Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Guggenbichler und die KR Mag. a Rodrix in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, **, vertreten durch die KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei C* D* GmbH Co. KG, FN **, **, vertreten durch die Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen zuletzt EUR 2.723.913,60 s.A, über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 2.308.707,80) gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 29.09.2024, **-71, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 8.536,32 (darin EUR 1.422,72 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Totalunternehmervertrag (TU Vertrag) vom 04.11.2019 im Rahmen der Umsetzung des Immobilienprojekts „**“ (ehemals „**“) mit der Planung, Bewilligung, Koordinierung, Errichtung und Fertigstellung eines unterkellerten Wohngebäudes mit knapp mehr als 400 Wohneinheiten auf einer Gesamtmietfläche von über 30.000m² samt Tiefgarage auf der Liegenschaft EZ **, KG **, Bezirksgericht Leopoldstadt. Nach Abschluss eines Teilvergleichs am 04.07.2023 war zuletzt im Wesentlichen strittig, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß das pauschal vereinbarte Werkentgelt von netto EUR 69.000.000 aufgrund der Schaffung von Mehrflächen sowie zusätzlicher KFZ-Stellplätze zu erhöhen sei.
Die Klägerin brachte - soweit zuletzt noch verfahrensrelevant - vor, dem im TU-Vertrag vereinbarten Werkentgelt von netto EUR 69.000.000 seien die in der Vertriebsplanung angeführten „gewichteten Nutzflächen“ des Gebäudes mit insgesamt 402 Wohneinheiten und Gemeinschaftsflächen im Umfang von 225m² zu Grunde gelegen. Der Begriff der „gewichteten Nutzfläche“ als Grundlage des Werkentgelts sei vertraglich definiert worden. So seien Flächen von Loggien zur Gänze, jene von Terrassen und Balkonen hingegen nur zu 33 % und Gärten nur zu 25 % als gewichtete (Wohn )Nutzfläche zu verstehen. Bei den Büro- und Geschäftsflächen entspreche die Fläche im Edelrohbau der gewichteten Nutzfläche im Sinne der ÖNORM B1800. Der Kalkulation des Werkentgelts seien für jeden Quadratmeter gewichteter Nutzfläche netto EUR 4.080 sowie netto EUR 25.000 pro KFZ-Stellplatz zu Grunde gelegt worden (Pkt 6.5 TU-Vertrag). Bereits während der Vertragsverhandlungen sei die Beklagte von der Klägerin angehalten worden, sinnvolle Optimierungsmöglichkeiten während der Bauführung zu nutzen, um Mehrflächen zu schaffen. Ergebnis dieser Absprachen sei der ausdrücklich ausverhandelte Pkt 6.6 des TU-Vertrags, wobei vereinbart worden sei, die zu Grunde liegende Kalkulation entsprechend der in Pkt 6.5 des TU-Vertrags angeführten Parameter zu adaptieren. Pkt 12. des TU-Vertrags beziehe sich lediglich auf „sonstige Änderungen“, welche nicht unter die Pkte 6.6 iVm 6.5 des TU-Vertrags fielen. Zu keiner Erhöhung des Werkentgelts führten lediglich die in Pkt 6.6 des TU-Vertrags ausdrücklich angeführten Ausnahmetatbestände. Darunter fielen vom Auftraggeber nicht beauftragte Mehrflächen der Wohnnutzfläche, die bei einzelnen Wohneinheiten mehr als 10 % übersteigen, sowie Mehrflächen der Wohnnutzfläche aufgrund einer Umwandlung von Gemeinschaftsflächen in Wohnnutzflächen, ferner Mehrflächen bei Geschäfts- und/oder Büroflächen. Des Weiteren führten Minderflächen im Umfang bis zu 3 % bei Geschäfts- und Büroflächen zu keiner Reduktion des Werkentgelts, sofern dies keine Auswirkung auf bereits geschlossene Mietverträge habe. Alle anderen geschaffenen Mehrflächen seien gegebenenfalls auch ohne gesonderten Auftrag zu vergüten. Pkt 6.8 des TU-Vertrags schließe nur „darüber hinaus“ gehende Ansprüche aus und beziehe sich nicht auf die Pkte 6.6 und 6.7 des TU-Vertrags. Die von der Klägerin geschaffenen Mehrflächen seien nicht Folge wesentlicher Änderungen im Sinne von Pkt 3.5 des TU-Vertrags, die gegebenenfalls unter Pkt 12 des TU-Vertrags fielen. Mit Änderungsevidenz Nr 2a seien ausschließlich Ausstattungsänderungen im Sanitärbereich der dort näher angeführten Wohnungen vorgenommen worden (etwa der Entfall von Badewannen), was zu Mehrkosten von EUR 8.840,34 geführt habe. Mehrkosten für Änderungen der Gesamtnutzfläche seien damit nicht verrechnet worden. Wenngleich Änderungen nur auf Planausschnitten bezogen auf sechs Wohnungen (Top Nr 19, 25, 29, 30, 33, 35) dargestellt worden seien, stünden diese sechs Wohnungen doch stellvertretend für insgesamt deutlich mehr Wohnungen des jeweils gleichen „Wohnungstyps“. Durch die Änderungsevidenz Nr 2a ergäben sich bezogen auf sämtliche betroffene Wohnungen (saldiert) ohnedies nur Mehrflächen im Gesamtumfang von (gewichtet) 12,25m². Die nunmehr von der Beklagten vertretene Auslegung der Bestimmung Pkt 6.6 i) des TU-Vertrags, wonach bei Überschreiten der 10 % Grenze in einzelnen Wohneinheiten der Anspruch auf Vergütung der gesamten Mehrflächen in der davon betroffenen Wohneinheit entfiele, entspreche nicht der Intention und Absprache der Vertragspartner. Die Wohneinheit mit der Tür ID Nr 619 weise nur eine gewichtete Mehrfläche von 9,8 % auf und sei daher von dieser Ausnahmeregelung nicht betroffen. Der aufgrund dieser Bestimmung des TU-Vertrags gebotene Abzug (Gesamt 11,57m² „gewichtete“ Nutzfläche) sei von der Klägerin bereits berücksichtigt worden. Die von diesem Abzug betroffenen Wohnungen ID Nr 106, 112, 118, 124, 130, 136 und 142 seien gleichzeitig auch von einer Vergrößerung der Fläche durch die Änderungsevidenz 2a betroffen, ein „doppelter“ Abzug geschaffener Mehrflächen zur Begründung des Anspruchs der Klägerin habe nicht zu erfolgen. Gänge seien mit 1,50m bis 1,55m deutlich breiter ausgeführt worden als es den Vorgaben der Bauordnung (Pkt 2.4.1 OIB-Richtlinie 4. 2019, Breite min 1,20m) entspreche. Eine nur geringfügig verringerte Gangbreite führe nicht zwangsläufig zu häufigeren Beschädigungen/Abnutzungen und daraus resultierend höheren Instandhaltungskosten, ein Nachteil für die Beklagte sei dadurch nicht erkennbar. Sowohl Gang- als auch Wandbreiten seien bereits zu Baubeginn in den auch für die Beklagte einsehbaren Ausführungsplänen festgelegt worden und das Haus sei zum Zeitpunkt der Erstellung der Auswechslungspläne bereits fertig errichtet worden. Jedenfalls ab 14.02.2020 sei die Beklagte dem Projektraum hinzugefügt worden und habe ab diesem Zeitpunkt Einsicht in alle Pläne gehabt. Die Beklagte sei professioneller Projektentwickler und Bauträger, der zusätzlich professionell begleitet werde, weshalb sie von Beginn an genau gewusst habe, welche Gangbreiten und Wandstärken ausgeführt bzw welche Flächen errichtet worden seien. Insgesamt seien (verteilt über neun Obergeschoße) im Zuge der Ausführung im Vergleich zur Einreichplanung Gangflächen um 248,66m² (3.692,47m² abzgl 3.443,81m²) verringert worden. Die Aufteilung der Freiflächen wie Loggien, Balkone, Terrassen und Dachflächen sei auf Wunsch und nach Angabe der Beklagten gemäß den Ausführungsplänen der Architekten erfolgt. Die Verkaufspläne der Beklagten wiesen sogar eine größere Gesamtfläche an Loggien aus (114,45m²) als sie tatsächlich von der Klägerin geschaffen worden seien (112,52m²). Die Klägerin habe bei der Qualifikation der Flächen keineswegs eigenmächtig vom Parteienverständnis abweichende Abgrenzungskriterien herangezogen. Vielmehr sei bei der Aufteilung der Freiflächen in Loggien und Balkone von Beginn an von den Bestimmungen der Stadt D* zur Berechnung der förderbaren Nutzfläche für Mehrwohnungshäuser und Heime gemäß 1. Hauptstück des WWFSG 1989 iVm der NeubauVO 2007, ausgegangen worden, die auch der angewandten gängigen Praxis entsprächen. Daraus ergäben sich auch die im LOI 2019 und TU-Vertrag bereits konkret angeführten Flächenangaben. Gemeinschaftsflächen seien in Pkt 6.5 des TU-Vertrags genau definierte werthaltige Flächen zur gemeinsamen Nutzung durch die Hausbewohner und nicht etwa Allgemeinflächen des Gebäudes. Im Einreichplan seien die im TU-Vertrag als Gemeinschaftsräume 1 und 2 sowie Bewegungsraum (samt Freiflächen und Terrassen/Dachgärten) bezeichneten Räume noch gar nicht planlich dargestellt gewesen. Deren angedachte Position sei nachträglich auf Wunsch der Beklagten verändert worden. Tatsächlich habe die Klägerin mit insgesamt 307,17m² sogar deutlich mehr Gemeinschaftsflächen geschaffen als ursprünglich vorgesehen. Eine im Sinne der Regelungen des TU-Vertrags unzulässige Umwandlung von Gemeinschaftsflächen zu Wohnnutzflächen habe es daher gar nicht gegeben. Die Schaffung einer größeren Wohnnutzfläche durch die Verwendung von Allgemeinflächen, etwa durch Verringerung der Gangbreiten oder der tragenden Wände sei keine „Umwandlung von Gemeinschaftsflächen“. Dadurch geschaffene Mehrflächen seien zu vergüten. Zudem habe die Klägerin durch ihr besonderes Planungsgeschick im Vergleich zum TU-Vertrag zwei zusätzliche KFZ-Stellplätze geschaffen. Schon zum Zeitpunkt des Abschlusses des TU-Vertrags seien nicht nur 242 sondern 243 KFZ-Stellplätze in der Einreichplanung bewilligt worden. Durch kleine Änderungen im Bereich der Statik und der Haustechnik während der Bauphase sei eine Änderung der Situierung der Parkplätze erforderlich geworden, wobei es aufgrund des Know-hows der Klägerin letztlich gelungen sei, 244 KFZ-Stellplätze herzustellen, was der damals vorhandenen Baubewilligung entsprochen habe. Im Rahmen der Änderungsevidenz Nr 07 sei lediglich die Umwidmung von freiwilligen Stellplätzen in Pflichtstellplätze thematisiert worden. Die Kosten der Schaffung zweier zusätzlicher KFZ-Stellplätze seien daher nicht in den Herstellungskosten der Änderungsevidenz Nr 07 enthalten. Zwar sei die vertraglich vereinbarte Vergütung nicht von der späteren Vermarktung durch die Beklagte abhängig, gleichwohl profitiere die Beklagte von größeren Wohnnutzflächen, zumal ihr dadurch auch größere vermietbare Flächen zur Verfügung stehen. In die Erstellung von Vermietungsplänen sei die Klägerin zudem gar nicht eingebunden worden. Tatsächlich seien aber praktisch alle Objekte und alle 244 Stellplätze vermietet und gereichten der Beklagten schon deshalb zum Vorteil. Insgesamt sei die von der Klägerin geschaffene (gewichtete) Gesamtnutzfläche um 636,60m² höher als die in Pkt 6.5 des TU-Vertrags festgehaltene gewichtete Nutzfläche von 27.925m². Unter Berücksichtigung von Mehrflächen durch Abweichungen der Nutzfläche einzelner Wohnungen um mehr als 10 % (11,57m²) sowie bereits im Rahmen der Änderungsevidenzen Nr 07 und Nr 09 berücksichtigten Mehrflächen im Umfang von 80,94m², habe die Klägerin insgesamt Anspruch auf ein erhöhtes Werkentgelt für Mehrflächen im Umfang von 544,10m² gewichteter Nutzfläche (544,10m² x EUR 4.080,00 = netto EUR 2.219.928,00) sowie für die Schaffung von zwei zusätzlichen KFZ-Stellplätzen (2 x EUR 25.000,00 = netto EUR 50.000,00), sohin brutto EUR 2.723.913,60 (= netto EUR 2.269.928,00).
Die Beklagte schulde unternehmerische Zinsen aus dem fälligen Werkentgelt (samt Erhöhung durch Mehrflächen/KFZ-Stellplätze) seit Fälligkeit der Schlussrechnung mit 30.05.2022. Weil der Haftrücklass in anteiliger Höhe von netto EUR 2.148.004,17 (3% von EUR 71.600.163,20) nach Ablöse bereits mit 30.06.2022 (Versicherungsgarantie der E* Versicherung) frei geworden sei, eine weitere Teilzahlung auf die Schlussrechnung von EUR 1.884.109,70 jedoch erst mit 21.07.2022 erfolgt sei, stünden für den dazwischen liegenden Zeitraum (30.06.2022 bis 20.07.2022) bis zur verzögerten Zahlung ebenfalls Zinsen zu.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren zur Gänze und wendete ein, Zusatzaufträge oder Änderungen des vertraglich fixierten Leistungsumfangs hätten einer schriftlichen Zusatzvereinbarung vor Durchführung der Arbeiten bedurft. Eine Zustimmung der Beklagten zur einseitigen, unabgestimmten „Optimierung“ des Projekts oder diesbezügliche mündliche Abreden zum TU-Vertrag habe es nicht gegeben (vgl auch Pkt 23.1 TU-Vertrag). Die Klägerin sei nie befugt gewesen, eigenmächtig und ohne Zustimmung der Beklagten quantitative oder qualitative Änderungen am Projekt oder dessen Ausführung vorzunehmen. Der Klägerin stehe daher für die Schaffung von Mehrflächen durch eigenmächtige Abweichung vom vertraglich Geschuldeten kein erhöhter Werklohn zu, vielmehr liege mangelhafte Erfüllung vor. Pkt 6.6 des TU-Vertrags sei eine allgemeine, völlig übliche Bestimmung, die Änderungen im Zuge der Ausführungs- und Detailplanung Rechnung tragen solle, wenn etwa – wie anlassbezogen – die Einreichplanung Vertragsgrundlage sei. Eine Abgeltung von Mehrflächen stünde aber nur dann zu, wenn entweder a) sich diese als Folge der iSd Pkt 3.5 des TU-Vertrags gemeinsam mit dem Auftraggeber erfolgten fortentwickelten Ausführungsplanung ergäbe oder b) deren Errichtung iSd Pkt 12. des TU-Vertrages vorab explizit beauftragt worden wäre. Darüber hinaus sei das Werkentgelt nach Pkt 6.8 des TU-Vertrags unabänderlich. Für wesentliche Änderungen in der Planung sei die Anwendung von Pkt 12. des TU-Vertrags nach Pkt 3.5 des TU-Vertrages obligatorisch. Eine Vergrößerung von Wohnnutzflächen in den einzelnen Wohneinheiten sei für die Beklagte nicht von Vorteil, sei doch seit jeher geplant gewesen, Wohnungen nach Type (Anzahl der Zimmer) zu einem pauschalen Mietzins und nicht nach exakten Quadratmetern zu vermieten. Dieser Umstand habe der Klägerin als professioneller Wohnbauentwicklerin auch hinlänglich bekannt sein müssen. Richtig sei lediglich, dass die Beklagte intern Quadratmeterpreise ermittelte habe, wobei diese ausschließlich der Ermittlung der Profitabilität gedient haben. Als Folge gesonderter Auftragserteilung im Rahmen von Änderungsevidenzen geschaffene Mehrflächen seien durch die jeweils gesondert vereinbarte Entlohnung abgegolten. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Klägerin durch die Änderungsevidenzen Nr 07 und Nr 09 geschaffene Mehrflächen selbst in Abzug gebracht, Änderungen durch die Änderungsevidenz Nr 2a jedoch nicht berücksichtigt habe. Diese umfassten ebenfalls Geschoss- und Grundrissänderungen von etwa 100 Wohneinheiten, die zu einer wesentlichen Erhöhung der (gewichteten) Gesamtnutzfläche im Ausmaß von gesamt 22,17m² geführt hätten. Durch das vereinbarte Werkentgelt für die Änderungsevidenz Nr 2a in Höhe von EUR 142.239,43 seien auch dadurch bewirkte Flächenänderungen zur Gänze abgegolten. Mehrflächen seien zudem dann nicht zu entlohnen, wenn sie a) nicht vom Auftraggeber beauftragt worden seien und in den einzelnen Wohneinheiten mehr als 10 % der ursprünglich geplanten Fläche überstiegen, b) aufgrund einer Umwandlung von Gemeinschaftsflächen in Wohnnutzfläche geschaffen worden seien oder c) bei Geschäfts- und/oder Büroflächen geschaffen worden seien. Die Regelung in Pkt 3.5 des TU-Vertrags, wonach nicht beauftragte Mehrflächen in Wohneinheiten nicht zu vergüten seien, wenn sie in den einzelnen Wohneinheiten mehr als 10 % überstiegen, sei dahingehend zu verstehen, dass bei Überschreiten dieser Grenze in der betroffenen Wohneinheit keinerlei Mehrflächen zu vergüten seien. Richtigerweise hätte die Klägerin daher nicht nur 11,57m² sondern in insgesamt acht Wohneinheiten (ID 106, 112, 118, 124, 130, 136, 142, 619) 54,83m² an Mehrflächen in Abzug bringen müssen. Gangbreiten und Wandstärken seien in der vertraglich vereinbarten Vertriebsplanung und Baubewilligung samt Anhängen detailliert beschrieben und wären daher in der dort angeführten Art und Weise auszuführen gewesen. Über einseitige Reduktionen der Gangbreiten und Wandstärken sei die Beklagte ungeachtet 14-tägiger Jour Fixe Besprechungen nie in Kenntnis gesetzt worden und hätte diesen auch nicht zugestimmt. Vielmehr habe sie diesen bei Bekanntwerden sogar ausdrücklich widersprochen. Es handle sich dabei offenkundig um wesentliche Änderungen, die nach Pkt 12 des TU-Vertrags nicht ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung der Klägerin durchgeführt hätten werden dürfen. Mit der Änderung der Gangbreite sei überdies eine qualitative Verschlechterung verbunden, würden doch schmalere Gänge erfahrungsgemäß schneller und stärker abgenutzt und Gangwände durch Anstreifen und Abstoßen leichter beschädigt. Dies führe in der Folge zu höheren Kosten der Bewirtschaftung des Gebäudes. Zudem verursachten schmälere Gänge ein subjektiv schlechtes Gefühl beim Betreten und Begehen, wodurch die Attraktivität des Projektes geschmälert werde.
Alleine durch die Verschmälerung von Gängen seien Mehrflächen an gewichteter Nutzfläche in den Wohneinheiten im Ausmaß von 342,39m² generiert worden. Darüber hinausgehend seien zusätzlich durch die Reduktion von Wandstärken gewichtete Mehrflächen im Ausmaß von 100,21m² geschaffen worden. Überdies habe die Klägerin unzulässigerweise teilweise Balkone als Loggien gewertet, was aufgrund deren höherer Gewichtung zu einer Vergrößerung der gewichteten Gesamtnutzfläche geführt habe.
Die Ermittlung der Nutzflächen habe vereinbarungsgemäß nach § 17 Abs 2 MRG in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Fassung zu erfolgen. Als „Loggia“ sei nach der dazu einschlägigen Judikatur ein nach vorne offener, von seitlichen Wänden, einem Boden und einer Decke begrenzter Raum zu verstehen, der meist in das Gebäude eingeschnitten sei und dessen nach außen freie Öffnung durch ein Geländer oder eine Brüstung abgegrenzt sei. Hingegen sei die von der Klägerin herangezogene Ermittlung der Fläche anhand sogenannter „Dreiecks-Loggien“ nicht zulässig. Bestimmungen der Stadt D* zur Berechnung der förderbaren Nutzfläche für Mehrwohnungshäuser und Heime gemäß 1. Hauptstück des WWFSG 1989 iVm der NeubauVO 2007 seien nicht anwendbar, handle es sich doch nicht um förderbare Nutzflächen. Zudem sei die Gesamtfläche der Loggien sogar geringer gewesen als im TU-Vertrag angeführt.
Mehrflächen im Außenbereich seien schon nach Darstellung der Klägerin lediglich im Umfang von 4,54m² geschaffen worden. Bei Berücksichtigung der Gewichtung läge die (gewichtete) Gesamtaußennutzfläche tatsächlich bei 3.158,42m² und sohin 34,59m² unter dem vertraglich geschuldeten Soll. Unzulässigerweise seien Dachgärten in Terrassen (4,55m² gewichtete Nutzfläche), Lufträume in Balkone (1,88m² gewichtete Nutzfläche) und Balkone zu Loggien (3,10m² gewichtete Nutzfläche) umgewidmet worden. Auch Gemeinschaftsflächen (Laubengang) seien in Terrassenflächen umgewandelt worden (2,59m² gewichtete Nutzfläche). Insgesamt habe die Klägerin durch diese Maßnahmen etwa 37m² an tatsächlichen Außenflächen umgewidmet, was 12,13m² gewichteter Nutzfläche entspreche, die von den zu vergütenden Mehrflächen jedenfalls in Abzug zu bringen seien.
Die zwei zusätzlichen KFZ-Stellplätze seien durch Verschiebung von vertraglich festgelegten Eingängen generiert worden, wobei diese Änderung und die Schaffung von Stellplätzen über die behördlich erforderlichen Stellplätze hinausgehend von der Beklagten nach Anzeige durch die Klägerin ausdrücklich abgelehnt worden sei. Die Klägerin habe bei gleichbleibender Fläche der Tiefgarage den Boden lediglich mit zwei zusätzlichen Markierungen versehen. Dies stelle für die Beklagte keinen Vorteil dar. Wenngleich im Pachtanbot der Firma F* vom 09.09.2021 noch von 245 zu errichtenden Stellplätzen ausgegangen worden sei, habe die Verminderung der Kfz-Stellplätze zu keiner Änderung der Pauschale geführt. Die Herstellung eines zusätzlichen KFZ-Abstellplatzes sei zudem durch die Änderungsevidenz Nr 07 abgegolten.
Letztlich sei auch der Quadratmeterpreis für die Vergütung je gewichteter Nutzfläche überhöht und betrage nach dem TU-Vertrag richtigerweise nur netto EUR 2.254,25 (EUR 69.000,000,00 abzgl EUR 6.050.000,00 [242 Kfz Stellplätze á EUR 25.000,00] / 27.925 [m²]). Irrtümlicherweise sei bei der Berechnung der gesondert vergütete Kaufpreis der Projektliegenschaft in Höhe von EUR 51.000.000 eingeflossen, woraus sich die unrichtige Angabe im TU-Vertrag ergebe, was der Beklagten im Vorfeld nicht aufgefallen sei. Die Schaffung von Mehrflächen (etwa durch das Verschieben und Verschmälern von Wänden) könne jedenfalls zu keiner Änderung des vertraglich abweichend geregelten Kaufpreises der Projektliegenschaft führen. Richtig sei die Vereinbarung eines Haftrücklasses in Höhe von 3 % des Brutto-Rechnungsbetrags der Schlussrechnung. Der Haftrücklass in Höhe von brutto EUR 2.484.000,00 sei gegen Vorlage einer Bank- oder Versicherungsgarantie am 21.07.2022 abgelöst worden, weshalb hiefür keine Zinsen zustünden.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren im Umfang von EUR 415.205,80 sA statt und wies das Mehrbegehen ab.
Es traf die auf den Seiten 2 und 9 bis 30 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhaltsfeststellungen, auf die verwiesen wird, und folgerte rechtlich, die Klägerin stütze ihren Anspruch auf Anpassung des Werkentgelts ausschließlich auf die im Vorbringen angeführten Bestimmungen des TU-Vertrags. Nach dessen bezughabenden Passagen sei das in dessen Pkt 6.5. geregelte Werkentgelt nach Pkt 6.6 erster Satz anhand der Kalkulation in Pkt 6.5 anzupassen, wenn die tatsächliche Gesamtnutzfläche die geplante Gesamtnutzfläche über- oder unterschreite oder es zu einer Über- oder Unterschreitung bei der Anzahl der errichteten KFZ-Stellplätze komme. Durch Abgleich mit Pkt 6.7 sei klar ersichtlich, dass die „geplante Gesamtnutzfläche“ jene Fläche darstelle, die unter Pkt 6.5 näher aufgeschlüsselt sei. Insofern sei zur Ermittlung der Anpassung des Werkentgelts grundsätzlich ein Abgleich der tatsächlich geschaffenen Flächen zu den im TU-Vertrag angeführten Flächen vorzunehmen.
Pkt 6.6 des TU-Vertrags enthalte keine Regelungen, ob und unter welchen Umständen die Klägerin grundsätzlich berechtigt sei, allenfalls ohne ausdrückliche Zustimmung und ausdrückliche Beauftragung durch die Beklagte, Änderungen im Leistungsumfang oder an den Plänen vorzunehmen bzw auszuführen. Diesbezügliche Regelungen fänden sich vielmehr in Pkt 3.5 des Vertrags. Zumal der Klägerin als Totalunternehmerin auch die Planung obliege (vgl auch Pkt 4.2 des TU-Vertrags) und eine Ausführungsplanung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch gar nicht vorgelegen habe, komme ihr schon dadurch zwangsläufig ein gewisser Gestaltungsspielraum zu, weil sie in Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen auch zur effizienten Weiterführung der Planung verpflichtet sei. Die Einräumung eines solchen Gestaltungsspielraums zur „Optimierung“ sei nach den Feststellungen zwischen den Parteien zudem vor Vertragsabschluss ausdrücklich thematisiert und der Klägerin in Aussicht gestellt worden.
Pkt 3.5 des TU-Vertrags sehe vor, dass die Klägerin der Beklagten die dort näher angeführten Dokumente im Wege einer entsprechenden Projektplattform zugänglich mache. Nutze die Beklagte die Möglichkeit zur Einsicht in diese Urkunden nicht, fingiere der TU-Vertrag nach Ablauf von 14 Tagen eine Kenntnis von deren Inhalt (Pkt 5.2). Zu sämtlichen dieser Unterlagen und Dokumente könne die Beklagte nach der vertraglichen Regelung Anmerkungen machen, welche die Klägerin nach Möglichkeit zu berücksichtigten habe.
Bei wesentlichen Änderungen der Vertriebspläne und/oder der BAB (Bausoll) sei die Beklagte darüber hinaus verpflichtet, dies der Klägerin ausdrücklich schriftlich bekannt zu geben und darüber nach Anbotlegung eine schriftliche Zusatzvereinbarung zu treffen (Pkt 12.1 TU-Vertrag). Aus Pkt 3.5 (letzter Absatz) des TU-Vertrags, wonach wesentliche Änderungen der Vertriebspläne und/oder der BAB (Bausoll) schriftlich bekannt zu geben seien und iSd Pkt 12 des Vertrags einer gesonderten schriftlichen Beauftragung bzw Vereinbarung vor Durchführung der Arbeiten bedürfen, ergebe sich im Umkehrschluss, dass diese Voraussetzungen für „nicht wesentliche“ Änderungen nicht gelten sollen und daher in diesem Fall auch Pkt 12. des TU-Vertrags nicht zur Anwendung gelange.
Unter Einhaltung des in Pkt 3.5 geregelten Prozedere (Übermittlung der Dokumente und Unterlagen im Wege der Projektplattform) sei damit eine im Rahmen der Projektentwicklung vorgenommene „nicht wesentliche“ Änderung und deren Ausführung grundsätzlich auch ohne ausdrückliche schriftliche Bekanntgabe und Freigabe oder Beauftragung durch die Beklagte zulässig, sofern sich diese nach der Übermittlung nicht dagegen ausspreche. Ausgehend von den bezughabenden Feststellungen habe die Beklagte Zugang zur Projektplattform und damit zu den maßgeblichen Unterlagen gehabt, aus denen letztlich auch die nunmehr monierten Änderungen am Projekt ersichtlich – wenngleich nicht unbedingt ausdrücklich hervorgehoben – gewesen seien. Aufgrund der Fiktion der Kenntnis von diesen Dokumenten und Unterlagen iSd Pkt 5.2 des TU-Vertrags komme es nicht darauf an, ob die Beklagte tatsächlich von der Möglichkeit der Einsicht Gebrauch gemacht habe. Zwar bewirke diese Fiktion keine Freigabe oder formale Genehmigung, dies schade aber dort nicht, wo eine solche ohnedies nicht erforderlich sei.
Zusammenfassend ergebe sich aus den vorliegenden vertraglichen Regelungen in Einklang mit den aus den Feststellungen ersichtlichen Absprachen vor Vertragsabschluss, dass der Klägerin als Totalunternehmerin im Rahmen der Fortführung der Planung und Umsetzung ein gewisser Gestaltungsspielraum zur Optimierung zugekommen sei und sie jedenfalls bei nicht wesentlichen Änderungen über die Übermittlung der entsprechenden Dokumente und Unterlagen hinausgehend nicht verpflichtet gewesen sei, diese der Beklagten ausdrücklich schriftlich anzuzeigen und darüber eine schriftliche Zusatzvereinbarung abzuschließen, bevor sie die Arbeiten durchführen durfte.
Wann eine „wesentliche“ Änderung der Vertriebspläne und/oder der BAB (Bausoll) vorliege, werde in Pkt 3.5 des TU-Vertrags nicht ausdrücklich definiert, jedoch lägen nach Pkt 13.10 wesentliche Mängel dann vor, wenn sie die ordnungs- und vertragsgemäße Nutzung bzw den Gebrauch des gesamten Projekts oder wesentlicher Teile desselben (mehr als einundvierzig Wohneinheiten oder wesentliche Allgemeinbereiche) hindern.
Die der Klägerin eingeräumte Gestaltungsfreiheit zur eigenständigen Optimierung finde – abgesehen vom Vorliegen wesentlicher Änderungen – auch dort ihre Grenze, wo für sie erkennbar Interessen des Auftraggebers berührt werden, sei die Klägerin doch nach Pkt 8.1 des TU-Vertrags ausdrücklich zur deren Wahrung verpflichtet.
Zum fehlenden Abzug der durch die Änderungsevidenz 2a geschaffenen Mehrflächen:
Eine Adaption des pauschalen Werkentgelts iSd Pkt 6.6 des TU-Vertrags könne im Rahmen von Änderungsevidenzen bezogen auf über 100 Wohneinheiten bereits deshalb nicht greifen, weil hier nach Pkt 12.1 des TU-Vertrags vorzugehen und auch tatsächlich vorgegangen worden sei. Für die Anwendbarkeit von Pkt 6.6 bestehe dort, wo ausdrücklich eine ziffernmäßig bestimmte zur vereinbarten Pauschale hinzutretende zusätzliche Entlohnung (vgl dazu auch Pkt 12.1 erster Satz TU-Vertrag) vereinbart worden sei, kein Raum.
Im Rahmen der Änderungsevidenzen Nr 07 und Nr 09 geschaffene Mehrflächen habe die Klägerin folgerichtig bei der Ermittlung ihres Anspruchs auch selbst in Abzug gebracht. Dass davon abweichend im Zuge der Gespräche über die Änderungsevidenz 2a die Anwendbarkeit des Pkt 6.6 des TU-Vertrags ausdrücklich thematisiert oder gar gesondert vereinbart worden sei, habe die Klägerin nicht behauptet und ergebe sich dies auch aus den Feststellungen nicht.
Bei dem gebotenen Abzug der durch die Planänderungen im Rahmen der Änderungsevidenz 2a geschaffenen Mehrflächen sei eine Überschneidung mit der die Entlohnung für Mehrflächen beschränkenden Bestimmung des Pkt 6.6. i) des TU-Vertrags zu berücksichtigen. Derartige Flächen würden überdies gar nicht unter Pkt 6.6 i) des TU-Vertrags fallen, weil sie ausdrücklich beauftragt worden seien. Bereits von der Klägerin in Abzug gebrachte Mehrflächen seien daher nicht „doppelt“ zu berücksichtigen. Der von der Klägerin für diese Wohnungen aufgrund Pkt 6.6 i) des TU-Vertrags vorgenommene Abzug übersteige jeweils die nach den Feststellungen durch die Änderungsevidenz 2a geschaffene Mehrfläche von je 0,31m² in acht betroffenen Wohneinheiten deutlich, weshalb eine nähere Differenzierung nicht erforderlich sei.
Zum Abzug aufgrund der Schaffung von 10 % übersteigenden Mehrflächen in einzelnen Wohneinheiten Pkt 6.6. i) des TU-Vertrags:
Die vertragliche Regelung unter Pkt 6.6. i) des TU-Vertrags lasse sich bei gebotener objektiver Auslegung grundsätzlich nur dahingehend interpretieren, dass für eine über 10 % hinausgehende Vergrößerung der Fläche in einer Wohneinheit keine (höhere) Entlohnung mehr zustehe. Die von der Beklagten vertretene Auslegung, wonach in einem solchen Fall sämtliche in der Wohneinheit geschaffene Mehrflächen zu entfallen hätten, teile das Gericht nicht, weil sie bereits mit dem Wortlaut der Klausel („übersteigen“) nicht in Einklang zu bringen sei.
Die Wohnung ID Nr 619 sei von dieser Regelung nicht betroffen, weil sich gegenüber der ursprünglichen Planung keine 10 % übersteigende Änderung ergeben habe. Addiere man die in den Feststellungen angeführten nicht gerundeten Werte und berücksichtige die entsprechende Gewichtung, ergebe sich ohnedies die von der Klägerin angeführte gewichtete Nutzfläche laut obiger Tabelle und damit keine Überschreitung der 10 % Grenze. Zu dem von der Beklagten vorgebrachten Wert einer gewichteten Nutzfläche von 48,31m² gelange man weder anhand der seinerzeit in der (festgestellten) Topographie angeführten Flächen noch anhand des TU-Vertrags, in dem gar keine Einzelflächen einzelner Wohneinheiten angeführt seien. Dieser Wert ergebe sich nur dann, wenn man zunächst die exakten Flächen von Wohnnutzfläche und Loggia addiere und erst danach runde, umgekehrt aber die Fläche für Balkon/Terrasse vor Berücksichtigung ihrer Gewichtung und Addition abrunde (42,56 + 3,77 = 46,33, gerundet 46 + (7*0,33) = 48,31), nicht aber anhand der jeweils vorher gerundeten Summen der Flächen von Wohnnutzfläche und Loggia (vgl Feststellungen Tabelle 1, ID Nr 619, 43+4 = 47 + (7*0,33) = 49,31). Der TU-Vertrag beinhalte aber in der tabellarischen Aufstellung Pkt 6.5 nicht nur keine Einzelflächen einzelner Wohneinheiten, sondern auch keine gemeinsame Flächenangabe addierter Flächen von Wohnnutzfläche und Loggien, weshalb selbst nach der von der Beklagten angewandten Methodik mit (selektiver) Rundung nur die jeweiligen Einzelwerte zu addieren wären. Selbst wenn man dem Vorbringen der Beklagten zur Berücksichtigung (auch) dieser Wohneinheit folgen würde, ergäbe sich ausgehend von den von ihr behaupteten Referenzflächen und Methodik nur eine in Summe aller Wohnungen geringere Fläche als jene, welche die Klägerin für diese bereits aus Eigenem in Abzug gebracht habe. Nur, wenn man die jeweiligen bereits zuvor gekürzten Einzelwerte der Flächen für einzelne Wohneinheiten addieren würde, würde sich ebenso wie bei Berücksichtigung der nach den Feststellungen korrekten Flächen zur Wohnung mit der ID Nr 142 ein geringfügig höherer Abzug ergeben. Tatsächlich komme es darauf aber nicht an, weil auch hier Überschneidungen der Auswirkung auf die Fläche der einzelnen Wohneinheiten berücksichtigt werden müssen.
Wenngleich keine der Parteien behauptet habe, es sei nur ein Vergleich der „Wohnnutzflächen“ im engeren Sinn anzustellen, sei doch der Vollständigkeit halber darauf zu verweisen, dass der von der Klägerin vorgenommen Abzug auch eine auf diese Art ermittelte Reduktion der zu entlohnenden Fläche abdecken würde.
Zur grundsätzlichen Berücksichtigung der durch Verringerung der Breite von Gängen und Wänden geschaffenen Mehrflächen:
Die durchgehend verringerte Breite der Gänge zur Schaffung von Mehrflächen in den einzelnen Wohneinheiten stelle bereits deshalb eine (zustimmungsbedürftige) wesentliche Änderung an Allgemeinbereichen dar, weil davon ein Großteil der Wohneinheiten betroffen sei und die Grundflächen im Vergleich zu der den im TU-Vertrag angeführten Werten zu Grunde liegenden Flächenaufteilung erheblich geändert worden seien. Gänge seien in einem zu Wohnzwecken verwendeten Gebäude auch nach allgemeinem Verständnis schon deshalb wesentliche Allgemeinbereiche, weil sie praktisch von jedem Bewohner regelmäßig benutzt werden (müssen).
Die Beklagte sei von dieser wesentlichen Änderung weder ausdrücklich schriftlich verständigt worden noch habe sie dieser zugestimmt. Die eigenmächtige Abweichung von der vereinbarten Ausführung sei keine Mehrleistung, sondern ein Mangel, wobei der Klägerin für dadurch an anderen Stellen geschaffene Mehrflächen jedenfalls keine höhere Entlohnung zustehe.
Eine höhere Gangbreite erleichtere – insbesondere wenn sich Gänge über große Längen erstrecken – das Passieren von Personen unter Wahrung eines als behaglicher empfundenen größeren Abstands, das Transportieren von sperrigen Gegenständen oder die Benutzung unter Verwendung von Rollstühlen, Kinderwägen etc. Die Breite von Gängen trage zudem wesentlich zum Erscheinungsbild bei, verbinde man engere Gänge doch tendenziell mit geringerwertigem Wohnbau.
Diese wesentliche Auswirkung auf die Nutzung sei auch der Klägerin erkennbar gewesen. Ein professioneller Planer müsse erkennen, dass eine derartige „Optimierung“ einer bestehenden Planung, die noch dazu für den Auftraggeber erhebliche Mehrkosten verursache, für den Auftraggeber nicht von Interesse sei. Insofern habe die Klägerin durch die eigenmächtige Reduktion der Gangbreite gegen Pkt 8.1 des TU-Vertrags verstoßen und komme daher auch deshalb eine Erhöhung des Werkentgelts wegen der durch diese Änderung geschaffener Mehrflächen nicht in Betracht.
Auch generelle Änderungen der Wandstärken in (zumindest) dem festgestellten Umfang seien wesentliche Änderungen von der zum Zeitpunkt des Abschlusses des TU-Vertrags vorliegenden Planung und hätten daher ebenfalls einer ausdrücklichen Zustimmung der Beklagten bedurft. Diese Wesentlichkeit ergebe sich nicht zuletzt durch die deutliche Auswirkung auf die geschaffenen Flächen bei einer Vielzahl an betroffenen Wohneinheiten. Die Stärke der Wände im städtischen Wohnbau sei zudem gerade dort, wo viele Menschen Tür an Tür leben, ein für die Wohnqualität nicht unerhebliches Kriterium. „Dicke Wände“ werden von Mietern oder Käufern in der Regel als vorteilhafte Eigenschaft eines Wohnobjektes angesehen, weil man damit – gerechtfertigt oder nicht – besseren Schutz vor Lärmbelastung und bessere Wärmedämmung in Verbindung bringe.
Wenngleich die ausgeführte Variante den Anforderungen der Bauphysik entspreche, könne ein gewissenhafter Planer doch nicht davon ausgehen, dass die für den Auftraggeber mit erheblichen Mehrkosten verbundene, umfassende Reduktion der Stärke von Wänden im Interesse des Auftraggebers sei.
Zur Qualifikation von Flächen als „Loggia“:
Für die Frage, ob eine bestimmte Fläche als „Loggia“ im Sinne des TU-Vertrags zu gelten habe, seien die im Vertrag selbst getroffenen Regelungen maßgeblich. Das Verständnis der Vertragsparteien erschließe sich zweifelsfrei aus den Flächenangaben für „Loggien“ im TU-Vertrag, die bereits seinerzeit auf Grundlage der Methodik sogenannter „Dreieck-Loggien“ ermittelt worden seien. Haben aber die Parteien zum Zwecke der Bemessung des Werkentgelts bereits ursprünglich diese Methode zur Ermittlung der Flächen von „Loggien“ herangezogen und sich auf die dadurch ermittelte Fläche geeinigt, könne auch für die Vornahme eines Vergleichs des Plansolls mit der tatsächlichen Ausführung nach Pkt 6.7 des TU-Vertrags nichts anderes gelten.
Selbst wenn man davon ausginge, Loggien seien tatsächlich seit jeher zur Gänze nur im Verhältnis 3:1 als gewichtete Nutzfläche zu werten, würde sich dadurch der Anspruch der Klägerin nicht reduzieren, sondern vielmehr erhöhen. Denn nach dem diesbezüglich unstrittigen Sachverhalt habe die Klägerin in Summe geringere Flächen an „Loggien“ geschaffen als im TU-Vertrag angeführt und dies bei der Bemessung ihrer Forderung anhand der von ihr geschaffenen Mehrflächen berücksichtigt. Würden nun die Flächen für Loggien geringer gewichtet werden, könnte dies bei sonst gleichbleibendem Werkentgelt allenfalls zu einer Anpassung der Kalkulation laut Pkt 6.5 des TU-Vertrags führen, wodurch den im Verhältnis 1:1 gewichteten Mehrflächen an Wohnnutzflächen sogar ein höherer Entgelt anteil zuzumessen wäre.
Sofern bei grundsätzlich gleichbleibender Kubatur Verlagerungen von „Loggien“ zu Gunsten von Wohnnutzflächen erfolgt seien, wären diese im Sinne der getroffenen Vereinbarung aufgrund gleicher „Gewichtung“ dieser Flächenkategorien in ihrer Auswirkung auf das Werkentgelt neutral. Eine Verlagerung zu Gunsten anderer, geringer gewichteter Flächen würde sogar zu einer (schon berücksichtigten) Verringerung des Werklohns führen. Selbst wenn man den Behauptungen der Beklagten zur Mangelhaftigkeit dieser Ausführung folgte, fehle es doch an spezifischem Vorbringen, warum und in welcher Höhe sich daraus Ansprüche gegen die Klägerin ableiten ließen.
Zur Zulässigkeit der Umwandlung von Freiflächen (Loggien, Balkone und Terrassen):
Die Beklagte bringe vor, die Klägerin habe unzulässigerweise Dachgärten in Terrassen (4,55m² gewichtete Nutzfläche), Lufträume in Balkone (1,88m² gewichtete Nutzfläche) und Balkone zu Loggien (3,10m² gewichtete Nutzfläche) umgewidmet. Gemeinschaftsflächen (Laubengang) seien in Terrassenflächen umgewandelt worden (2,59m² gewichtete Nutzfläche). Insgesamt habe die Klägerin somit etwa 37m² an tatsächlichen Außenflächen umgewidmet, was gewichtet 12,13m² entspräche.
Die hier angeführten Auswirkungen auf die hergestellten Flächen seien bereits nach dem Vorbringen der Beklagten derart gering, dass allfällige ihnen zu Grunde liegende Änderungen jedenfalls nicht wesentlich wären. Zudem habe die Beklagte kein detailliertes Vorbringen erstattet, durch welche – allenfalls unzulässige – Maßnahmen Mehrflächen geschaffen worden sein sollen. Dem generellen Einwand, jegliche nicht ausdrücklich beauftragte Abweichung in der Ausführung von dem zum Zeitpunkt des TU-Vertrags vorliegenden Planstand stelle einen Mangel dar, sei aber nicht zu folgen.
Zur Umwandlung von Gemeinschaftsflächen:
Ausgehend vom Inhalt des TU-Vertrags tragen die Gemeinschaftsflächen nach der Kalkulation in Pkt 6.5 gar nicht gesondert zur gewichteten Nutzfläche und damit zum Werkentgelt bei.
Der Einwand der Beklagten, es sei zu Lasten von Gemeinschaftsflächen Wohnnutzfläche geschaffen worden, weshalb der Ausschlusstatbestand des Pkt 6.6 ii) des TU-Vertrags greife, erscheine insoweit nicht nachvollziehbar, als in dieser Flächenkategorie tatsächlich Mehrflächen geschaffen worden seien. Von einer für die maßgebliche Gesamtfläche relevanten Umwandlung könnte nur dann gesprochen werden, wenn Gemeinschaftsflächen reduziert ausgeführt werden. Aus der abweichend ausgeführten Positionierung und Ausgestaltung von Gemeinschaftsflächen ließen sich schon deshalb keine Abzüge des Werkentgelts rechtfertigen, weil diese mit Zustimmung der Beklagten erfolgt seien. Zudem seien nach den bezughabenden Feststellungen für die Errichtung der Gemeinschaftsflächen allgemeine Teile und Büroflächen „geopfert“ worden. Die Schaffung von Gemeinschaftsflächen zu Lasten von Allgemeinflächen oder Büroflächen sei aber vom Ausnahmetatbestand des Pkt 6.6 ii) des TU-Vertrags gar nicht erfasst und führe daher auch nicht zu einer Reduktion des Anspruchs auf Werkentgelt.
Höheres Entgelt aufgrund der Schaffung von zwei zusätzlichen KFZ- Stellplätzen
Zunächst sei auf den offensichtlichen Widerspruch zwischen der Anzahl der Kfz-Stellplätze laut Präambel des TU-Vertrags (242) und der (ebenfalls Vertragsbestandteil bildenden) Einreichplanung samt behördlicher Bewilligung (243) zu verweisen. Während in Pkt 6.5 des TU-Vertrags die in den jeweiligen Kategorien der Preisbildung zu Grunde liegenden Flächen ausdrücklich angeführt werden, fehle eine Klarstellung, wie viele Parkplätze durch das pauschale Werkentgelt abgedeckt werden sollen.
Unabhängig davon habe die Beklagte nach den bezughabenden Feststellungen jedoch im Zuge der weiteren Planung nicht nur klargestellt, keine weiteren KFZ-Stellplätze zu wünschen, sondern sollten diese auch mit der behördlich vorgeschriebenen (notwendigen) Anzahl begrenzt werden. Dies führe nun – unabhängig davon, ob man ausgehend von dem TU-Vertrag die Schaffung von 242 oder 243 KFZ-Stellplätzen als vom pauschalen Werkentgelt abgedeckt ansehe – dazu, dass die gegen den erklärten Wunsch des Auftraggebers geschaffenen weiteren KFZ-Stellplätze nicht zu einer Erhöhung des Werkentgelts führen. Gründe, warum dies zu einer Erhöhung der Kosten des Auftragnehmers geführt oder dessen Terminplanung verzögert hätte, seien nicht einmal vorgebracht. Auch unter Berücksichtigung der späteren Auswechslungsplanung hätten 242 KFZ-Stellplätze als Pflichtparkplätze ausgereicht. Schließlich habe die Klägerin in Anbetracht der festgestellten Umstände und ihrer eigenen Expertise auch erkennen müssen, dass die Beklagte an der Schaffung von über die Pflichtstellplätze hinausgehenden KFZ-Stellplätzen („Pufferparkplätzen“) jedenfalls dann kein Interesse habe, wenn sich deren Unnotwendigkeit in der Planung schon abzeichne. Gründe, warum die entsprechenden Vorgaben der Beklagten nicht berücksichtigt hätten werden können, seien nicht ersichtlich.
Zur Auswirkung von Mehr- und Minderflächen auf das Werkentgelt:
Der im TU-Vertrag angeführte Preis pro Quadratmeter gewichteter Nutzfläche in Höhe von netto EUR 4.080 sei lediglich irrtümlich in den Vertrag aufgenommen worden und habe daher nicht dem übereinstimmenden Willen der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses entsprochen.
Selbst wenn man dies außer Acht ließe, sei durch einen einfachen Abgleich der tabellarischen Aufstellungen in Pkt 6.5 des TU-Vertrags insbesondere der „Gesamtnutzfläche“ gewichtet im Ausmaß von 27.925m² und dem unter erkennbarer Referenz auf diese „Gesamtnutzfläche“ angeführten Quadratmeterpreis von netto EUR 4.080 pro m² gewichteter Nutzfläche klar ersichtlich, dass hier ein Widerspruch zum vereinbaren Werkentgelt von EUR 69.000.000 bestehe. Zumal aber die Höhe des vereinbarten Werkentgelts unstrittig sei und die Klägerin selbst das angeführte Ausmaß der Gesamtnutzfläche laut TU-Vertrag als Grundlage für ihre Ansprüche heranziehe, führe dies zwingend dazu, dass der angeführte Preis pro Quadratmeter gewichteter Nutzfläche von netto EUR 4.080 nicht zur Kalkulation des Werkentgelts im TU-Vertrag herangezogen worden sei.
Dass es sich bei den Angaben in der unter der Überschrift „Werkentgelt netto“ dargestellten Tabelle nach dem übereinstimmenden Parteiwillen um eine davon abweichende, höhere Entlohnung handle, die (nur) für den Fall der Anpassung des Werkentgelts zustehen solle und bei deren Bemessung das Gesamtvolumen des Projekts berücksichtigt werden solle, ergebe sich weder aus dem Wortlaut des Vertrags selbst noch (ausgehend von den getroffenen Feststellungen) aus diesbezüglichen Absprachen der Parteien bzw ihrer Mitarbeiter.
Eine nach Pkt 6.6 des TU-Vertrags auf Grundlage gewichteter Mehrflächen angeführte Anpassung des Werkentgelts habe aber schon nach dem Wortlaut des Vertrags nur auf Grundlage der Kalkulation nach Pkt 6.5 zu erfolgen. Diese Kalkulation des Werkentgeltes ergebe aber keine Kosten von netto EUR 4.080 pro Quadratmeter gewichteter Nutzfläche, sondern lediglich von netto EUR 2.254,25 ((EUR 69.000.000,00 – 242 x EUR 25.000,00 / 27.925). Eine im Sinne des Pkt 6.6. des TU-Vertrags maßgebliche Anpassung des Werkentgelts aufgrund zu berücksichtigender Mehr- oder Minderflächen könne daher auf Grundlage der vereinbarten Kalkulation nur zu einer verhältnismäßig gleichen Erhöhung oder Verminderung des anteilig auf die Gesamtnutzfläche entfallenden Werkentgelts (d.h. reduziert um die Kosten der Stellplätze) führen.
Zum Ausmaß der zu berücksichtigenden Mehrflächen, § 273 ZPO
Zur Bemessung der für die Anpassung des Werkentgelts maßgeblichen Mehr- und Minderflächen sei die Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO geboten.
Den Ausgangspunkt bilde zunächst die Gegenüberstellung der im TU-Vertrag unter Pkt 6.5 angeführten (Gesamt)Flächen und der auch in den Feststellungen angeführten (unstrittig) tatsächlich ausgeführten Gesamtflächen. Von der solcherart ermittelten (gewichteten) Nutzfläche von 636,60m² habe die Klägerin Ersatz für gewisse Flächen nicht geltend gemacht bzw in Abzug gebracht.
Im Rahmen der Bemessung des zu berücksichtigenden Flächenausmaßes folge das Gericht der vereinfachenden Annahme, dass bei ansonsten nach dem wechselseitigen Vorbringen im Wesentlichen gleichbleibender Kubatur des Gebäudes eine Flächenreduktion in einer der geschaffenen Kategorien jeweils zu einer Vergrößerung anderer Flächen führe. Allfällige „Umwandlungen“ einer von den Parteien als höherwertig gewichteten Flächenkategorie in eine mit geringerer oder gleichwertiger Gewichtung gereichten dabei der Beklagten im Sinne der hier strittigen Auswirkung auf das Werkentgelt nicht grundsätzlich zum Nachteil und seien daher – sofern nicht vorgebracht wurde, dass diese aus besonderen Gründen unzulässig seien – unbeachtlich. Sofern diesbezüglich kein Vorbringen erstattet worden sei, gehe das Gericht zudem vereinfachend davon aus, dass Flächenänderungen nicht durch wesentliche Änderungen bewirkt worden seien bzw diesen keine unzulässigen Abweichungen vom vertraglich Geschuldeten zu Grunde liegen.
Von der Beklagten nicht näher bezifferte Abzüge aufgrund „falsch“ ermittelter Flächen für Loggien seien, wie ausgeführt, nicht vorzunehmen, zumal die bezughabenden Mehrflächen nach derselben Methodik ermittelt worden seien, die schon der Ermittlung der Flächen im TU-Vertrag zu Grunde gelegt worden seien, und eine ursprünglich abweichende Gewichtung dieser Flächen den Anspruch der Klägerin nur erhöhen würde.
Die nicht gesondert abzugeltende Schaffung von Mehrflächen durch die Änderungsevidenz 2a werde im Mittel des festgestellten Bereiches der dadurch bewirkten Planänderungen bemessen (12,25m² bis 13,90m² = 13,08m²). Davon seien Überschneidungen mit jenen Wohnungen in Abzug zu bringen, deren 10 % übersteigende gewichtete Nutzfläche die Klägerin schon iSd Pkt 6.6. i) des TU-Vertrags berücksichtigt habe (= 2,48m²). Daraus ergebe sich ein angemessener Abzug von 10,60m² gewichteter Nutzfläche.
Die im Verfahren durch den Sachverständigen im Wesentlichen als plausibel angenommenen Methoden der Parteien zur Ermittlung von Gangbreitenreduktionen und Reduktionen von Wandstärken und deren Auswirkung auf dadurch geschaffene Mehrflächen an Wohnnutzfläche böten auch für das Gericht eine taugliche Grundlage für die Bemessung der Auswirkung auf das Werkentgelt. Das Gericht folge auch hier der vereinfachenden Annahme, dass diese Reduktionen 1:1 zur Schaffung von Mehrflächen an Wohnnutzfläche beigetragen haben.
Die von der Verringerung der Gangbreiten betroffene Fläche sei als Untergrenze zumindest mit der von der Klägerin selbst zugestandenen, nach den Feststellungen in den Plänen geänderten Fläche (248,66m²) anzunehmen, die Obergrenze für die Bemessung ergebe sich aus dem Vorbringen der Beklagten (342,39m², S 4 in ON 56). Die von der Beklagten gewählte Berechnungsmethode weise jedoch nicht nur die durch bloße Reduktion der Gangbreite geschaffenen Mehrflächen aus, sondern enthalte auch jene Mehrflächen, die sich durch verringerte Breite der an den Gang angrenzenden Wände ergeben. Die durch bloße Reduktion der Gangbreite bewirkte Änderung der Wohnnutzfläche sei daher jedenfalls unter 342,39m² anzusetzen. Im Sinne einer vereinfachten Bemessung sei ausgehend von der für die Gänge zum Handelskai vorbrachten Methode der Verschiebung der Wände um 0,32m bzw 0,33m in den Stockwerken 1-8 (ON 56, S 3) und der behaupteten Wandstärkenreduktion von 2cm von einem grob 10 % Anteil für an den Gang angrenzende Wände auszugehen. Diese vereinfachende Annahme gründe auf der Überlegung, dass die (weiteren) Gänge unterschiedlich ausgestaltet seien und Wandstärkenreduktionen grundsätzlich an beiden Seiten eines Ganges schlagend werden können. Die gesamt für die Verringerung der Gangbreiten vorzunehmenden Abzüge seien deshalb mit 280m² und damit etwas geringer zu bemessen, als es sich aus dem Mittel der behaupteten Werte ergeben würde.
Dem grundsätzlich von der Methodik und im groben Umfang nachvollziehbaren, wenngleich im Detail nicht nachprüfbaren Ansatz der Beklagten zur Ermittlung der Reduktion der Stärke von (weiteren) nicht an Gänge angrenzenden Wänden sei kein ausdrückliches Vorbringen der Gegenseite entgegengestanden. Umgekehrt seien jedoch auch hier mögliche Überschneidungen mit anderen Änderungen zu berücksichtigen, etwa die durch Wandstärkenreduktion über 10 % des ursprünglichen Werts geschaffene Mehrflächen in Wohnungen oder solche im Rahmen ausdrücklich beauftragter Änderungsevidenzen. In Summe erachte das Gericht daher (inkl dieser Überschneidungen und unter Berücksichtigung der an die Gänge angrenzenden Wände) die Berücksichtigung einer Reduktion von 100m² für angemessen.
Im Vergleich zum Gesamtprojekt geringfügige Änderungen bezogen auf einzelne Wohneinheiten (Umwandlung Dachgarten zu Terrasse, Umwandlung Erschließung Terrasse, Umwandlung „Luftraum“ zu Balkon, Umwandlung Balkon zu Loggia) blieben schon deshalb unberücksichtigt, weil es sich nicht um wesentliche Änderungen handle. Die Schaffung von Mehrflächen an Gemeinschaftsflächen rechtfertige ebenso keinen Abzug vom Werkentgelt.
Gegen den erklärten Willen der Beklagten geschaffene Markierungen für Kfz-Stellplätze erhöhten den Werklohn nicht.
Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen sei daher die zur Bemessung des Werkentgelts heranzuziehende Mehrfläche mit insgesamt 153,49m² (gewichteter) Nutzfläche festzulegen, woraus sich bei einem Ansatz von netto EUR 2.254,25 pro Quadratmeter gewichteter Nutzfläche ein Anspruch der Klägerin auf erhöhtes Werkentgelt im Ausmaß von netto EUR 346.004,83 (sohin gerundet brutto EUR 415.205,80) ergebe.
Gegen den abweisenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in dem Klagebegehren zur Gänze stattgebendem Sinn abzuändern.
Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Tatsachenrüge
1.1.Das österreichische Zivilprozessrecht ist vom Grundsatz der freien Beweiswürdigung beherrscht. Das Gericht hat unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten ist oder nicht (§ 272 Abs 1 ZPO). Vom Richter wird die Überzeugung verlangt, hinsichtlich einer tatsächlichen Angabe sei ein solcher Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht, der es unter Berücksichtigung seiner persönlichen Lebenserfahrung, des von ihm erworbenen Spezialwissens und des durchschnittlichen Erfahrungs- und Wissensschatzes verständiger Menschen unseres Lebenskreises rechtfertigt, als Richter die fragliche Tatsache für wahr zu halten ( Rechberger in Fasching/Konecny 3§ 272 ZPO Rz 5). Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich der Richter für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175). Der Umstand, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, kann noch nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen ( Rechberger aaO Rz 4 ff). Die Beweiswürdigung kann vielmehr nur dadurch erfolgreich angefochten werden, dass stichhaltige Gründe gegen deren Richtigkeit ins Treffen geführt werden.
1.2. Die Berufungswerberin bekämpft folgende Feststellungen:
„Nicht festgestellt werden konnte, dass die Parteien bzw die Beteiligten vor Abschluss des TU-Vertrages ausdrücklich besprochen hätten oder gar übereingekommen seien, den Gesamtkaufpreis des Projektes (EUR 120.000.000,00) als Grundlage der Ermittlung des Quadratmeterpreises gewichteter Nutzfläche für die Bemessung des Wertentgeltes laut TU-Vertrag oder dessen Anpassung bei Schaffung von Mehr- oder Minderflächen heranzuziehen. Der in der tabellarischen Aufstellung unter Punkt 6.5 des TU-Vertrages angeführte Preis von netto EUR 4.800,00 pro Quadratmeter gewichteter Nutzfläche und seine rechnerische Ermittlung waren daher nicht Gegenstand konkreter Gespräche zwischen den Beteiligten. Vielmehr wurde dieser Wert irrtümlich nicht wie vorgesehen anhand des Werkentgeltes sondern anhand des Gesamtkaufpreises ermittelt ((EUR 120.000.000,00 – (242x EUR 25.000,00)) / 27.925,00 (m2)) und in den TU-Vertrag übernommen. Der Beklagten fiel jedenfalls bis zu den erst mehrere Jahre nach dem Vertragsabschluss aufkommenden Differenzen in Bezug auf die Adaption des Werkentgelts nicht auf, dass dieser Betrag rechnerisch nicht mit der im TU-Vertrag angeführten gewichteten Nutzfläche und dem vereinbarten Werkentgelt in Einklang zu bringen ist.“
Stattdessen werden folgende Feststellungen begehrt:
„Die Parteien bzw die Beteiligten haben vor Abschluss des TU-Vertrages ausdrücklich besprochen und vereinbart, den Gesamtkaufpreis des Projektes (EUR 120.000.000,00) als Grundlage der Anpassung des Quadratmeterpreises gewichteter Nutzfläche für die Bewertung des Werkentgeltes bei Schaffung von Mehr- oder Minderflächen heranzuziehen. Der in der tabellarischen Aufstellung unter Punkt 6.5 des TU-Vertrages angeführte Preis von netto EUR 4.800,00 pro Quadratmeter gewichteter Nutzfläche war Gegenstand der Gespräche zwischen den Beteiligten. Dieser Wert wurde auf Basis des Gesamtkaufpreises ((EUR 120.000.000,00 – (242x EUR 25.000,00)) / 27.925,00 (m2)) und entsprechend der geführten Verhandlungen und der diesbezüglich getroffenen Vereinbarung in den TU-Vertrag übernommen. Der Wert von EUR 4.080,00 wurde nach dem Willen der Parteien nicht anhand des Werkentgeltes, sondern auf Basis des Gesamtkaufpreises ermittelt und in den Vertrag übernommen. Dieser Betrag wurde nicht rechnerisch aus der im TU-Vertrag angeführten gewichteten Nutzfläche und dem vereinbarten Werkentgelt ermittelt. Es kann der beklagten Partei daher auch nicht durch die erst mehrere Jahre nach dem Vertragsabschluss aufkommenden Differenzen in Bezug auf die Adaption des Werkentgelts „aufgefallen“ sein, dass dieser Betrag rechnerisch nicht mit der im TU-Vertrag angeführten gewichteten Nutzfläche und dem vereinbarten Werkentgelt in Einklang zu bringen wäre, da als Grundlage für die Bewertung des Werkentgeltes bei Schaffung von Mehr- oder Minderflächen der Gesamtkaufpreis herangezogen wurde.“
Das Erstgericht hat die bekämpften Feststellungen in seiner - generell äußerst ausführlichen und überzeugenden Beweiswürdigung schlüssig und nachvollziehbar begründet. Es hat sich dabei insbesondere - anders als die Berufungswerberin - mit sämtlichen zu diesem Beweisthema vorhandenen Beweisergebnissen umfassend auseinandergesetzt und im Rahmen seines ihm bei der freien Beweiswürdigung zukommenden Ermessensspielraums zu einer überzeugenden Begründung für die getroffenen Feststellungen gefunden. Das Erstgericht hat auch ausführlich dargelegt, aus welchen Gründen es der Aussage des Zeugen Dr. G* nicht zu folgen vermochte. Der in der Berufungsschrift erhobene Vorwurf einer „ergebnisorientierten Beweiswürdigung“ mit dem „offensichtlichen Ziel, die Entgeltansprüche der Klägerin soweit als möglich zu kürzen“, ist durch nichts gerechtfertigt.
Die Berufungswerberin greift hauptsächlich die für sie günstigen Beweisergebnisse heraus und will daraus die begehrten Ersatzfeststellungen ableiten. Dass sich aus einzelnen Beweisergebnissen für die Berufungswerberin günstigere Feststellungen ergäben, macht die Beweiswürdigung des Erstgerichts allerdings nicht unrichtig. Auch wenn es - der Argumentation der Berufungswerberin folgend - auch Anhaltspunkte dafür geben mag, den Aussagen ihres Geschäftsführers und des Zeugen Dr. G* zu folgen, so sprechen nicht weniger Argumente dagegen und hat das Erstgericht im Rahmen seiner umfassenden Beweiswürdigung jedenfalls den ihm eingeräumten Ermessensspielraum nicht überschritten. Es erschiene im Übrigen tatsächlich lebensfremd, dass vernünftige Vertragsparteien für Mehrflächen einen um 80 % höheren Quadratmeterpreis als für das vereinbarte Werk selbst zugrundegelegt hätten. Der Geschäftsführer der Klägerin, auf den sich die Berufung wiederholt beruft, gab in seiner Vernehmung auf die Frage, wie der Preis von EUR 4.080,00/m², Punkt 6.5 Beilage ./B, zustande gekommen sei, an: „Das waren die damals handelnden Personen, die haben sich auf den Betrag geeinigt.“ Ihm fehlen somit offenkundig eigene Wahrnehmungen zu dem betreffenden Thema. Selbst der Zeuge Dr. G*, auf den sich die Berufungswerberin hauptsächlich stützt, schloss in seiner Vernehmung einen Rechenfehler nicht aus. Gleiches gilt auch für die Aussage des Zeugen H*, der betonte, dass ein derartiger Betrag total unplausibel, nicht nachvollziehbar und auch nicht belegbar wäre. Gegen die Argumentation der Berufungswerberin, der Betrag von EUR 4.080 sei Ergebnis einer durch die Parteien ausverhandelten einvernehmlichen Bewertung gewesen, spricht schließlich, dass sich praktisch keine der vernommenen Personen konkret an solche Verhandlungen, geschweige denn an die Zahl selbst erinnern konnte.
1.3. Die Berufungswerberin bekämpft folgende Feststellungen:
„Bereits vor Abschluss des TU-Vertrages besprachen die jeweiligen Vertreter der Verkäuferseite und der Investoren, dass zwar grundsätzlich die bereits vorhandene und bewilligte Planung umgesetzt werden sollte, der Klägerin aber ein gewisser Spielraum zur selbstständigen ‚Optimierung‘ im Rahmen der weiteren Planung zukommen sollte, was auch Anlass dafür bot, diesbezügliche Regelungen (insb Pkt 3.5 iVm Pkt 12 des TU-Vertrages) zur weiteren Zusammenarbeit und Anpassung des Werkentgeltes (Pkt 6.5 ff des TU-Vertrages) in den TU-Vertrag aufzunehmen.“
Stattdessen werden folgende Feststellungen begehrt:
„Bereits vor Abschluss des TU-Vertrages besprachen die jeweiligen Vertreter der Verkäuferseite und der Investoren, dass zwar grundsätzlich die bereits vorhandene und bewilligte Planung umgesetzt werden sollte, der Klägerin aber ein gewisser Spielraum zur selbstständigen ‚Optimierung‘ im Rahmen der weiteren Planung zukommen sollte, was auch Anlass dafür bot, Regelungen zur Anpassung des Werkentgelts (Pkt 6.5 ff des TU-Vertrages) in den TU-Vertrag aufzunehmen, nicht aber Anlass dafür war, die Punkte 5.3 [richtig: 3.5] und 12. in den TU-Vertrag aufzunehmen.“
Die begehrten Ersatzfeststellungen unterscheiden sich von den bekämpften Feststellungen ausschließlich im zuletzt wiedergegebenen Halbsatz. Für die rechtliche Beurteilung ist aber nicht relevant, aus welchen konkreten Überlegungen die genannten Punkte in den Vertrag aufgenommen wurden, zumal deren Regelungsinhalt anhand des Vertragstextes einwandfrei ermittelt werden kann. Mangels rechtlicher Relevanz übernimmt das Berufungsgericht daher die bekämpfte Feststellung, „... was auch Anlass dafür bot, diesbezügliche Regelungen (insb Pkt 3.5 iVm Pkt 12 des TU-Vertrages)… in den TU-Vertrag aufzunehmen.“ nicht.
1.4. Die Berufungswerberin bekämpft folgende Feststellungen:
„Bezüglich der Kostenauswirkung der Änderungsevidenz 2a auf das Werkentgelt vereinbarten die Parteien eine Erhöhung der Kosten um gesamt netto EUR 142.239,43, wobei in diesen Kosten auch ein Totalunternehmer-Zuschlag in Höhe von netto EUR 15.239,94 enthalten war. […] Dass die Parteien dabei besprochen oder gar vereinbart hätten, die durch die Änderungsevidenz 2a bewirkten Flächenänderungen gesondert als Mehr- oder Minderflächen zu vergüten, konnte nicht festgestellt werden.“
Stattdessen werden folgende Feststellungen begehrt:
„Bezüglich der Kostenauswirkung der Änderungsevidenz 2a auf das Werkentgelt vereinbarten die Parteien eine Erhöhung der Kosten um gesamt netto EUR 142.239,43, wobei in diesen Kosten auch ein Totalunternehmerzuschlag in Höhe von netto EUR 15.239,94 enthalten war. Mit der Änderungsevidenz 2a wurden ausschließlich Ausstattungsänderungen im Sanitärbereich der auf Seite 1 angeführten Wohnungen verrechnet. Dass die Parteien dabei besprochen hätten, die durch die Änderungsevidenz 2a bewirkten Flächenänderung gesondert als Mehr- oder Minderflächen zu vergüten, konnte nicht festgestellt werden. Aus der Beilage ./AD ergibt sich allerdings nicht, dass mit den Kosten für die Ausstattungsänderungen im Sanitärbereich, soweit mit der Änderungsevidenz 2a auch die Schaffung von Mehrflächen verbunden war, auch diese abgegolten wurden.“
Die begehrten Ersatzfeststellungen sind wiederum zum Teil mit den bekämpften Feststellungen ident, was keine gesetzmäßige Ausführung der Tatsachenrüge darstellt. Die Berufungswerberin will erkennbar darauf hinaus, dass mit der Änderungsevidenz 2a ausschließlich Ausstattungsänderungen im Sanitärbereich der in Rede stehenden Wohnungen verrechnet wurden, sich aus der Beilage./AD aber nicht ergebe, dass mit deren Bezahlung auch die damit verbundenen Mehrflächen abgegolten wurden.
Die Berufungswerberin widerspricht den bekämpften Feststellungen insofern nicht, als eine derartige Zusatzvergütung nicht separat besprochen oder vereinbart wurde, sie will diese lediglich aus Beilage./AD selbst ableiten. Ob aber aus einer bestimmten Urkunde die Vereinbarung einer Zusatzvergütung hervorgeht, ist letztlich eine Frage der Vertragsauslegung und damit der rechtlichen Beurteilung.
1.5. Die Berufungswerberin bekämpft folgende Feststellungen:
„Diese Änderung der Gangbreiten wäre zwar grundsätzlich anhand der auch der Beklagten über die Projektplattform zugänglichen Pläne erkennbar gewesen, wurde jedoch darin nicht ausdrücklich als Änderung hervorgehoben [vgl dazu etwa die Beilage ./38] und war zudem weder Gegenstand ausdrücklicher Gespräche zwischen den Parteien noch wurde sie je von der Beklagten ausdrücklich genehmigt oder beauftragt. Die Beklagte, die diese Änderung auch aus Eigenem nicht erkannte, hätte sie auch weder genehmigt noch beauftragt, wenn die Klägerin sie ihr ausdrücklich zur Kenntnis gebracht hätte, zumal sie auf möglichst breite Gänge besonderen Wert legte. Insgesamt wurden Gänge in einer Gesamtlänge von mehr als einem Kilometer in unterschiedlichem Ausmaß in ihrer Breite reduziert …“.
Stattdessen werden folgende Feststellungen begehrt (der von den bekämpften Feststellungen abweichende Teil der Ersatzfeststellungen ist fett hervorgehoben ) :
„Diese Änderung der Gangbreiten war anhand der auch der Beklagten über die Projektplattform zugänglichen Pläne erkennbar, auch wenn diese darin nicht ausdrücklich als Änderung hervorgehoben wurden [vgl dazu etwa die Beilage ./38]. Diese Änderungen waren nicht Gegenstand ausdrücklicher Gespräche und wurden nicht von der Beklagen beauftragt, von dieser in der Ausführungsphase aber stillschweigend zur Kenntnis genommen. Die Beklagte hat diese Änderung aus Eigenem erkannt. Die Klägerin hat auf eine qualitativ hochwertige Ausführung Wert gelegt. In welcher Gesamtlänge Gänge in ihrer Breite reduziert wurden, konnte nicht festgestellt werden.“
Das Erstgericht hat die bekämpften Feststellungen in seiner Beweiswürdigung überzeugend begründet. Seine Darlegung, wie es zur Feststellung der Gesamtlänge der in ihrer Breite geänderten Gänge gelangte (Seite 39 des Urteils) ist nachvollziehbar. Das Erstgericht hat schlüssig dargelegt, aus welchen Beweisergebnissen und beweiswürdigenden Überlegungen es das Fehlen ausdrücklicher Hinweise der Klägerin auf die Änderung der Gangbreiten sowie die Feststellung ableitete, dass es der Beklagten besonders auf breitere Gänge ankam und sie daher einer abweichenden Ausführung nicht ausdrücklich zugestimmt hätte (Seite 40).
Die Berufungswerberin stellt all dies zwar in Frage, zitiert aber lediglich vereinzelte für sie günstigere Aussagen, was, wie bereits dargelegt, nicht ausreicht, um die Beweiswürdigung des Erstgerichts stichhaltig in Frage zu stellen.
1.6. Die Berufungswerberin bekämpft folgende Feststellungen:
„Neben den verringerten Gangbreiten kamen die Mehrflächen der Wohnnutzfläche auch dadurch zustande, dass die Klägerin nach Abschluss des TU-Vertrages die Stärke von Wänden im Vergleich zu dem ursprünglich Besprochenen und der ursprünglichen Einreichplanung an einer Vielzahl von Stellen in der Ausführung von ursprünglich 20cm auf 18cm reduzierte, wovon eine Vielzahl an Wohneinheiten, jedenfalls aber deutlich mehr als 50, betroffen waren (Betroffen sind Wände in einer (rechnerisch summierten) Gesamtlänge von jeweils weit über einem Kilometer).“
Stattdessen werden folgende Feststellungen begehrt:
„Neben den verringerten Gangbreiten kamen die Mehrflächen der Wohnnutzfläche auch dadurch zustande, dass die Klägerin nach Abschluss des TU-Vertrages die Stärke von Wänden im Vergleich zur ursprünglichen Einreichplanung an einer nicht näher festgestellten Anzahl von Stellen in der Ausführung von ursprünglich 20 cm – entsprechend der Bauphysik – mit 18 cm gemeinsam mit der Baufirma festgelegt hat. Die Bauphysik ist Vertragsbestandteil (Punkt 3.1 (d) des TU-Vertrages). Beide Varianten (Ausführung der Wandstärken mit 18 cm oder 20 cm) waren in den Plänen abgebildet und daher bereits nach dem TU-Vertrag zulässig. Wie viele Wohneinheiten betroffen waren, konnte nicht festgestellt werden.“
Dass Wandstärken von 18 cm der Bauphysik entsprechen, hat das Erstgericht ohnedies unbekämpft festgestellt (Seite 27 des Urteils). Darüber hinaus blieben auch die Feststellungen des Erstgerichts, wonach auch die Änderung der Wandstärken in den der Beklagten zugänglich gemachten Plänen nicht hervorgehoben, mit dieser nie besprochen, von dieser weder genehmigt noch beauftragt wurden und dass die Beklagte den Änderungen auch nicht zugestimmt hätte, wären sie ihr zur Kenntnis gebracht worden, unbekämpft. Was nach dem TU-Vertrag zulässig ist, ist eine Rechtsfrage. Schließlich ist die Beweiswürdigung des Erstgerichts auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Das Erstgericht begründete nachvollziehbar, woraus es das Fehlen ausdrücklicher Hinweise der Klägerin auf die Änderung von Wandstärken ableite und weshalb es den dazu entgegenstehenden Angaben nicht folgte. Auch hier zeigt die Berufung mit ihrem Hinweis auf Auszüge aus den Aussagen der Zeugen I* und J* keine Überschreitung des dem Erstgerichts im Rahmen der freien Beweiswürdigung zukommenden Ermessensspielraums auf.
1.7. Das Berufungsgericht übernimmt daher - mit der zu 1.3. genannten Ausnahme – auch die von der Berufung bekämpften Tatsachenfeststellungen und legt auch diese der rechtlichen Beurteilung zu Grunde.
2. Rechtsrüge
2.1.Das Berufungsgericht erachtet die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts für zutreffend, sodass gemäß § 500a ZPO grundsätzlich darauf verwiesen werden kann. Ergänzend sei noch ausgeführt:
2.2. Zur Verringerung der Gangbreiten und Wandstärken:
2.2.1. Die Berufungswerberin wendet sich gegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach die durchgehend verringerte Breite der Gänge und der Wandstärken eine wesentliche Änderung allgemeiner Teile darstelle, die der ausdrücklichen Zustimmung der Beklagten bedurft hätte, die jedoch nach den Feststellungen nicht vorliegt und von der Beklagten auch nicht erteilt worden wäre.
2.2.2. Das Erstgericht hat die den Leistungen der Klägerin zugrunde liegenden vertraglichen Regelungen richtig ausgelegt. Es hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin im Rahmen der Fortführung der Planung und deren Umsetzung einen gewissen Gestaltungsspielraum zur Optimierung hatte und sie bei nicht wesentlichen Änderungen über die Übermittlung der entsprechenden Dokumente und Unterlagen hinausgehend nicht zur Anzeige oder Einholung einer Zustimmung der Beklagten verpflichtet war. Anderes galt hingegen für wesentliche Änderungen (Punkt 12.1 des TU Vertrags), für die eine gesonderte Zustimmung der Beklagten erforderlich war. Richtig hat das Erstgericht weiters unter Heranziehung der Definition laut Punkt 13.10 des TU Vertrags die erhebliche Reduktion der Gangbreiten und Wandstärken als wesentliche Änderung und damit letztlich - mangels Zustimmung der Beklagten - als Mangel qualifiziert.
2.3. Zum Begehren auf zusätzlichen Werklohn für die Schaffung zweier zusätzlicher Kfz-Stellplätze:
Nach dem festgestellten Sachverhalt wurden die zusätzlichen Kfz-Stellplätze von der Klägerin gegen den erklärten Wunsch der Beklagten geschaffen. Dies allein führt bereits zu einer Verneinung eines Anspruchs auf zusätzlichen Werklohn. Die Rechtsansicht der Berufungswerberin, die zusätzlichen Kfz-Stellplätze könnten der Beklagten auch gegen deren Willen einseitig aufgezwungen werden, ist nicht nachvollziehbar.
2.4. Zu den durch die Änderungsevidenz 2a geschaffenen Mehrflächen:
2.4.1. Die Berufungswerberin vertritt die Rechtsansicht, diese Mehrflächen wären entgegen der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts gesondert zu vergüten.
2.4.2. Nach auch insoweit zutreffender Rechtsansicht des Erstgerichts besteht aber für eine zusätzliche Honorierung nach 6.6 des TU-Vertrags im gegebenen Zusammenhang kein Raum, weil insoweit nach 12.1 des Vertrags vorgegangen wurde. Die Klägerin hätte daher - wie auch bei den Änderungsevidenzen Nr 07 und 09 einen entsprechenden Abzug bei der Berechnung ihres Anspruchs vornehmen müssen.
2.5. Zur Auswirkung von Mehr- und Minderflächen auf das Werkentgelt:
Die Rechtsansicht der Berufungswerberin, ein Quadratmeterpreis von EUR 4.080 sei Vertragsinhalt geworden, ist auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts nicht zu teilen. Richtig hat das Erstgericht dazu in der rechtlichen Beurteilung weiter ausgeführt, dass auch die Kalkulation nach Punkt 6.5 des Vertrags, auf deren Grundlage die Anpassung des Werkentgelts nach dessen Punkt 6.6 vorzunehmen ist, keine Kosten von EUR 4.080 pro Quadratmeter, sondern nur von EUR 2.254,25 ergibt.
2.6. Die Berufungswerberin begehrt zuletzt zahlreiche Zusatzfeststellungen, deren rechtliche Relevanz sie allerdings nicht erkennen lässt. Den Inhalt der Punkte 3.1. und 3.5. des TU-Vertrags hat das Erstgericht ohnedies festgestellt. Wer das Objekt nach Fertigstellung vermietet und ob die Vermietung erfolgreich ist, ist für die rechtliche Beurteilung im vorliegenden Fall nicht relevant. Mit der begehrten Feststellung, die von ihr ausgeführten Gangbreiten und Wandstärken seien bereits zu Baubeginn in den Ausführungsplänen festgelegt gewesen, macht die Berufungswerberin in Wahrheit eine - nicht gesetzmäßig ausgeführte - Beweisrüge geltend, weil das Erstgericht dazu abweichende Feststellungen getroffen hat. Welche Breite Gänge nach der Bauordnung haben müssen, ist eine Rechtsfrage. Die begehrten Zusatzfeststellungen zu den Kfz-Stellplätzen ändern nichts daran, dass diese gegen den erklärten Willen der Beklagten errichtet wurden. Letztlich lässt die Berufungswerberin auch eine konkrete Zuordnung der jeweils am Ende zitierten Beweismittel zu den einzelnen begehrten Zusatzfeststellungen vermissen.
3. Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen. Rechtsfragen der in § 502 Abs 1 ZPO genannten Qualität und von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung waren nicht zu lösen.
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