22Bs65/25g – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A*wegen §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über dessen Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe sowie jene der Staatsanwaltschaft Wiener Neustadt wegen Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 28. November 2024, GZ **–36.3, nach der am 15. April 2025 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Mag. Mathes, im Beisein der Richter Mag. Hahn und Mag. Gruber als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin HR Mag. Riener und des Privatbeteiligtenvertreters Dr. B* sowie in Anwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Dohnal durchgeführten Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen, auch rechtskräftige Teilfreisprüche enthaltenden Urteil wurde der am ** geborene kosovarische Staatsangehörige A* des Vergehens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs, des Verbrechens des gewerbsmäßigen Einbruchsdiebstahls sowie des Vergehens des betrügerischen Datenverarbeitungsmissbrauchs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall; 127, 129 Abs 1 Z 3, 130 Abs 1 (zu ergänzen: erster Fall) und Abs 2 zweiter Fall; 148a Abs 1 und Abs 3 StGB schuldig erkannt und hierfür unter Anwendung der §§ 28 Abs 1 und 39 Abs 1 StGB nach § 130 Abs 2 leg cit zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sechsunddreißig Monaten verurteilt.

Unter einem wurde gemäß § 20 Abs 1 StGB ein Vermögenswert von EUR 9.501,98 für verfallen erklärt und nach § 19a Abs 1 StGB das im Eigentum des Angeklagten stehende und von diesem zur Tatbegehung verwendete Mobiltelefon der Marke Redmi konfisziert.

Gemäß (zu ergänzen: § 366 Abs 2 iVm) § 369 Abs 1 StPO wurde er darüber hinaus verhalten, der Privatbeteiligten C* binnen vierzehn Tagen EUR 9.501,98 zu bezahlen, mit ihren darüber hinausgehenden Ansprüchen wurde die Genannte auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Nach dem Schuldspruch hat der Angeklagte zwischen Mai und August 2024 in D* und E*

I./ mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, C* durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, die die Genannte am Vermögen schädigten und zwar, A./ im Mai 2024 in D* durch die Vorspiegelung, er werde sich um die Abwicklung und den Verkauf des Traktors der Marke Ford 5600, blau lackiert, kümmern, ihr den Verkaufserlös ausfolgen und benötige EUR 1.000,00 für den Transport ins Ausland, weil dort ein höherer Verkaufserlös zu erwarten sei, zur Übergabe des Traktors (in nicht mehr feststellbarem Wert) und eines Bargeldbetrags von EUR 1.000,00, wobei er den Kaufpreis in Höhe von EUR 2.000,00 und den Bargeldbetrag in Höhe von EUR 1.000,00 für sich behielt;

B./ am 25. Mai 2024 in E* durch die Vorspiegelung seiner Rückzahlungsfähigkeit und Rückzahlungswilligkeit der gesamten Kosten, C* zum Abschluss und zur Unterzeichnung von zwei Mobilfunkverträgen mit Mindestvertragslaufzeit von jeweils 24 Monaten und zwei Endgeräten der Marke I-Phone 15 im Gesamtwert von EUR 4.272,00;

C./ zwischen Mai und August 2024 in D* durch die Vorspiegelung, er werde sich um die Abwicklung und den Verkauf des Ford Transit, weiß lackiert, kümmern und werde ihr den Verkaufserlös ausfolgen, zur Übergabe des KFZ, wobei er den vom Käufer F* bezahlten Kaufpreis in Höhe von EUR 2.500,00, wobei er EUR 500,00 an die C* abführen hätte müssen, für sich behielt;

D./ am 20. Juni 2024 durch die Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit und seiner Zahlungswilligkeit zur Übergabe von EUR 150,--, wobei er diesen Betrag für sich behielt,

wobei er die Betrügereien in der Absicht ausführte, sich durch die wiederkehrende Begehung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB);

II./ an nicht mehr feststellbaren Orten, jedenfalls in E*, fremde bewegliche Sachen einem anderen mit dem Vorsatz weggenommen, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er zur Ausführung der Tat einen widerrechtlich erlangten Schlüssel verwendete, nämlich die betrügerisch herausgelockten Bankomatkarte der C*, indem er behauptete, er benötige für den Transport des unter I./A./ genannten Traktors weitere EUR 1.000,00, und damit Sperrvorrichtungen, nämlich den Ausgabemechanismus von Bankomaten, öffnete, und zwar

A./ am 16. Mai 2024 Verfügungsberechtigten der aufstellenden Bankomaten in vier Angriffen insgesamt EUR 1.200,00;

B./ am 17. Mai 2024 Verfügungsberechtigten der aufstellenden Bankomaten in drei Angriffen insgesamt EUR 1.000,00;

C./ am 18. Mai 2024 Verfügungsberechtigten des aufstellenden Bankomaten EUR 100,00;

D./ am 19. Mai 2024 Verfügungsberechtigten der aufstellenden Bankomaten in zwei Angriffen insgesamt EUR 850,00;

wobei er den Diebstahl durch Einbruch gewerbsmäßig beging (§ 130 Abs 2 zweiter Fall StGB);

III./ in E* mit dem Vorsatz, sich unrechtmäßig zu bereichern, C* dadurch am Vermögen geschädigt, dass er das Ergebnis einer automationsunterstützten Datenverarbeitung durch die unrechtmäßige Eingabe von Daten beeinflusste (fremde Bankdaten), indem er mit der betrügerisch herausgelockten Bankomatkarte mit NFC-Funktion am Bankomatkartenlesegerät in nachgenannten Geschäften Waren (Zigaretten und nicht mehr feststellbare Artikel) erwarb, wodurch C* einen Schaden in Höhe von insgesamt EUR 29,98 erlitt, und zwar

A./ am 17. Mai 2024 Zahlung bei der G*-Tankstelle in Höhe von EUR 5,98;

B./ am 17. Mai 2024 Zahlung bei H* in Höhe von EUR 4,10;

C./ am 17.Mai 2024 Zahlung einer Tabak Trafik in Höhe von EUR 5,90;

D./ am 19. Mai 2024 Zahlung bei der Trafik I* in Höhe von EUR 14,00.

Nach den wesentlichen erstgerichtlichen Feststellungen nutzte der vielfach einschlägig vorbestrafte und hoch verschuldete Angeklagte die Gefühle der in ihn verliebten, verwitweten Zeugin C* unter Vorspiegelung der Möglichkeit einer ernsthaften Partnerschaft dahingehend aus, dass er in Umsetzung der im Spruch genannten Tathandlungen dieser auf verschiedenste Weise Vermögen entzog.

Bei all diesen Taten wusste der Angeklagte, dass er durch die erlangten Vermögensvorteile unrechtmäßig bereichert werde, wobei ihm bewusst war, dass er aufgrund seiner Vermögensverhältnisse die Schulden nicht bzw. nicht zeitnah zurückzahlen konnte. Bei den Betrugs- und Einbruchstaten handelte er darüber hinaus in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begegnung dieser Taten ein nicht bloß geringfügiges, monatlich EUR 400,-- netto übersteigendes, fortlaufendes Einkommen zu verschaffen.

Zu diesen Feststellungen gelangte die Erstrichterin im Wesentlichen aufgrund der als glaubwürdig befundenen Angaben der Zeugin C* in Verbindung mit den vorliegenden Fahrzeugverkäufen, Geldbehebungen an Bankomaten bzw. den mit der Bankomatkarte vorgenommene Einkäufen, wohingegen sie der leugnenden Verantwortung des Angeklagten keinen Glauben schenkte. Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite erschloss sie aus dem objektiven Tatgeschehen.

Bei der Strafbemessung wertete die Tatrichterin sieben einschlägige Vorstrafen des Angeklagten, das Zusammentreffen von einem Verbrechen mit zwei Vergehen und die mehrfachen Deliktsqualifikationen als erschwerend, mildernd demgegenüber die teilweise Schadensgutmachung. Ausgehend davon sowie unter Berücksichtigung des gemäß § 39 Abs 1 StGB zur Verfügung stehenden Strafrahmens von siebeneinhalb Jahren erachtete sie die verhängte dreijährige Freiheitsstrafe als schuldangemessen und dem Unrechtsgehalt der Tat(en) entsprechend, wobei im Hinblick auf das Vorleben keine bedingte Strafnachsicht mehr in Betracht komme.

Der Verfall sei auszusprechen gewesen, weil die angeführten Vermögenswerte nicht sichergestellt oder beschlagnahmt werden hätten können.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 37.2) und fristgerecht ausgeführte Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a StPO), Schuld und Strafe (ON 44.2) sowie jene der Anklagebehörde wegen des Strafausspruchs (ON 43).

Den Rechtsmitteln kommt keine Berechtigung zu.

Was die Reihenfolge der Behandlung der Berufungspunkte und Nichtigkeitsgründe anbelangt, geht eine wegen des Ausspruchs über die Schuld erhobene Berufung einer Rüge wegen der Z 9 bis 10a des § 281 Abs 1 (§ 468 Abs 1 Z 4) StPO vor, jener wegen formeller Nichtigkeitsgründe jedoch nach (vgl. Ratz, WK-StPO § 476 Rz 9).

Bezugspunkt der Mängelrüge (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO) ist der Ausspruch des Gerichts über entscheidende Tatsachen, also über schuld- oder subsumtionsrelevante Tatumstände (RIS-Justiz RS0106268).

Fallaktuell wird im Rechtsmittel aber nicht hinreichend dargetan, welche der in Z 5 leg cit angeführten Fehler in der Beweiswürdigung stattgefunden haben sollen, sondern vielmehr in Art einer Schuldberufung Kritik an den Feststellungen des Erstgerichts geübt, welches insbesondere festhielt, dass die Zahlungen an die Zeugin C* erst nach Anzeigeerstattung erfolgten (ON 36.3,11) und ausführlich begründete, dass der Angeklagte die Zeugin über seine tatsächliche finanzielle Situation bzw. die tatsächliche Verwendung der Bankomatkarte getäuscht hatte (ON 36.3,12 ff).

Somit erweist sich der angezogene Nichtigkeitsgrund als nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt.

Auch im Rahmen seiner Berufung wegen Schuld gelingt es dem Angeklagten nicht, Zweifel an der Beweiswürdigung der Tatrichterin zu wecken, zumal diese – nachdem sie sich einen persönlichen Eindruck von den beteiligten Personen verschafft hatte - umfassend begründete, wieso sie den Aussagen der Zeugin im Gegensatz zur – de facto – leugnenden Verantwortung des Angeklagten Glaubwürdigkeit zuerkannte.

Sofern der Berufungswerber spekulativ und in zynischer Weise aus dem abgeführten Beweisverfahren den Schluss ableitet, dass ihn die Zeugin C* unter Druck setzen wollte bzw. Zuneigung und sexuelle Leistungen „erkaufen“ wollte, ist dies nicht geeignet, die beweiswürdigenden Erwägungen der Tatrichterin in Frage zu stellen. Gerade der Umstand, dass die Zeugin dem Angeklagten sogar noch nach Anzeigeerstattung erneut Geld gab, zeigt, dass sie aufgrund ihrer Gefühle und nicht rational handelte.

Selbst wenn aus den vom Erstgericht aus den vorliegenden Beweisergebnissen folgerichtig abgeleiteten Urteilsannahmen somit auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich sind, vermag dieser Umstand allein noch keine Zweifel an der Beweiswürdigung der unter dem persönlichen Eindruck der unmittelbaren Beweisaufnahme stehenden Tatrichterin zu wecken. Aus dem Grundsatz „in dubio pro reo“ lässt sich nämlich keine negative Beweisregel ableiten, die das erkennende Gericht im Falle mehrerer denkbarer Schlussfolgerungen verpflichten würde, sich für die aus Sicht des Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden (RIS-Justiz RS0098336).

Im Übrigen übersieht der Rechtsmittelwerber, dass der von ihm ins Treffen geführte Schadenersatzanspruch gegen einen Glücksspielbetreiber zum Zeitpunkt der Tatbegehung noch nicht rechtskräftig zugesprochen worden war und offensichtlich auch bis heute keine Zahlungen erfolgt sind, wurden doch keine weiteren Leistungen an die Privatbeteiligte vorgenommen. Der Schluss der Erstrichterin, dass sowohl die Beteuerungen des Angeklagten als auch dessen Schuldscheine nichts wert waren, sondern als Täuschungshandlungen anzusehen sind, begegnet sohin keinen Bedenken.

Auch was die Ausführungen zum Verkauf des Ford Transit anbelangt, vermag er die erstgerichtliche Beweiswürdigung nicht in Frage zu stellen, zumal er den wesentlichen Umstand, dass er nach dem Verkauf des Fahrzeugs unmittelbar keine Zahlungen an die Geschädigte leistete, sondern erst nach Anzeigeerstattung, geflissentlich verschweigt.

Letztlich bleibt festzuhalten, dass derartige Tathandlungen dem Angeklagten nicht wesensfremd sind, wie ein Blick in seine Strafregisterauskunft zeigt.

Die Schuldberufung verschlägt daher.

Das Wesen der Rechtsrüge besteht darin, anhand methodischer Ableitung aus dem Gesetz (RIS-Justiz RS0116565, RS0116569) darzulegen, dass der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt (RIS-Justiz RS0099810) eine von der bekämpften Entscheidung abweichende rechtliche Beurteilung verlange.

Diesen Anforderungen wird die Berufung unter Bezugnahme auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO nicht gerecht, weil sie nicht von den erstgerichtlichen Feststellungen ausgeht, wonach die notwendige subjektive Tatseite bei den Betrugshandlungen ausdrücklich festgestellt wurde (ON 36.3,9).

Der Berufung wegen Nichtigkeit war daher ebenfalls ein Erfolg zu versagen.

Dieses Schicksal teilen auch jene wegen des Aus-spruchs über die Strafe, weil darin keine zusätzlichen Strafzumessungsgründe ins Treffen geführt oder eine unrichtige Gewichtung derselben dargestellt werden.

Die vom Angeklagten geleisteten Zahlungen wurden von der Tatrichterin zutreffend als teilweise Schadensgutmachung gewertet. Die Zession weiterer Ansprüche vermag darüber hinaus keine strafreduzierende Wirkung zu erzielen, weil unklar ist, ob und wann diese Forderungen einbringlich gemacht werden können.

Den weiteren Berufungsausführungen, wonach die Geschädigte in Kenntnis der misslichen Lage des Angeklagten diesem leichtsinnig Gelder zur Verfügung gestellt hätte, ist zu entgegnen, dass sich diese nicht an den erstgerichtlichen Feststellungen orientieren, wonach der Berufungswerber gezielt die Gefühlslage des Opfers, die er selbst herbeigeführt hatte, ausnutzte, um seine Geldnot zu lindern.

Ausgehend vom schwer einschlägig getrübten und die Voraussetzungen des § 39 Abs 1 StGB erfüllenden Vorleben des Angeklagten sowie der vorliegenden Tathäufung begegnet die vom Erstgericht mit weniger als der Hälfte des zur Verfügung stehenden Strafrahmens ausgemessene Sanktion bereits aus spezialpräventiven Erwägungen keinen Bedenken und ist somit einer Herabsetzung nicht zugänglich.

Umgekehrt vermag aber auch die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung nicht durchzudringen, weil die verhängte Sanktion angesichts des Schuldgehalts der Tathandlungen, aber auch des dadurch verursachten Schadens, den spezialpräventiven Erfordernissen im zu prüfenden Einzelfall genügt. Insbesondere ist festzuhalten, dass eine relevante Überschreitung der Wertgrenze des § 147 Abs 2 StGB nicht stattfand und auch die Zahl der Angriffe nicht besonders hoch war. Eine Freiheitsstrafe von drei Jahren sollte somit ausreichen, um den Rechtsbrecher von weiterer Delinquenz abzuhalten und bedarf somit keiner Aggravierung.