Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Richterin Mag. Oberbauer als Vorsitzende, den Richter Dr. Schober und die Richterin Mag.Dr. Vogler sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Helmut Oberzaucher (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Michael Schediwy Klusek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. A* , geboren am **, Angestellter, **, vertreten durch die Burgstaller Preyer Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B* AG , **, vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, in eventu Feststellung (RATG: EUR 24.000), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil und die darin ergangenen Kostenentscheidung des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 12.7.2024, ** 22, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
1. Das Berufungsverfahren wird fortgesetzt.
2. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.
3. Der Berufung wird im Kostenpunkt Folge gegeben und die Kostenentscheidung des erstgerichtlichen Urteils dahingehend abgeändert, dass sie wie folgt zu lauten hat:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.144 (darin EUR 523,20 USt.) bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen.“
Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.613,72 (darin EUR 435,62 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war ab 1.1.2020 bei der Beklagten als Director Mergers Acquisitions tätig. Am 4.10.2023 teilte ihm sein Vorgesetzter C* mit, dass man mit ihm über seine berufliche Zukunft außerhalb der Beklagten sprechen möchte. Der Kläger hatte damit nicht gerechnet und war äußerst überrascht. Er fragte nach den Gründen. C* teilte ihm zusammengefasst mit, dass der CEO D* mit seiner Leistung nicht zufrieden gewesen sei. Der Kläger versuchte zu argumentieren; am Ende des Gesprächs wurde ein weiteres Treffen für den nächsten Tag am 5.10.2023 vereinbart, bei welchem auch E* aus der HR Abteilung dabei sein sollte. Bei diesem Gespräch, so wurde es dem Kläger mitgeteilt, sollte mit ihm über eine mögliche einvernehmliche Auflösung gesprochen werden. Beim Gespräch am 4.10.2024 wurde dem Kläger zwar die Trennungsabsicht der Beklagten mitgeteilt, und war ihm diese danach auch bewusst, es wurde aber das Dienstverhältnis von C* weder ausdrücklich gekündigt noch erfolgte eine Äußerung, aus welcher der Kläger schloss oder hätte schließen können, dass das Dienstverhältnis dadurch beendet werden sollte. Dem Kläger wurde beim Gespräch mit C* nicht mitgeteilt, dass das Dienstverhältnis beendet ist. Der Kläger ging davon aus, dass man eine einvernehmliche Auflösung mit ihm erreichen möchte.
Beim vereinbarten Gespräch am 5.10.2023 mit C* und E* wurde besprochen, dass der Kläger sich um eine Stelle beim Mutterunternehmen der Beklagten, der F*, bemühen könnte/sollte. Dem Kläger wurde weiters eine einvernehmliche Auflösungserklärung vorgelegt.
Am 25.10.2023 versandte die Beklagte ein eingeschriebenes, mit 24.10.2023 datiertes Schreiben an den Kläger mit folgendem Inhalt:
„Sehr geehrter Herr A*, wir kündigen ihr Dienstverhältnis unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 3 Monaten. Ihr Dienstverhältnis endet somit am 31.1.2024. Nach Verbrauch ihres derzeit geplanten Urlaubs beginnt eine Dienstfreistellung bis zum 31.1.2024. “
Am 18.10.2023 stellte der Kläger einen Antrag auf Aufnahme in den Kreis der begünstigten Behinderten beim Sozialministeriumservice.
Mit Bescheid vom 5.4.2024 stellte das Sozialministeriumservice fest, dass der Kläger ab 18.10.2023 zum Kreis der begünstigten Behinderten gehört. Der Grad der Behinderung beträgt 50 v.H..
Der Kläger focht die (schriftliche) Kündigung vom 24.10.2023 wegen sozial und motivwidrigen sowie geschlechter und altersdiskriminierenden Gründen an. Zuletzt begehrte er noch in eventu die Feststellung, dass das Dienstverhältnis über den 31.1.2024 hinaus aufrecht bestehe. Dazu brachte er - soweit für das Berufungsverfahren relevant - vor, dass die erfolgte Kündigung aufgrund des Bescheides des Sozialministeriumservice vom 5.4.2024, der festgestellt habe, dass er ab 18.10.2023 zum Kreis der begünstigten Behinderten gehöre, rechtsunwirksam sei. Er sei nicht bereits am 4.10.2023 mündlich gekündigt worden, sondern erst mit der schriftlichen Kündigung, welche nach dem 18.10.2023 erfolgt sei.
Die Beklagte bestritt und wendete ein, dass der Kläger in einem Gespräch mit dem Vorgesetzten C* am 4.10.2023 über die Beendigungsabsicht seitens der Beklagten informiert und ihm eine einvernehmliche Beendigung seines Dienstverhältnisses in Aussicht gestellt worden sei. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe ihm klar sein müssen, dass mangels Einigung auf eine einvernehmliche Beendigung eine Kündigung erfolgen werde. Der Umstand, dass der Kläger bereits am 4.10.2023 mündlich gekündigt worden sei, sei erst im Zuge der internen Aufarbeitung des Falles bekannt geworden. Zunächst sei der mündlichen Kündigung von den damals handelnden Personen (C* und E*) keine wesentliche Bedeutung für das Verfahren beigemessen worden, weil es am 24.10.2023 zusätzlich auch zu einer schriftlichen Kündigung gekommen sei. Die Kündigung vom 4.10.2023 sei vom nunmehr erlangten Schutz als begünstigter Behinderter nicht betroffen. Die Form der mündlichen Kündigung statt der schriftlichen Kündigung sei im Interesse des Klägers gewählt worden, um seine Bewerbung bei der F* nicht zu stören.
Mit dem nunmehr bekämpften Urteil wies das Erstgericht das Kündigungsanfechtungsbegehren ab, stellte hingegen fest, dass das Dienstverhältnis des Klägers über den 31.1.2024 hinaus aufrecht ist und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von EUR 8.464,44 an Verfahrenskosten.
Dabei ging es von dem eingangs zusammengefasst angeführten Sachverhalt aus und folgerte, dass die Kündigung rechtsunwirksam sei, weil sie nach dem Zeitpunkt der Erlangung des Status eines begünstigten Behinderten erfolgt sei. Dass die Beklagte einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung eingebracht habe, sei nicht vorgebracht worden.
In Bezug auf die Kosten sah es den Kläger als voll obsiegend an und sprach ihm sämtliche Kosten zu.
Gegen die Festellung des aufrechten Dienstverhältnisses sowie gegen die Kostenentscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil als nichtig aufzuheben, in eventu es gänzlich klageabweisend abzuändern und ihr Kosten des erstgerichtlichen Verfahrens in der Höhe von EUR 7.706,22 zuzusprechen.
Der Kläger beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Da die Beklagte im Rahmen der Ausführung der Nichtigkeitsgründe behauptete, die Entscheidung wäre durch eine befangene und daher ausgeschlossene Richterin gefällt worden, wurde mit Beschluss vom 26.3.2025 das Berufungsverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens über den Ablehnungsantrag betreffend die vorsitzende Richterin Mag. G* unterbrochen.
Mit Eingabe vom 20.5.2025 teilte das Erstgericht mit, dass der Ablehnungsantrag zu ** rechtskräftig erledigt wurde. Das Berufungsverfahren war daher entsprechend fortzusetzen.
Die Berufung ist im Kostenpunkt teilweise berechtigt, jedoch nicht in der Hauptsache.
1. Nach Ansicht der Beklagten sei die Entscheidung durch eine befangene und daher ausgeschlossene Richterin gefällt worden. Der Kläger habe erst nach einer Verhandlungsdauer von mehr als drei Stunden und nach umfänglicher Anleitung durch das Erstgericht sein Klagebegehren geändert, auf Feststellung ausgedehnt und letztlich ausschließlich in diesem Punkt obsiegt. Ohne die überschießende Belehrung durch das Erstgericht wäre die Klage vollumfänglich abgewiesen worden. Es liege aufgrund der überschießenden Belehrung durch die vorsitzende Richterin ihre Befangenheit vor. Die Entscheidung hätte durch sie nicht gefällt werden dürfen.
Zudem sei die Klageänderung unzulässig gewesen. Sie habe der Klageänderung nicht zugestimmt und das Gericht habe die Nicht Zustimmung nicht durch einen Beschluss ersetzt. Über die Klageänderung sei nicht verhandelt, sondern sei die Verhandlung unmittelbar danach geschlossen worden. Das Verfahren sei einseitig geführt und seien ihr die Verteidigungsmöglichkeiten entzogen worden. Auch aus diesem Grund liege der Nichtigkeitsgrund der Z 4 vor.
1.2 Es liegt weder der Nichtigkeitsgrund des § 477 Z 1 ZPO noch jener des § 477 Z 4 ZPO vor. Die vorsitzende Richterin war nicht von der Entscheidungsfindung ausgeschlossen; sie ist auch nicht erfolgreich abgelehnt worden (diesbezüglich ist die Beklagte auf die Entscheidung des Ablehnungssenat vom 28.4.2025 zu ** zu verweisen).
Dem Verhandlungsprotokoll vom 12.7.2024 (ON 20) ist keine „überschießende Anleitung“, geschweige denn eine Parteilichkeit der Richterin zu entnehmen. Dass das Klagebegehren in Bezug auf die begünstigte Behinderteneigenschaft des Klägers erörtert wurde, ist von §§ 182 und 182a ZPO gedeckt. Das Gericht darf seine Entscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte, die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, nur stützen, wenn es diese mit den Parteien erörtert (§ 182 ZPO) und ihnen Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat. Dies ist im konkreten Fall erfolgt.
Mit dem in der Tagsatzung vom 12.7.2024 erhobenen Eventualbegehren ist auch keine unzulässige Klageänderung – wie behauptet - verwirklicht. Ein Eventualbegehren ist ein in der Klage oder während des Rechtsstreits gestelltes Begehren, dessen Verhandlung und Entscheidung von der Bedingung abhängig ist, dass dem unbedingt gestellten Hauptbegehren nicht stattgegeben wird (RS0037585). Grundsätzlich kann ein Eventualbegehren auch nachträglich gestellt werden. Ein nachträgliches Eventualbegehren ist als zulassungsbedürftige Klageänderung im Sinne des § 235 Abs 2 oder 3 ZPO zu werten, wenn es auf einen anderen Klagegrund als das Hauptbegehren gestützt wird. Wie andere Klageänderungen ist nach ständigen Rechtsprechung ein solches Eventualbegehren möglichst zuzulassen, insbesondere wenn es im Interesse einer endgültigen und erschöpfenden Beendigung des Rechtsstreits begründet ist (vgl 3 Ob 15/15b). Diese Voraussetzungen liegen hier zweifelsfrei vor.
Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Beurteilung, ob ein Urteil oder ein Beschluss vorliegt, nicht die tatsächlich gewählte, sondern die vom Gesetz vorgesehene Form der Entscheidung maßgebend (RS0040727 [T1]; RS0036324 [T7]). Richtig ist über eine Klagsänderung in Beschlussform zu entscheiden (vgl 6 Ob 158/14z). Die Zulassung einer Klageänderung bedarf jedoch nicht notwendig eines gesondert ausgefertigten Beschlusses, sondern sie kann auch implizit, durch eine Sachentscheidung über das geänderte Begehren, bewilligt werden (RS0039450).
Das Erstgericht hat über das geänderte Begehren (=Eventualbegehren) entschieden und rechtlich im Ergebnis die Klageänderung für zulässig erachtet, was – wie oben bereits angeführt – verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden ist. Da es ausschließlich um die Frage des Zeitpunkts der erfolgten Kündigung ging, zu der die Beklagte ausreichend vorgetragen hat und zu der das Beweisverfahren hauptsächlich abgeführt wurde, wurden ihr auch keine „Verteidigungsmöglichkeiten“ entzogen.
2.1 Nach Ansicht der Beklagten seien die vom Erstgericht getroffenen Erwägungen einer Überprüfung durch die Parteien und durch das Berufungsgericht nicht zugänglich. Das Erstgericht habe, wenn überhaupt, in den allermeisten Fällen nur formelhaft die Beweise gewürdigt. Es habe sich nicht mit den gesamten Aussagen aller Zeugen befasst, sondern nur jene Teile herausgepickt, die die Feststellungen zu stützen vermochten.
Dass das Erstgericht die Reihenfolge ihres Prozessvorbringens im Rahmen der Beweiswürdigung nachteilig gewürdigt habe, stelle einen groben Verfahrensmangel dar.
2.2 Diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen. Das Erstgericht hat in einer nachvollziehbaren Art und Weise die aufgenommenen Beweise gewürdigt. Dass der Kläger mit schriftlicher Kündigung vom 24.10.2023 gekündigt wurde, wurde zunächst von der Beklagten im vorbereitenden Schriftsatz nicht bestritten. Sie hat in der Replik ON 8 vorgebracht, dass der Kläger am 4.10.2023 in einem Gespräch mit Herrn C* über die klare Beendigungsabsicht seitens der Beklagten informiert und ihm in weiterer Folge eine einvernehmliche Beendigung seines Dienstverhältnisses in Aussicht gestellt worden sei. Weiters wurde vorgebracht, dass nachdem nach rund drei Wochen keine Einigung über die einvernehmliche Beendigung erzielt habe werden können, schlussendlich am 24.10.2023 das Kündigungsschreiben ausgestellt und dem Kläger per Post übermittelt worden sei.
Erst in der Replik ON 13 wurde erstmals vorgetragen, dass der Kläger bereits am 4.10.2023 mündlich gekündigt worden sei. Dies nachdem die Beklagte darüber in Kenntnis gesetzt wurde, dass dem Kläger mit 18.10.2023 der Status als begünstigt behinderter Arbeitnehmer zuerkannt wurde. Wenn vor diesem Hintergrund das Erstgericht die zeitliche Abfolge des Prozessvorbringens in diesem Sinn in seine Würdigung einbezieht, begegnet dies keinen Bedenken und verwirklicht auch keinen Verfahrensmangel. Diese Würdigung ist von den Beweisergebnissen gedeckt, worauf noch näher eingegangen wird.
2.3 Die Nichterledigung von noch offenen Beweisanträgen stellt deshalb kein Verfahrensmangel dar, weil deren Aufnahme aus rechtlichen Gründen nicht erforderlich war. Ausgehend von einer rechtlich unwirksamen schriftlichen Kündigung des Dienstverhältnisses nach dem Zeitpunkt des erlangten Kündigungsschutzes des Klägers nach dem BEinstG kommt es nicht darauf an, ob eine Kündigung für Anfang Oktober 2023 bereits geplant gewesen ist oder wie die üblichen Gepflogenheiten bei Kündigungen und bei einvernehmlichen Auflösungen bei der Beklagten sind. Dass es Gespräche am 4. und 5.10.2023 gegeben hat, wurde ohnedies vom Erstgericht festgestellt; ebenso der Inhalt der Gespräche.
3.1 Die Beklagte bekämpft die Feststellung „ Tatsächlich teilte C* dem Kläger in dem Gespräch mit, dass man mit ihm über seine berufliche Zukunft außerhalb der beklagten Partei sprechen möchte. “ und begehrt die Ersatzfeststellung „ Tatsächlich teilte C* dem Kläger in einem Gespräch mit, dass die Zeit des Klägers bei der Beklagten vorbei ist und das Dienstverhältnis des Klägers beendet ist. “
Das Erstgericht habe die Aussagen der Zeugen C* und E* und auch jene des Klägers nicht ausreichend gewürdigt, sondern vielmehr den wahren Gehalt des Gesprächs am 4.10.2023 im Sinne der dann getroffenen Feststellung herabgemindert. Aus den Aussagen des Klägers und der Zeugen ergebe sich eindeutig, dass C* den Kläger darüber in Kenntnis gesetzt habe, dass seine Zeit bei der Beklagten vorbei sei. Die Erklärung, dass das Dienstverhältnis eines Mitarbeiters beendet sei, könne unter den gegebenen Umständen nicht anders als eine Kündigung verstanden werden.
3.2 Ungeachtet davon, dass das Erstgericht den Inhalt des Schreibens des Klägers laut Beilage ./G festgestellte hat (siehe Seite 7 der UA), lässt sich daraus die Behauptung der Beklagten nicht ableiten, dass der Kläger selbst bestätigt hätte, dass ihm bereits am 4.10.2023 die Beendigung seines Dienstverhältnisses mitgeteilt worden wäre. Wenn das Erstgericht in Würdigung insbesondere der vorgelegten Korrespondenz zwischen C* und dem Kläger (Beilagen ./E - ./H) feststellt, dass dem Kläger am 4.10.2023 die Trennungsabsicht der Beklagten mitgeteilt wurde, begegnet das keinen Bedenken. Es verwies auch darauf, dass aus dem E Mail Verkehr keinesfalls hervorgehe, dass es schon eine mündliche Kündigung gegeben hätte. Vielmehr wurde für den Fall der Nichtannahme der „einvernehmlichen Auflösung“ eine Kündigung angekündigt (vgl Beilage ./H). Damit im Einklang steht auch, dass die schriftliche Kündigung vom 24.10.2023 in keinster Weise auf eine bereits ausgesprochene mündliche Kündigung Bezug nimmt.
Zur Vermeidung weiterer Wiederholungen kann auf die nachvollziehbaren beweiswürdigenden Ausführungen des Erstgerichts verwiesen werden, die sich ausführlich mit den Aussagen der Zeugen C* und E* auseinandersetzen. Das Erstgericht hat sich im Beweisverfahren mit den am 4. und 5.10.2023 geführten Gesprächen zwischen dem Kläger sowie den Zeugen C* und E* detailliert befasst. Die dann getroffenen Feststellungen stehen mit den Aussagen der Zeugen im Einklang. C* führte im Grundkontext seiner Angaben an, dass dem Kläger die Beendigungsabsicht seines Dienstverhältnisses mitgeteilt wurde. Er sprach auch von einem Termin mit der HR Abteiung, um die Details der Kündigung zu besprechen, ohne näher zu erläutern, welche Details damit gemeint sein könnten. Gefragt, wieso er auf eine einvernehmliche Auflösung gedrängt habe, beantwortete er damit, dass er es (gemeint die zeitliche Abfolge) nicht schnell gefunden habe. Die Fakten seien klar gewesen. Die Zeit sei zu Ende gewesen. Es habe keine Grund gegeben, weiter zuzuwarten. Er habe gefunden, dass zwei Wochen (Überlegungszeit) nicht zu kurz gewesen seien.
E* bestätigte zunächst die geäußerte Kündigungsabsicht, versuchte dann aber - sichtlich in Kenntnis des erforderlichen Aussagegehalts in Bezug auf die rechtlichen Konsequenzen - den Prozessstandpunkt der Beklagten zu stützen, indem sie eine mündliche Kündigung mehrmals betonte. Beide Zeugen konnten aber nicht ausreichend überzeugend erklären, warum dem Kläger am 5.10.2023 dann eine einvernehmliche Auflösung angeboten wurde, ihm auch noch Zeit eingeräumt wurde, sich beim Mutterunternehmen um eine Stelle zu bemühen und/oder auch im schriftlichen Kündigungsschreiben vom 24.10.2202 nicht auf eine bereits zuvor ausgesprochene mündliche Kündigung Bezug genommen wurde. Seitens der Beklagten wurde auch nicht vorgebracht, dass die (mündliche) Kündigung auflösend bedingt ausgesprochen worden sei, für den Fall, dass der Kläger das Angebot der einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses nicht annimmt. Sie konnten auch nicht darlegen, warum eine schriftliche, nicht aber eine mündliche Kündigung die Arbeitsplatzsuche des Klägers bei der F* erschwert hätte. Die Beklagte legte auch das angebliche Kündigungsschreiben, das nach den Angaben der Zeugin E* für den 5.10.2024 vorbereitet gewesen sein soll, nicht vor. Es wäre auch nicht logisch oder naheliegend, den Kläger mehrmals zur Annahme der „einvernehmlichen Auflösung“ aufzufordern, wenn er ohnedies schon vorher mündlich gekündigt worden wäre.
Das Berufungsgericht kann in der Zusammenschau der Beweisergebnisse die Feststellungen des Erstgerichts zur zeitlichen Abfolge gut nachvollziehen. Sie entspricht auch den Erfahrungswerten aus ähnlichen Verfahren, dass man im Rahmen eines fürsorglichen Umgangs mit einem Mitarbeiter, und ein solcher ist der Beklagten zu attestieren, diesem zeitgerecht die beabsichtigte Auflösung seines Dienstverhältnisses mitteilt, damit er Vorkehrungen treffen kann. Es ist dabei durchaus üblich, im Zuge dessen eine einvernehmliche Auflösung anzubieten und letztlich, wenn sich keine einvernehmliche Lösung treffen lässt, zur Wahrung des Kündigungstermins dann die Kündigung auszusprechen. Mit diesem entgegenkommenden Vorgehen der Beklagten wäre grundsätzlich – ex ante - auch kein Risiko verbunden gewesen, wenn nicht der Bescheid des Sozialministeriumservice die rechtliche Ausgangssituation ex post entscheidend verändert hätte.
3.3 Soweit die Beklagte noch die Feststellungen des Erstgerichts auf Seite 6 der UA bekämpft und anstelle festgestellt haben möchte, dass das Dienstverhältnis bei den Gesprächen am 4.10.2023 und 5.10.2023 wirksam gekündigt worden sei, weil der Kläger aus den erfolgten Äußerungen eindeutig schließen habe können, dass das Dienstverhältnis dadurch beendet werden sollte, ist sie neuerlich auf die schlüssige und überzeugende Beweiswürdigung des Erstgerichts zu verweisen. Unbestritten ist, dass aus den Beweisergebnissen geschlossen werden kann, dass dem Kläger jedenfalls seitens der Beklagten am 4.10. und 5.10.2023 mitgeteilt wurde, dass das Dienstverhältnis beendet werden soll. Damit wurde aber eine Kündigung nur pro futuro in Aussicht gestellt, was auch zum Angebot einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses passt. Rechtlich entspricht es der herrschender Auffassung, dass derjenige, der eine Kündigung lediglich in Aussicht stellt, noch nicht kündigt (RS0028555 [T5]; 9 ObA 48/91 mwN; 9 ObA 220/00v ua).
Die vom Erstgericht festgestellte zeitliche Abfolge erklärt logisch die dann letztlich erfolgte schriftliche Kündigung vom 24.10.2023. Dass die Beklagten noch versucht hat, den nachträglich erlangten Schutz des Klägers nach dem BEinstG durch die Behauptung einer zeitlich früher erfolgten mündlichen Kündigung zu beseitigen, ist zwar objektiv verständlich, war aber in Anbetracht der vorliegenden Beweisergebnisse nicht zu belegen. Warum sie keinen Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung des Klägers eingereicht hat, ist dem Verfahren nicht zu entnehmen.
3.4 Ausgehend davon übernimmt das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO), womit der Berufung in der Hauptsache der Erfolg zu versagen war.
4. Zur Berufung im Kostenpunkt:
4.1 Das Erstgericht habe in seiner Kostenentscheidung nicht berücksichtigt, dass der Kläger sein Klagebegehren zunächst ausschließlich auf § 105 ArbVG und das GlBG gestützt habe. Erst unmittelbar vor Schluss der Verhandlung am 12.7.2024 habe der Kläger sein Klagebegehren auch auf das BEinstG gegründet. Sämtliche Schriftsätze, die gesamte erste Tagsatzung vom 31.1.2024 und die ersten drei Stunden der Tagsatzung vom 12.7.2024 seien ausschließlich dem Hauptbegehren gewidmet. Der Kläger habe daher ausschließlich für die letzte Verhandlungsstunde den Obsiegensanteil für das Eventualbegehren erhalten. Das entspreche Kosten von EUR 627,84. In der restlichen Phase des Verfahrens würden der Beklagten EUR 8.334,06 zustehen, womit ihr insgesamt ein Kostenersatz von EUR 7.706,22 zugesprochen werden müsste.
4.2 In diesem Punkt kommt der Berufung zum Teil Berechtigung zu: Tatsächlich hat der Kläger erst in der letzten Stunde der Tagsatzung vom 12.7.2024 das Klagebegehren in Form des eventualiter erhobenen Feststellungsbegehrens geändert, mit dem er letztlich durchgedrungen ist. Das Rechtsgestaltungsbegehren, das er auf eine Kündigungsanfechtung wegen Sozial und Motivwidrigkeit nach dem ArbVG sowie nach dem GlBG gestützt hat, wurde rechtskräftig abgewiesen.
Im Fall – wie hier -, wenn ein Anfechtungsverfahren auf mehrere Anspruchsgrundlagen mit unterschiedlichen Kostenfolgen gestützt wird, ist grob einzuschätzen, welchen Verfahrensaufwand sich auf Anspruchsgrundlagen mit und ohne Kostenersatz bezogen haben, um eine sachgerechte Lösung zu erreichen (vgl Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.473).
Analysiert man den Inhalt der Schriftsätze der Parteien und jenen der Tagsatzung vom 31.1.2024, dann bestand der Verfahrensaufwand überwiegend in der Auseinandersetzung mit den sozial und motivwidrigen Prozessbehauptungen nach dem ArbVG, in der kein Kostenersatz gebührt. Der Verfahrensaufwand in Bezug auf das GlBG trat diesbezüglich vernachlässigbar in den Hintergrund.
Dies führt zum Ergebnis, dass dem Kläger (aber auch der Beklagten) bis auf die Tagsatzung vom 12.7.2024 kein Kostenersatz zusteht (§ 58 Abs 1 ASGG). Auch wenn der Kläger das Eventualbegehren erst in der letzten Stunde in der Tagsatzung vom 12.7.2024 erhoben hat, ist der gesamte Verfahrensaufwand dieser Tagsatzung diesem letztlich erfolgreichen Begehren zuzumessen. Hier ging es vorwiegend um die Frage, ob die Kündigung des Klägers zeitlich vor der bescheidmäßig zugesprochenen begünstigten Behinderteneigenschaft erfolgt ist oder nicht. In diesem kostenersatzpflichtigen Verfahrensabschnitt hat der Kläger obsiegt und ist daher die Kostenentscheidung des Erstgerichts entsprechend zu ändern.
5. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Die ordentliche Revision war mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zuzulassen.
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