaft geleistet. Allerdings könne daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass er künftig die ihm übertragenen Arbeiten nicht vertragsgemäß ausführen werde. Der Geschäftsführer der Beklagten habe es verabsäumt, den Kläger vor der Entlassung ernsthaft zu ermahnen und ihn auf die möglichen Konsequenzen der Nichtbefolgung der Anweisungen hinzuweisen. Auch die Beantwortung der Frage, ob der Auftrag erledigt sei, mit „Ja“ stelle keine wiederholte Dienstverweigerung dar, da der Kläger den betreffenden Arbeitsschritt möglicherweise übersehen habe.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im abweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zur Tatsachenrüge :
Die Beklagte bekämpft die Feststellung:
„Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger wider besseren Wissens die Frage des Geschäftsführers der beklagten Partei, ob er den Querschnitt auf Durchlässigkeit geprüft habe, bejahte.“ (Urteil Seite 7)
Er begehrt die Ersatzfeststellung:
„Auf die Frage des Geschäftsführers der beklagten Partei, ob auch die Arbeiten bei der Einmündung des Thermenanschlusses in den Kamin gemacht wurden, hat der Kläger wider besseres Wissen geantwortet, dass alles fertig ist“.
Das Erstgericht ging in seiner Beweiswürdigung zur bekämpften Feststellung von der Aussage des Zeugen C* aus, der angab, der Geschäftsführer der Beklagten habe den Kläger „wegen der Einmündung“ gefragt, ob alles gemacht worden sei und alles passe (vgl ON 23, Seite 16). Dass der Kläger ausdrücklich und insbesondere wider besseres Wissen bestätigt hätte, er hätte auf freien Querschnitt geprüft, lasse sich – so das Erstgericht – aus diesen Angaben nicht ableiten, zumal der Kläger anlässlich seiner Vernehmung derartiges in Abrede gestellt habe (siehe Urteil Seite 10).
Diese Beweiswürdigung ist schlüssig und steht im Einklang mit den Beweisergebnissen.
Die Beklagte argumentiert dagegen, es sei nicht wesentlich, ob der Geschäftsführer ausdrücklich gefragt habe, ob der Kläger auch den Schaumstoff entfernt habe. Die Frage nach den Arbeiten bei der Einmündung schließe mit ein, dass eine Durchlässigkeit für den Rauchabzug der Therme bestehe. Wenn der Kläger antworte, es sei „fertig“, dann habe er somit wider besseres Wissen bestätigt, dass er die Einmündung auf Durchlässigkeit kontrolliert habe.
Dass zur ordnungsgemäßen Fertigstellung der Arbeiten die Entfernung des Schaumstoffs und allenfalls ein darauf bezogener – in der Berufung nicht näher ausgeführter – Kontrollschritt gehört, bedeutet aber noch nicht, dass der Kläger angesichts der vagen Nachfrage des Geschäftsführers aktuell daran dachte, dass er diese Schritte hätte setzen müssen bzw nicht gesetzt hatte. So ging das Erstgericht davon aus, dass er den betreffenden Arbeitsschritt möglicherweise übersehen hat (vgl Urteil Seite 13). Wenn er den Arbeitsschritt übersah, dann ist aber auch nicht unwahrscheinlich, dass ihm das auch bei der summarischen Erkundigung des Geschäftsführers nicht auffiel. Einen Funktionstest hat er ja durchgeführt (siehe Urteil Seite 7).
Das Berufungsgericht übernimmt daher die bekämpfte Feststellung.
2. Zur Rechtsrüge :
2.1 Die Beklagte betrachtet die Entlassung als gerechtfertigt gemäß § 82 lit b, d und f GewO 1859.
2.2 Ein Arbeiter verwirklicht den Entlassungstatbestand des § 82 lit d GewO 1859, wenn er sich eines Diebstahls, einer Veruntreuung oder einer sonstigen strafbaren Handlung schuldig macht, die ihn des Vertrauens des Gewerbsinhabers unwürdig erscheinen lässt.
Die Beklagte wirft dem Kläger vor, das Delikt der Gefährdung der körperlichen Sicherheitgemäß § 89 StGB verwirklicht zu haben. (Auf den vom Erstgericht zu Recht verneinten Tatbestand des § 177 StGB stützt sie sich in der Berufung nicht mehr.)
§ 89 StGB ist ein Erfolgsdelikt mit qualifiziertem Verhaltensunwert: Primäres Deliktserfordernis ist ein für Leib oder Leben sozialinadäquat gefährliches Verhalten, das entweder iSd § 6 Abs 3 oder iSd § 81 Abs 2 qualifiziert ist; dazu ist dann weiter erforderlich, dass dieses Verhalten als Erfolg eine sogenannte konkrete Gefährdung eines Menschen nach sich gezogen hat (vgl Burgstaller/Schütz in Höpfel/Ratz, WK 2StGB § 89 Rz 6 mwN).
2.3 Grob fahrlässigiSd § 6 Abs 3 StGB handelt, wer ungewöhnlich und auffallend sorgfaltswidrig handelt, sodass der Eintritt eines dem gesetzlichen Tatbild entsprechenden Sachverhaltes als geradezu wahrscheinlich vorhersehbar war.
Den Maßstab dafür, ob die mit einem bestimmten Verhalten verbundene Gefahr einer Tatbildverwirklichung als sozialinadäquat und damit das betreffende Verhalten als objektiv sorgfaltswidrig einzustufen ist, bildet das gedachte Verhalten einer Modellfigur, die nach Verkehrskreisen zu differenzieren ist (vgl Burgstaller/Schütz, aaI § 6 Rz 38).
Für die Bejahung einer grob fahrlässigen Deliktsverwirklichung bedarf es einer Gesamtbewertung des verschuldeten Unrechts unter Ausklammerung des konkret eingetretenen Erfolgsunwerts, wobei es zum einen auf einen entsprechend gesteigerten Handlungsunwert und zum anderen auf eine ausreichende Schwere des Vorwerfbarkeitsurteils auf Schuldebene, also des sogenannten Gesinnungsunwerts, ankommt ( Burgstaller/Schütz, aaO § 6 Rz 15 mwN).
2.4 Der Kläger war bei der Beklagten unstrittig (siehe ON 7, Seite 2) als Bauhilfsarbeiter beschäftigt (und wurde dementsprechend entlohnt). Im Gegensatz zu angelernten Arbeitern sind Bauhilfsarbeiter nicht für besondere Arbeiten qualifiziert (vgl Anhang I des anzuwendenden KollV).
Die Beklagte bestritt, dass es einen Lehrberuf „Kaminsanierer“ gebe, und meinte, insofern sei jeder Arbeiter kein Facharbeiter (siehe ON 17, Seite 14).
Die Frage nach einem einschlägigen Lehrberuf ist aber nicht relevant im Hinblick darauf, welche Sorgfaltsanforderungen den Kläger trafen. Entsprechend seiner Beschäftigung unterlag er dem Sorgfaltsmaßstab für (unqualifizierte) Hilfsarbeiter und nicht jenem für Arbeiter, die für besondere Aufgaben qualifiziert sind, oder gar jenem für Facharbeiter; dies unabhängig davon, inwieweit die von ihm verrichteten Arbeiten Teiltätigkeiten eines bestimmten Lehrberufs waren. So bedarf es auch keiner näheren Prüfung, inwieweit etwa in der Ausbildung zu den Lehrberufen des Hafners (vgl insb §§ 2 f Hafner/in-Ausbildungsordnung), des Ofenbauers (vgl insb § 2 f Ofenbau-und Verlegetechnik-Ausbildungsordnung) bzw des Rauchfangkehrers (vgl § 120 Abs 4 GewO) entsprechende Kenntnisse vermittelt werden.
Dem Erstgericht ist darin beizupflichten, dass die Fehlleistung des Klägers – nämlich dass er das Thermenanschlussrohr in das Anschlussrohr steckte, ohne zu überprüfen, ob der Anschluss frei war – nach diesem Maßstab fallbezogen nicht als grobfahrlässig iSd § 6 Abs 3 StGB zu qualifizieren ist.
Die Beklagte verweist auf die potentiell lebensgefährlichen Folgen des hier unterlaufenen Fehlers. Sie hat es sich aber primär selbst anzulasten, wenn sie hochgradig sicherheitsrelevante Tätigkeiten von einem Hilfsarbeiter ausführen lässt und in ihrer Sphäre keine weitere Nachkontrolle seiner Arbeit vorsieht.
Das Ausschleifen und Abdichten von Rauch-und Abgasfängen (Kaminausschleifarbeiten) ist grundsätzlich dem Gewerbe der Baumeister (§ 94 Z 5 GewO) vorbehalten; gemäß § 120 Abs 4 GewO dürfen auch Rauchfangkehrer diese Arbeiten verrichten (vgl Wallner in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 120 Rz 9). Die Beklagte ist verantwortlich dafür, dass die Arbeiten nach dem Stand der Technik ausgeführt werden. Der damit verbundene Sorgfaltsmaßstab trifft aber die Beklagte als Fachunternehmen und nicht die von ihr verwendeten Hilfsarbeiter. Beschäftigt sie unqualifizierte Arbeiter, so muss sie sie entsprechend kontrollieren.
2.5 Aber auch der zur Deliktsverwirklichung erforderliche konkrete Gefährdungserfolg ist nach dem festgestellten Sachverhalt nicht eingetreten.
Die von § 89 geforderte Gefährdung setzt eine Situation voraus, die nicht bloß allgemein, sondern auch und gerade im besonderen Fall die Möglichkeit eines schädigenden Ereignisses für das Leben, die Gesundheit oder körperliche Sicherheit einer vom Täter verschiedenen Person besorgen lässt ( Burgstaller/Schütz, aaO § 89 Rz 15). Für das Gefahrurteil, auf dem der Gefährdungsbegriff aufbaut, kommt es auf denjenigen Zeitpunkt an, in dem sich die betroffene Person im Wirkungsbereich des vorausgesetzten gefährlichen Verhaltens befindet ( Burgstaller/Schütz, aaO Rz 21). Eine konkrete Gefährdung ist zu bejahen, wenn Wahrscheinlichkeitsgrad und Schwere der zu befürchtenden Beeinträchtigung einer bestimmten Person ein Ausmaß erreicht haben, dass man mit Fug und Recht von einer „Erschütterung der Daseinsgewissheit“ des betroffenen Rechtsgutes sprechen kann ( Burgstaller/Schütz, aaO § 89 Rz 24), sodass es „nur noch von unberechenbaren und unvorhersehbaren Umständen – somit vom Zufall – abhängt“, ob eine Beeinträchtigung des Betroffenen an Leib oder Leben erfolgt oder nicht ( Burgstaller/Schütz, aaO § 89 Rz 26 mwN).
2.6 Nach diesen Kriterien hätte der Eintritt eines tatbildlichen Gefährdungserfolgs frühestens dann in Betracht kommen können, wenn der Kamin in Betrieb genommen worden wäre und sich (zumindest) eine bestimmte Person in unmittelbarer Nähe aufgehalten hätte, sodass die konkrete Gefahr einer gesundheitlichen Beeinträchtigung dieser Person(en) durch eine Kohlenmonoxidexposition bestanden hätte.
Nach dem festgestellten Sachverhalt erfolgt aber nach Arbeiten, wie sie hier durchgeführt wurden, die abschließende Überprüfung durch einen Rauchfangkehrer (vgl Urteil Seite 6; Seite 9), was konkret auch zur Entdeckung des Mangels führte (vgl Urteil Seite 7 f). Dass der Kamin bereits in Betrieb genommen und dadurch eine bestimmte Person konkret gefährdet worden wäre, behauptet die Beklagte auch gar nicht; dies war im Übrigen auch nicht nach dem Akteninhalt indiziert (vgl auch die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten, ON 17, Seite 12).
2.7 Schließlich ist der herangezogene Entlassungstatbestand nach dem festgestellten Sachverhalt auch unabhängig von der strafrechtlichen Beurteilung nicht verwirklicht, weil – ausgehend von der dienstvertraglich geschuldeten Tätigkeit des Klägers als Bauhilfsarbeiter – die Vertrauensunwürdigkeit zu verneinen ist.
Für die Frage, ob ein Arbeitnehmer vertrauensunwürdig iSd § 82 lit d GewO wird, kommt es immer darauf an, ob zufolge seines Verhaltens für den Arbeitgeber die objektiv gerechtfertigte Befürchtung besteht, dass seine Interessen und Belange durch den Arbeitnehmer gefährdet sind (vgl RS0060407). Bei der Beurteilung ist auf die konkreten Auswirkungen, welche die Tat auf das Arbeitsverhältnis hatte, abzustellen, wobei sowohl die Tatumstände (insbesondere Schuldintensität und Folgen) als auch die Art der vom Arbeitnehmer verrichteten Arbeit Beachtung zu finden haben (vgl RS0114536).
Gerade bei Fahrlässigkeitsdelikten wird eine besondere Schuldintensität zu verlangen sein. Eine solche ist hier – bei einem Dienstnehmer, der keine qualifizierten Kenntnisse im Sinn eines zumindest angelernten Arbeiters schuldet – bei einem erstmaligen Versehen nicht gegeben.
Zu den potentiellen Folgen der Fehlleistung und der Gefährdung der Arbeitgeberinteressen ist neuerlich auf das Erfordernis zu verweisen, die Arbeitsverrichtung eines Hilfsarbeiters insbesondere bei sicherheitsrelevanten Tätigkeiten angemessen zu kontrollieren.
2.8 Dass der Kläger regelmäßig alle bei der Rauchfangsanierung anfallenden Arbeiten ausübte, ergibt sich ohnedies aus den Feststellungen (siehe Urteil Seite 7), sodass schon deshalb der von der Beklagten in diesem Zusammenhang gerügte sekundäre Feststellungsmangel nicht vorliegt. Dieser Umstand ändert im Übrigen nichts daran, dass der Kläger als Hilfsarbeiter bei der Beklagten beschäftigt war.
Dass es nicht auf die Frage ankommt, ob es eine Lehrausbildung für den Beruf des „Kaminsanierers“ gibt, wurde bereits ausgeführt.
2.9 Auch dem Argument der Beklagten, dass der Entlassungstatbestand der Arbeitsunfähigkeit nach § 82 lit b GewO 1859 verwirklicht sei, kann nicht gefolgt werden.
Eine Entlassung wegen Dienstunfähigkeit kommt nur in Betracht, wenn der Arbeitnehmer unfähig ist, die versprochenen oder den Umständen nach angemessenen Dienste zu leisten ( Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm 3§ 27 AngG Rz 60). Dem Arbeitnehmer müssen die zur Erbringung der am konkreten Arbeitsplatz geforderten Leistungen notwendigen körperlichen, geistigen oder rechtlichen Voraussetzungen zur Gänze und dauernd fehlen ( Pfeil, aaO § 27 AngG Rz 61). Einmaliges Fehlverhalten kann nur dann zur Entlassung berechtigen, wenn aus der Art dieses Fehlverhaltens der zwingende Schluss auf die völlige Unfähigkeit des Dienstnehmers gezogen werden müsste (RS0060271).
Das einmalige Versehen nach etwa zweijähriger Verwendung des Klägers bei der Beklagten lässt einen solchen Schluss nicht zu.
2.10 Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt auch der Entlassungsgrund der beharrlichen Pflichtenvernachlässigung nach § 82 lit f GewO 1859 nicht vor:
Unter „beharrlich“ im Sinn dieser Bestimmung ist die Nachhaltigkeit, Unnachgiebigkeit oder Hartnäckigkeit des zum Ausdruck gelangenden Willens zu verstehen, die Dienste oder die Befolgung der Anordnung zu verweigern (RS0104124). Eine Pflichtenvernachlässigung ist nur dann beharrlich, wenn sie sich wiederholt ereignet hat oder so schwerwiegend ist, dass mit Recht auf die Nachhaltigkeit der Willenshaltung des Dienstnehmers geschlossen werden kann (RS0105987). Das Kriterium der Beharrlichkeit erfordert idR Vorsatz (vgl Pfeil,aaO § 27 AngG Rz 126).
Ein erstmaliges Versehen, wie es dem Kläger hier unterlaufen ist, kann nach diesen Kriterien nicht als „beharrliche Pflichtenvernachlässigung“ gewertet werden.
2.11 Als sekundäre Unvollständigkeit rügt die Beklagte das Fehlen der Feststellung, dass der Kläger von der Lebensgefahr für die in der Wohnung befindlichen Personen, wenn die Kombitherme mit einem mit Schaumstoff verstopften Abzug betrieben werde, gewusst habe. Nach den Feststellungen ist aber gerade nicht davon auszugehen, dass dem Kläger der Umstand, dass der Schaumstoff nicht entfernt worden war, bewusst gewesen wäre. Insofern ergäbe sich auch bei der von der Beklagten gewünschten Feststellung keine andere Beurteilung.
2.12 das Erstgericht hat die Entlassung somit zutreffend als unberechtigt gewertet.
Die Berufung ist daher nicht erfolgreich.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 2 ASGG, 41, 50 ZPO.
4. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen.
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