Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende sowie den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger LL.M. sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Wolfgang Lederhaas und Erich Weisz in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Mag. A*, **, vertreten durch Dr. Michael Celar, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , Landesstelle **, **, diese vertreten durch Mag. B*, ebendort, wegen Invaliditätspension, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits-und Sozialgerichts Wien vom 9.10.2024, **-20, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die am ** geborene Klägerin ist seit ihrer Geburt blind. Sie hat einen Masterabschluss in Sonder-und Heilpädagogik. Sie war bis 2019 überwiegend als Guide/Gästebegleitung (Dinner in the Dark) tätig. Sie hat immer in Blinden-Berufen gearbeitet.
Mit Bescheid vom 9.10.2023 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin vom 20.12.2022 auf Gewährung einer Invaliditätspension ab und sprach aus, dass kein Anspruch auf medizinische oder berufliche Rehabilitation besteht.
Dagegen erhob die Klägerin fristgerecht Klage. Sie sei zu keiner geregelten Erwerbstätigkeit imstande. Sie leide insbesondere an Amaurosis beidseitig, an Hashimoto-Thyreoiditis sowie an Erkrankungen des Stütz-und Bewegungsapparats.
Die Beklagtebestritt. Die Klägerin sei im Beobachtungszeitraum gemäß § 255 Abs 2 ASVG nicht überwiegend in erlernten (angelernten) Berufen tätig gewesen. Sie sei in Folge ihres körperlichen oder geistigen Zustandes nicht außer Stande, durch eine Tätigkeit, die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch bewertet werde und die ihr unter billiger Berücksichtigung der von ihr ausgeübten Tätigkeiten zugemutet werden könne, wenigstens die Hälfte des Entgeltes zu erwerben, das ein körperlich und geistig gesunder Versicherter regelmäßig durch eine solche Tätigkeit zu erzielen pflege. Die Kosten für spezielle Computer bzw. Braille-Vorrichtungen würden im Rahmen der notwendigen Rehabilitation dem Dienstgeber ersetzt werden.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte, der Klägerin eine Invaliditätspension im gesetzlichen Ausmaß ab 1.1.2023 zu gewähren und bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheids eine vorläufige Zahlung von EUR 700 monatlich zu erbringen.
Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus legte es seiner Entscheidung die auf Seiten 2 bis 6 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, die Klägerin sei derzeit jedenfalls auch aus orthopädischen Gründen invalid. Da eine weitere Berufstätigkeit der Klägerin am mangelnden Arbeitsmarkt für Blinde scheitere, ändere sich diese Tatsache auch nicht durch eine mögliche Verbesserung der Hebe-und Trageleistung.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt.
1. Die Beklagte moniert zunächst einen sekundären Feststellungsmangel, insoweit das Erstgericht feststelle, dass der Klägerin die Tätigkeit als angelernte Kellnerin/Restaurantfachfrau bzw Service im Dunkelbereich/Blinder Guide nicht weiter zumutbar sei.
Die Frage, ob ein Versicherter Berufsschutz genießt, ist in allen Fällen, in denen bei Bestehen eines solchen die Verweisbarkeit fraglich wäre, von Amts wegen zu prüfen. Die Klärung dieser Frage ist eine unabdingbare Entscheidungsvoraussetzung. Wenn nach dem Inhalt des Prozessvorbringens hierüber keine ausreichende Klarheit besteht und nach der Aktenlage nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden kann, dass der Versicherte nur als einfacher Hilfsarbeiter tätig war, hat das Gericht aufgrund der Bestimmung des § 87 Abs 1 ASGG diese Frage von Amts wegen zu prüfen und hierüber Feststellungen zu treffen (RS0084428).
Im Zusammenhang mit der Prüfung der Verweisbarkeit eines Versicherten nach § 255 Abs 1 und 2 ASVG muss unterschieden werden, ob ein Berufsschutz im Sinn eines gelernten oder angelernten Berufes erst zu erwerben ist oder ob ein bereits erworbener Berufsschutz durch später ausgeübte Teiltätigkeiten weiterhin erhalten bleibt (RS0116791).
Ein angelernter Beruf iSd § 255 Abs 2 ASVG liegt vor, wenn der Versicherte eine Tätigkeit ausübt, für die es erforderlich ist, durch praktische Arbeit qualifizierte Kenntnisse und Fähigkeiten zu erwerben, welche jenen in einem erlernten Beruf gleichzuhalten sind. Nach ständiger Rechtsprechung ist nicht der Nachweis des Vorliegens aller Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich, die nach den Ausbildungsvorschriften zum Berufsbild eines Lehrberufs zählen und daher einem Lehrling während der Lehrzeit zu vermitteln sind. Es kommt vielmehr darauf an, dass ein angelernter Arbeiter über die Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt, die üblicherweise von ausgelernten Facharbeitern des jeweiligen Berufs in dessen auf dem Arbeitsmarkt gefragten Varianten (Berufsgruppen) unter Berücksichtigung einer betriebsüblichen Einschulungszeit verlangt werden. Hingegen reicht es nicht aus, wenn sich die Kenntnisse und Fähigkeiten auf ein oder mehrere Teilgebiete eines Berufs erstrecken, der von ausgelernten Facharbeitern allgemein in viel weiterem Umfang beherrscht wird.
Ob ein angelernter Beruf vorliegt, ist eine Rechtsfrage, zu deren Beantwortung detaillierte Feststellungen darüber erforderlich sind, welche Anforderungen an ausgelernte Facharbeiter der Berufsgruppe Kellnerin/Restaurantfachfrau üblicherweise - nicht nur in einzelnen Betrieben - gestellt werden und welche qualifizierten Kenntnisse und Fähigkeiten dieser Berufsgruppe die Klägerin erworben hat (vgl 10 ObS 137/13i).
Wenn das Erstgericht feststellt, dass der Klägerin die Tätigkeit als angelernte Kellnerin (Restaurantfachfrau)/Service Dunkelbereich/Blinder Guide laut Blg ./F bis ./H nicht weiter zumutbar sei, handelt es sich (zumindest teilweise) um eine vorweggenommene rechtliche Beurteilung, für die allerdings das erforderliche Tatsachensubstrat fehlt. Ob ein angelernter Beruf vorliegt, ist eine Rechtsfrage und kann als solches nicht festgestellt werden.
Auch die Frage, auf welche Tätigkeiten ein Versicherter verwiesen werden darf, ist eine Rechtsfrage. Zu ihrer Lösung bedarf es zunächst der Feststellung, welche Anforderungen mit einem bestimmten Verweisungsberuf verbunden sind (RS0043194 [T2]).
Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass anhand der Feststellungen des Erstgerichts nicht beurteilt werden kann, ob und gegebenenfalls in welchem Beruf der Klägerin Berufsschutz zukommt. Dazu bedarf es detaillierter Feststellungen darüber, welche Anforderungen an ausgelernte Facharbeiter der Berufsgruppe Kellnerin/Restaurantfachfrau üblicherweise - nicht nur in einzelnen Betrieben - gestellt werden und welche qualifizierten Kenntnisse und Fähigkeiten dieser Berufsgruppe die Klägerin erworben hat.
Erst wenn aufgrund dieser Feststellungen beurteilt werden kann, ob der Klägerin Berufsschutz zukommt, kann das mögliche Verweisungsfeld geprüft werden.
2. Das Erstgericht stellt fest: „ Der Klägerin wären die beispielhaft angeführte Berufstätigkeit als Telefonistin/Call Center Agentin grundsätzlich weiter zumutbar, da das vorliegende medizinische Leistungskalkül hierbei nicht überschritten wird (wobei jedoch ist kein ausreichender Arbeitsmarkt vorhanden ist) .“
Die Beurteilung der Frage, ob für eine bestimmte Verweisungstätigkeit Arbeitsplätze in ausreichender Anzahl vorhanden sind, gehört zur rechtlichen Beurteilung (RS0043290). Bei der Feststellung über eine ausreichende Anzahl von Arbeitsplätzen auf dem Arbeitsmarkt in einem konkreten Verweisungsberuf handelt es sich hingegen um eine Tatsachenfeststellung (RS0043290 [T1]). Für die berechtigte Annahme eines Arbeitsmarkts kommt es im Allgemeinen auf die Anzahl der dem eingeschränkt leistungsfähigen Versicherten in seinem Verweisungsfeld insgesamt zur Verfügung stehenden Arbeitsplätze an. Aus dem Verweisungsfeld sind jedoch Tätigkeiten auszuscheiden, die der Versicherte zwar noch ausüben könnte, in denen die Anzahl der Arbeitsplätze aber so gering ist, dass sie praktisch die Arbeitsmöglichkeiten für den Versicherten nicht vermehren (RS0124116 [T1]).
Nach Ansicht der Beklagten liegt ein ausreichender Arbeitsmarkt für die Klägerin vor. Es sei kein besonderes Entgegenkommen des Dienstgebers notwendig.
Dazu fehlen allerdings Feststellungen. Die „Feststellung“ des Erstgerichts, wonach kein ausreichender Arbeitsmarkt vorhanden sei, stellt (zumindest teilweise) eine vorweggenommene rechtliche Beurteilung dar, für die allerdings das erforderliche Tatsachensubstrat fehlt.
Es ist auch eine Rechtsfrage, ob die Klägerin bei einer Tätigkeit als Telefonistin/Call Center Agentin auf ein besonderes Entgegenkommen des Dienstgebers angewiesen wäre (RS0085536 [T13], 10 ObS 95/23b).
Es bedarf ausreichender Feststellungen, auf deren Grundlage dann zu beurteilen ist, ob der Klägerin eine Erwerbstätigkeit nur unter der Voraussetzung möglich war bzw möglich ist, dass ihr der Dienstgeber über den auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt üblichen Rahmen hinaus entgegenkommt.
Bereits in der bisherigen Rechtsprechung zum Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit ist anerkannt, dass die Existenz von „Blindenberufen“ zeigt, dass auch Blinde und ebenso fast Blinde in der Lage sind, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vorkommende Berufe auszuüben, ohne dass durchwegs ein besonderes Entgegenkommen des Dienstgebers erforderlich wäre; gewisse behinderungsbedingte Einschränkungen werden im Allgemeinen in der Wirtschaft toleriert (10 ObS 255/01z [Erwerbsunfähigkeitspension]; 10 ObS 31/02k [Berufsunfähigkeitspension]; 10 ObS 183/02p [Erwerbsunfähigkeitspension]; RS0086458 [T8]; 10 ObS 95/23b).
Die Beklagte hat bereits in erster Instanz vorgebracht, dass die Kosten für spezielle Computer-bzw. Braille- Vorrichtungen im Rahmen der notwendigen Rehabilitation dem Dienstgeber ersetzt würden. In ihrer Berufung verweist sie auf 10 ObS 95/23b. Dort hat der OGH unter Verweis auf Widy(BEinstG 9, S 170) festgehalten, dass die modernen Blindenberufe eines Telefonisten oder Stenotypisten erst durch aufwändige technische Hilfen aus Mitteln des Ausgleichstaxfonds (§§ 10, 10a BEinstG) möglich wurden. Der bloße Umstand, dass ein potentieller Dienstgeber einen entsprechenden Antrag auf Förderung stellen muss, stellt für sich genommen noch kein besonderes Entgegenkommen des Dienstgebers dar; verpflichtet doch der Gesetzgeber gemäß § 1 Abs 1 BEinstG Dienstgeber, die im Bundesgebiet 25 oder mehr Dienstnehmer beschäftigen, auf je 25 Dienstnehmer mindestens einen begünstigten Behinderten – wie etwa die Klägerin – einzustellen.
Rechtliche Förderungsmöglichkeiten der Arbeitsplatzeinrichtung etc, die den Arbeitgeber nicht mit Kosten belasten, bedingen kein besonderes Entgegenkommen eines potentiellen Dienstgebers (10 ObS 95/23h).
3.Wer trotz bestehender Behinderung, die ihn an sich vom allgemeinen Arbeitsmarkt ausschließen würde, eine Berufstätigkeit ausübt und Versicherungszeiten erwirbt, kann sich nach Erreichung der allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen für eine Invaliditätspension nicht darauf berufen, dass er wegen dieser Behinderung nunmehr invalid sei. Andernfalls hätte es nämlich ein Versicherter in der Hand, seine Invalidität im Sinn des § 255 ASVG bloß durch die Aufgabe seines bisherigen Arbeitsplatzes selbst herbeizuführen (10 ObS 379/90). Der Versicherte könnte aber mit Erfolg geltend machen, dass ihm aus anderen Gründen, wie etwa wegen eines schweren, unabhängig von der bereits bestehenden Behinderung aufgetretenen zusätzlichen Leidens eine Weiterarbeit unzumutbar wäre (10 ObS 26/90).
Nach der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist es nicht zulässig, das Vorliegen von Invalidität damit zu verneinen, dass ein einzelner Teilbereich von möglichen Tätigkeiten (zB Aufsichtstätigkeiten) herausgegriffen werde, den die Versicherte weder bei Eintritt in das Erwerbsleben noch bei Antragstellung verrichten konnte. Maßgebend sei vielmehr die entscheidende Beeinträchtigung der zuvor bestandenen Arbeitsfähigkeit während des Erwerbslebens. Andernfalls wäre Invalidität immer ausgeschlossen, wenn sich zwar die Arbeitsfähigkeit während des Berufslebens wesentlich verschlechtert habe, der/die Versicherte aber bereits bei Eintritt in das Berufsleben nicht in der Lage war, eine bestimmte Verweisungstätigkeit auszuführen (10 ObS 93/14w).
4.Im Übrigen gilt aber auch in Sozialrechtssachen der allgemeine Grundsatz der Beweislastverteilung, dass jede Partei die Voraussetzungen der für sie günstigen Norm zu behaupten und zu beweisen hat (RS0039939; RS0086050). Es trifft daher den Versicherten die Beweislast dafür, dass seine Invalidität voraussichtlich sechs Monate andauert oder andauern würde.
Für das Vorliegen von Invalidität ist somit die Klägerin beweispflichtig.
Wie bereits aufgezeigt, liegen im Ergebnis sekundäre, der rechtlichen Beurteilung zuzuordnende, Feststellungsmängel vor. Entscheidungserhebliche Tatsachen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind, wurden nicht festgestellt (RS0053317 [T5]).
Dies macht die Aufhebung des Urteils erforderlich. Den Parteien wird im fortzusetzenden Verfahrendie Möglichkeit zu geben sein, unschlüssiges, unbestimmtes oder widerspruchsvolles Begehren (jedoch ohne Änderung des Inhalts) zu verdeutlichen und zu präzisieren (RS0037300 [T35, T36]). Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren detaillierte Feststellungen zu treffen haben, welche Anforderungen an ausgelernte Facharbeiter der Berufsgruppe Kellnerin/Restaurantfachfrau üblicherweise - nicht nur in einzelnen Betrieben - gestellt werden und welche qualifizierten Kenntnisse und Fähigkeiten dieser Berufsgruppe die Klägerin erworben hat.
Hinsichtlich einer möglichen Tätigkeit als Telefonistin/Call Center Agentin werden Feststellungen zu den Anforderungen, möglichen Hilfsmitteln und Förderungsmöglichkeiten für den jeweiligen Dienstgeber zu treffen sein. Erst auf Grundlage solcher Feststellungen kann beurteilt werden, ob der Klägerin eine Erwerbstätigkeit nur unter der Voraussetzung möglich ist, dass ihr der Dienstgeber über den auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt üblichen Rahmen hinaus entgegenkommt.
Vom Erstgericht wird auch von Amts wegen noch das Vorliegen der negativen Anspruchsvoraussetzung nach § 254 Abs 1 Z 1 ASVG idF BGBl I 2010/111 zu prüfen sein. Voraussetzung eines Anspruchs auf Invaliditätspension ist danach, dass der Versicherte keinen Anspruch auf berufliche Rehabilitation nach § 253e Abs 1 und 2 ASVG hat oder die Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation nicht zweckmäßig (§ 253e Abs 3 ASVG) oder nicht zumutbar (§ 253e Abs 4 ASVG) sind (vgl 10 ObS 95/21z). Das Gericht hat diese Frage mit den Parteien zu erörtern und dazu die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Die Zeit einer notwendigen Einschulung ist ausgehend von den konkreten Ausbildungen und den Grundkenntnissen individuell zu beurteilen.
In diesem Zusammenhang wird auch zu erörtern und letztlich festzustellen sein, ob die Kosten der Arbeitsplatzeinrichtung bei den der Klägerin zumutbaren Beschäftigungen durch die Finanzierung der Beklagten bzw durch sonstige Förderungsmöglichkeiten abgedeckt wären (vgl 10 ObS 95/23b) oder ob die (potentiellen) Dienstgeber zusätzlich eine Kostenbelastung aufgrund notwendiger Adaptierungen trifft. Auch wenn der Dienstgeber Kosten der Arbeitsplatzeinrichtung bezahlt, diese aber durch rechtliche Förderungsmöglichkeiten für den Dienstgeber abgedeckt würden (zB durch Mittel aus dem Ausgleichtaxfonds), träfe den Dienstgeber im Ergebnis keine Kostenbelastung.
Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 496 Abs 3 ZPO nicht vorliegen.
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