Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Barbara Jäger als Vorsitzende, Dr. Dieter Weiß und Mag. Nikolaus Steininger, LL.M. als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Helmut Mitter, BSc (Kreis der Arbeitgeber) und Gerhard Knoll (Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , Pflegefachassistent, **, vertreten durch Dr. Nina Atzlinger-Wolkerstorfer, Rechtsreferentin der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich in Linz, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, vertreten durch ihren Angestellten Mag. Mario Schiegl, Landesstelle Oberösterreich, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 16. Mai 2025, Cgs **-17, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Der Berufung wird Folge gegeben.
I. In seinem unangefochtenen – und damit in Rechtskraft erwachsenen – Teil wird das Urteil mit der Maßgabe bestätigt, dass sein erster Absatz zu lauten hat:
„Es wird festgestellt, dass der Kläger in den Monaten Oktober 2007, Juli, September und Oktober 2008, August und September 2009, März 2010, April, Juni, Juli, September und Dezember 2011, April, September und Oktober 2012, Dezember 2013, Juni, September und Oktober 2014, Juli sowie Oktober bis Dezember 2015, September 2016, Jänner, März, Juni, Juli und September 2017, Jänner, Februar und November 2019, Jänner und Juni 2020, November 2021, April, August und September 2023 sowie April 2024 insgesamt 39 Schwerarbeitsmonate erworben hat.“
II. Im übrigen Umfang (betreffend die weiteren Monate zwischen Juli 2007 und Juni 2024) wird es aufgehoben und die Sozialrechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Der Rekurs ist zulässig.
Begründung:
Mit Bescheid vom 17. September 2024 stellte die Beklagte aufgrund des Antrags des Klägers vom 24. Juni 2024 insgesamt 18 näher genannte Versicherungsmonate – darunter auch September 2014 und September 2023 – als Schwerarbeitsmonate fest und lehnte „die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2024 (mit Unterbrechung)“ ab.
Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Klage mit dem (erkennbaren) Begehren auf Feststellung aller in diesem Zeitraum erworbenen Versicherungsmonate als Schwerarbeitsmonate.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht die im Spruch ersichtlichen Versicherungsmonate – mit Ausnahme von September 2014 und September 2023 – als Schwerarbeitsmonate festgestellt, das Mehrbegehren jedoch abgewiesen. Der Entscheidung liegt – zusammengefasst – folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger hat im strittigen Zeitraum in einer forensischen Abteilung typische Tätigkeiten eines Pflegefachassistenten verrichtet, die aufgrund des hohen Aggressionspotenzials der Patienten psychisch sehr belastend waren.
An einem zehnstündigen Arbeitstag hat er dabei 1.348 Arbeitskilokalorien verbraucht, an einem 13-stündigen Arbeitstag 1.752 Arbeitskilokalorien.
Im Juli 2008, September 2008, Oktober 2008, August 2009, Juni 2014, Jänner 2017, März 2017, Juni 2017, Juni 2020, November 2021 und April 2023 hat der Kläger jeweils mindestens sechs Nachtdienste zu mindestens sechs Stunden geleistet.
Infolge der geblockten Dienstzeit hat er in der Mehrzahl der Monate des Zeitraums nicht mindestens 15 Arbeitstage erbracht, sondern nur in den den Gegenstand der Klagsstattgebung bildenden Monaten (mit Ausnahme der im vorigen Absatz angeführten Monate).
In der rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts ist das Erstgericht zum Ergebnis gelangt, der Kläger habe keine Schwerarbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 (Paragraphenangaben ohne Nennung der Norm beziehen sich auf die SchwerarbeitsV) und nur in den elf genannten Monaten Schwerarbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 4 verrichtet. Er verrichte zwar Schwerarbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 5; auch bei einem Nachtdienst sei aber nur von einem Arbeitstag im Sinne des § 4 auszugehen, sodass er dadurch keine weiteren Schwerarbeitsmonate erworben habe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf gänzliche Klagsstattgabe gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die unbeantwortet gebliebene und gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu behandelnde Berufung ist im Umfang des Aufhebungsantrags berechtigt .
1 Thema des Berufungsverfahrens ist ausschließlich die Behandlung von Nachtdiensten bei der Erbringung von Schwerarbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 5. Dass der Kläger Schwerarbeit in diesem Sinne erbracht hat, war und ist nicht weiter strittig.
2 Gemäß § 4 gilt jeder Kalendermonat als Schwerarbeitsmonat, in dem Schwerarbeit im Sinne des § 1 Abs 1 zumindest in jenem Ausmaß ausgeübt wird, das einen Versicherungsmonat im Sinne des § 231 Z 1 lit a ASVG begründet.
2.1 Diese Bestimmung definiert den Versicherungsmonat (insbesondere) als einen Kalendermonat, in dem mindestens Versicherungszeiten in der Dauer von 15 Tagen liegen; darunter sind wiederum gemäß § 224 ASVG die in §§ 225 und 226 ASVG angeführten Beitragszeiten und die in §§ 227, 227a, 228, 228a und 229 ASVG angeführten Ersatzzeiten zu verstehen.
In diesen Bestimmungen ist zwar durchwegs (auch) von „ Kalender jahren“ und „ Kalender monaten“ die Rede, aber – abgesehen von § 227a Abs 8 ASVG betreffend die Beitragsgrundlage für Ersatzmonate auf Grund der Erziehung eines Wahl- oder Pflegekindes – nur von „Tagen“. Insbesondere im Zusammenhang mit der Entrichtung der Beiträge und der Gewährung von Leistungen stellt das ASVG jedoch häufig auf den „ Kalender tag“ ab. Soweit nur der Begriff „Tag“ verwendet wird, ist damit jedoch offenkundig ebenfalls der „Kalendertag“ gemeint (etwa für den Beginn und das Ende der Pflichtversicherung nach § 10 Abs 1 bzw § 12 ASVG).
2.2 Bei der Definition von Schwerarbeit in ihrem § 1 Abs 1 stellt die SchwerarbeitsV nur im Zusammenhang mit unregelmäßiger Nachtarbeit (Z 1) unmittelbar auf den „Arbeitstag“ ab, wobei insofern überdies nicht die in § 4 vorgesehene Anzahl an „Schwerarbeitstagen“, sondern (nur) die Leistung an sechs „Arbeitstagen“ erforderlich ist; eine Bezugnahme auf den „Arbeitstag“ kann auch der Bestimmung zur „kalorischen Schwerarbeit“ (Z 4) entnommen werden, die auf eine „achtstündige Arbeitszeit“ abstellt.
2.3.1 Der Oberste Gerichtshof hatte in seiner Entscheidung zu 10 ObS 23/16d vorrangig die Frage zu beurteilen, ob bei vollzeitiger Verrichtung von Schwerarbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 5 der betreffende Monat unabhängig von einer tageweisen Betrachtung als Schwerarbeitsmonat zu beurteilen ist. Aufgrund der Formulierungen im ASVG sowie in der SchwerarbeitsV und unter Hinweis auf Milisits und Teschner/Widlar/Pöltner hat er diese verneint und ist zum Ergebnis gekommen, Schwerarbeit in diesem Sinne müsse an mindestens 15 (gemeint wohl: Kalender-)Tagen im Monat verrichtet werden, wobei es auf die Dauer der Arbeitszeit nicht ankomme, allerdings eine Untergrenze im Ausmaß der Hälfte der Normalarbeitszeit bestehe (vgl Pkt 3.4 und 4.2).
Davon ausgehend hat er als Beispiel die Leistung von Nachtdiensten an drei hintereinander liegenden Tagen angeführt, die zum Erwerb von vier Tagen im Sinne des § 4 führe (Pkt 3.4).
Dass diese Interpretation zur Abhängigkeit des Erwerbs von Schwerarbeitszeiten nach § 1 Abs 1 Z 5 von den konkreten Gegebenheiten des jeweiligen Dienstplans und dem konkreten Beschäftigungsausmaß der versicherten Person führt, hat der Oberste Gerichtshof erkannt. Er hat aber betont, dies mache die Regelung noch nicht unsachlich (Pkt 4.3).
2.3.2 Diese Aussagen hat der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung zu 10 ObS 30/16h aufrecht erhalten und betont, es mache die Regelung noch nicht unsachlich, „dass beim Erwerb von Schwerarbeitszeiten iSd § 1 Abs 1 Z 5 iVm § 4 auf die Anzahl der Arbeitstage pro Kalendermonat und nicht auf die Wochenarbeitszeit abgestellt“ werde (Pkt 4.4; eine Bezugnahme auf „15 Arbeitstage“ findet sich auch in seiner Entscheidung zu 10 ObS 39/21i).
2.3.3 In den weiteren dem – aufgrund der Entscheidung 10 ObS 23/16d gebildeten – Rechtssatz RS0130802 unterstellten Entscheidungen war die Frage, ob durch eine Nachtschicht mit einer Tätigkeit nach § 1 Abs 1 Z 5 ein oder zwei „Schwerarbeitstage“ im Sinne des § 4 erworben werden, nicht zu beurteilen.
In der Entscheidung zu 10 ObS 64/22t betont der Oberste Gerichtshof allerdings ausdrücklich, dass „der Arbeitstag […] nicht immer mit dem Kalendertag gleichzusetzen, sondern aus § 1 Abs 1 zu ermitteln [sei], sodass etwa auch Nachtdienste einheitlich als ein Arbeitstag zu werten sein können“; dies allerdings unter Hinweis auf seine – letztlich Schwerarbeit nach § 1 Abs 1 Z 1 und Z 4 betreffenden – Entscheidungen zu 10 ObS 118/15y und 10 ObS 2/15i.
Nach dem aufgrund der erstgenannten Entscheidung gebildeten Rechtssatz RS0130646 – der (pauschal) auf § 4 Bezug nimmt und nicht zwischen den unterschiedlichen Tatbeständen der Schwerarbeit des § 1 Abs 1 (insbesondere Z 1 und 4 einerseits und Z 5 andererseits) differenziert – sind Nachtdienste einheitlich als ein Arbeitstag zu werten und nicht im Hinblick auf den Datumswechsel als zwei Arbeitstage.
2.4 Auch wenn der Oberste Gerichtshof die Entscheidung zu 10 ObS 23/16d in der Folge nur zitiert, den darin entwickelten Grundsatz jedoch nicht mehr angewendet hat und gelegentlich in vergleichbaren Zusammenhängen das Wort „Arbeitstag“ (und nicht „Tag“ oder „Kalendertag“) verwendet hat, ist er davon doch auch nicht abgegangen.
Es ist daher weiterhin davon auszugehen, dass bei Verrichtung von Schwerarbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 5 durch einen Nachtdienst zwei „Schwerarbeitstage“ erworben werden.
3 Der Berufung war daher Folge zu geben.
Weil Feststellungen dazu fehlen, in welchen Monaten der Kläger an mindestens 15 Kalendertagen gearbeitet hat, war eine Entscheidung in der Sache nicht möglich. Das angefochtene Urteil war daher im Umfang der Anfechtung aufzuheben.
Im nicht angefochtenen Teil war der Spruch des Urteils um die bereits im angefochtenen Bescheid „anerkannten“ Monate September 2014 und September 2023 zu ergänzen, weil (zumindest) der Erwerb der im Bescheid festgestellten Versicherungszeiten festzustellen ist (vgl RIS-Justiz RS0084896 [T3, T6]).
Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht die fehlenden Feststellungen nachzutragen haben. Ob dafür weitere Beweisaufnahmen erforderlich sind, hat das Erstgericht zu entscheiden.
4 Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof war gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO zuzulassen, weil vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtsprechung (vgl oben Pkt 2.3) eine Klarstellung geboten und ein Abgehen von der in der Entscheidung zu 10 ObS 23/16d grundgelegten Judikaturlinie nicht ausgeschlossen erscheint.
4.1 Dass der Erwerb von Schwerarbeitszeiten im Sinne des § 1 Abs 1 Z 5 iVm § 4 von den konkreten Gegebenheiten des jeweiligen Dienstplans abhängt, mag die Regelung nicht per se unsachlich machen (vgl RIS-Justiz RS0130803).
4.2.1 Die Auslegung dieser Bestimmungen durch den Obersten Gerichtshof in der Entscheidung zu 10 ObS 23/16d führt aber nicht nur zu einer Differenzierung zwischen Tag- und Nachtdiensten, was durchaus sachlich begründet sein könnte, weil Tätigkeiten im Sinne der Z 5 (ebenso wie solche im Sinne der Z 2 und 3) nachts wohl anstrengender sind als untertags. Auf dieser Grundlage erwirbt aber ein Versicherter, der in drei aufeinanderfolgenden Nächten Dienst verrichtet, gleichermaßen vier „Schwerarbeitstage“ wie einer, der in der zweiten Nacht dienstfrei hatte.
4.2.2 Darüber hinaus wird durch diese Auslegung die vom Verordnungsgeber wohl beabsichtigte Privilegierung von Versicherten relativiert, die unregelmäßige Nachtarbeit (Z 1) leisten: Der Erwerb eines Schwerarbeitsmonats durch diese erfordert einen zusätzlichen Tagdienst, insgesamt also sieben Dienste. Wenn bei Leistung von Schwerarbeit nach Z 5 (ebenso wie nach Z 2 und 3) mit sechs nicht aufeinanderfolgenden Nachtdiensten bereits zwölf Schwerarbeitstage erworben wurden, benötigen solche Versicherte auch nur zwei weitere Nachtdienste, sodass für den Erwerb eines Schwerarbeitsmonats acht Dienste ausreichen.
4.3 Insofern könnte die Annahme einer planwidrigen Lücke nahe liegen, sodass auch im Anwendungsbereich des § 1 Abs 1 Z 5 nicht auf Kalender-, sondern auf Arbeitstage abgestellt werden muss.
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