Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterin Mag. Hemetsberger als Vorsitzende, die Richterin Dr. Engljähringer und den Richter Mag. Grosser in der Strafsache gegen A*wegen Vergehen und Verbrechen nach dem SMG über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Beschlüsse des Landesgerichts Wels vom 2. Juli 2025, HR*-6, 3 und -7, in nichtöffentlicher Sitzung entschieden:
Der Beschwerde wird Folge gegeben; die angefochtenen Beschlüsse werden aufgehoben und die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Entscheidung unter sinngemäßer Anwendung des § 293 Abs 2 StPO (§ 89 Abs 2a Z 4 StPO) an das Erstgericht verwiesen.
Begründung:
Die Staatsanwaltschaft Wels führt gegen A* zu St1* ein Ermittlungsverfahren wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG (I./A./) und Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 12 dritter Fall StGB, § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (I./B./) sowie des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (II./).
Demnach habe der Beschuldigte zu nachgenannten Zeiten in B* und andernorts vorschriftswidrig Suchtgift
I./ im Zeitraum von zumindest 17. März 2025 bis zuletzt als Beteiligter (§ 12 dritter Fall StGB) in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge
A./ anderen überlassen, nämlich noch konkret festzustellende Mengen an Heroin mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 4,02% an diverse Abnehmer;
B./ mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde, erworben und besessen, nämlich eine noch konkret festzustellende Menge an Heroin mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 4,02%, welches in der angemieteten Wohnung in C*, D*straße E*, gelagert und zum weiteren Verkauf vorbereitet wurde,
indem er für F* G*, H* und und den unbekannten Täter „I*“ (St2* der Staatsanwaltschaft Wels) und den Drahtzieher bzw Hintermann J* (St3* der Staatsanwaltschaft Wels) die Unterkunft in C*, D*straße E*, welche von diesen als „Suchtgiftbunker“ sowie Ausgangspunkt für laufende Suchtgiftgeschäfte genutzt wurde, organisierte, diese bezahlte und sich auch um die Abwicklung mit dem Vermieter kümmerte;
II./ in einem noch konkret festzustellenden Zeitpunkt ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen, und zwar Heroin.
Am 1. Juli 2025 beantragte die Staatsanwaltschaft ua die gerichtliche Bewilligung der Anordnung der Festnahme des Beschuldigten (vgl ON 1.1, 1./ und ON 4) und der Auskunft für den Teilnehmeranschluss von A* über Verkehrsdaten und Zugangsdaten einschließlich Bekanntgaben der Stammdaten, der IMSI-Nummer und der IMEI-Nummer sowie bei Auslandsgesprächen und Auslandsaufenthalten auch jene der Roamingpartner, einschließlich Bekanntgabe der Stammdaten, der IMSI-Nummer und der Nutzernummer des durch die IMEI-Nummer gekennzeichneten Endgeräts sowie Standortdaten inklusive Online-Standortpeilung auch außerhalb geführter Gespräche eines Telekommunikationsdienstes oder eines Dienstes der Informationsgesellschaft für den Zeitraum 1. Jänner 2025, 00.00 Uhr, bis 1. Juli 2025, 23.59 Uhr (vgl ON 1.1, 4./ und ON 6).
Mit den angefochtenen Beschlüssen (ON 6, 3 und ON 7) wurden diese Anträge der Staatsanwaltschaft mangels hinreichenden Verdachts in Richtung §§ 28, 28a SMG abgewiesen.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Staatsanwaltschaft (ON 9), mit der sie insbesondere unter Verweis auf die bisherigen Erkenntnisse aus dem Ermittlungsverfahren gegen F* G* und H* einen Tatbeitrag des hier Beschuldigten zu §§ 28a Abs 1 fünfter Fall, 28 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG jedenfalls als ausreichend indiziert sieht und daher die Kassation der angefochtenen Beschlüsse und die Zurückverweisung an das Landesgericht Wels zur neuerlichen Entscheidung mit dem Auftrag, die Anträge der Staatsanwaltschaft zu bewilligen, beantragt.
Die Beschwerde, zu der sich die Oberstaatsanwalt nicht geäußert hat, ist berechtigt.
Gemäß § 170 Abs 1 StPO setzt jede Festnahme das Vorliegen eines Tatverdachts und eines Haftgrundes voraus. Im Gegensatz zur Untersuchungshaft, die dringenden Tatverdacht verlangt (§ 173 Abs 1 StPO) setzt § 170 Abs 1 StPO nur den (konkreten) Verdacht der Begehung eines Verbrechens oder Vergehens voraus; einfache Wahrscheinlichkeit genügt also ( Kirchbacher/Rami in Fuchs/Ratz, WK StPO § 170 Rz 5 mwN).
Die Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung ist – hier interessierend – gemäß § 135 Abs 2 Z 3 StPO zulässig, wenn zu erwarten ist, dass dadurch die Aufklärung einer vorsätzlich begangenen Straftat, die mit Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr bedroht ist, gefördert werden kann und aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass dadurch Daten des Beschuldigten ermittelt werden können.
Voranzustellen ist, dass die Argumentation des Erstgerichts nicht völlig von der Hand zu weisen ist, weil den staatsanwaltschaftlichen Anordnungen keine konkreten Mengen, die dem hier Beschuldigten zugeordnet werden könnten, zu entnehmen sind.
Davon, dass A* verdächtig ist, die oben genannte Wohnung ua angemietet und dadurch einen Beitrag zum Suchtgifthandel und/oder zur Vorbereitung von Suchtgifthandel geleistet zu haben, geht nämlich ohnehin auch das Erstgericht aus, jedoch lediglich in Bezug auf einen Tatverdacht wegen § 12 dritter Fall StGB, § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall, allenfalls auch Abs 2 SMG (vgl zur gerichtlich bewilligten Durchsuchung und Beschlagnahme ON 5, 8).
Ausgehend von der Verurteilung des A* durch das Bezirksgericht Vöcklabruck am 8. Juni 2022, U*-10, wonach er (bereits damals) am Suchtgifthandel des J* ua durch Organisation einer Unterkunft in Österreich für einen seiner Läufer beteiligt war, liegt seine fortwährende Einbindung in dessen Suchtgifthandel bzw Organisation durch – wie hier nach der Verdachtslage – Organisation, Anmietung und Bezahlung einer Wohnung nahe.
Entgegen der Ansicht des Erstgerichts ist aber auch ein (knappes) Überschreiten der Grenzmenge iSd § 28b SMG schon mit Blick auf die laut H* in B* verhandelten Menge von 70 Gramm Heroin (vgl ON 2.5) unter Zugrundelegung des von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten angenommenen Reinheitsgehalts von zumindest 4,02%, wobei noch die weiteren im Untersuchungsbericht das Bundeskriminalamts angeführten Substanzen zu berücksichtigen sind (ON 2.10, 4), ausreichend indiziert. Lediglich der Vollständigkeit halber ist daher noch auf die Auswertung des Handys von F* G* zu verweisen, demnach es sich den auf seinem Mobiltelefon gespeicherten Verkaufserlösen im Zeitraum vom 3. Mai 2025 bis 8. Mai 2025 zufolge bei diesen Geschäften um insgesamt zirka 164,5 Gramm Heroin gehandelt habe (ON 2.9, 16). Dazu kommt, dass eine nähere Bekanntschaft des Beschuldigten mit F* G* entgegen dessen Darstellung ebenfalls aufgrund der Ergebnisse der Auswertung seines Mobiltelefons dringend anzunehmen ist (ON 2.9, 2f).
Im Sinne der obigen Kriterien ist daher von dem für die Festnahme und die Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung erforderlichen Verdacht, A* habe es bei der Zurverfügungstellung einer Unterkunft an Suchtgiftverkäufer auch ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden, zum Suchtgifthandel des H* und des F* G* in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge beizutragen, und habe dadurch das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG begangen, auszugehen.
Zu dem von der Staatsanwalt weiters angenommenen Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG wird in rechtlicher Hinsicht bei einer neuen Entscheidung die Judikatur zur tatbestandlichen Handlungseinheit bzw zur Subsidiarität von Erwerb und Besitz zum Überlassen zu beachten sein (vgl 11 Os 130/24p, 14 Os 81/24d).
Gemäß § 170 Abs 1 Z 4 StPO ist die Festnahme einer Person, die der Begehung einer strafbaren Handlung verdächtig ist, nur zulässig, wenn die Person einer mit mehr als sechs Monaten Freiheitsstrafe bedrohten Tat verdächtig und aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie werde eine ebensolche, gegen dasselbe Rechtsgut gerichtete Tat begehen oder die angelastete versuchte oder angedrohte Tat (§ 74 Abs 1 Z 5 StGB) ausführen. Aufgrund der eingangs erwähnten Vorstrafe, die auf einem identen Modus Operandi basiert, und der nach der Verdachtslage nach wie vor anzunehmenden Einbindung in den Suchtgifthandel des J*, ist der Festnahmegrund der Tatbegehungsgefahr anzunehmen.
Von einer Unverhältnismäßigkeit der Festnahme wäre ebenfalls nicht auszugehen. Gelindere Mittel, die die Festnahme substituieren könnten, erschienen nach den bisherigen Erkenntnissen nicht ausreichend.
Von einer Zustellung der Beschwerde an den Beschuldigten wurde gemäß § 89 Abs 5 StPO abgesehen, weil der Erfolg der durchzuführenden Maßnahmen voraussetzt, dass sie dem Gegner der Beschwerde nicht vor ihrer Durchführung bekannt wird (§ 89 Abs 2a Z 4 StPO).
Der angefochtene Beschluss war daher aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung unter sinngemäßer Anwendung des § 293 Abs 2 StPO zu verweisen ( Tipold in Fuchs/Ratz, WK StPO § 89 Rz 14).
Anzumerken bleibt, dass die dargelegte Ansicht des Beschwerdegerichts durch das Erstgericht nur bei unveränderter Sachlage umgesetzt werden kann (vgl § 293 Abs 2 StPO). Neue Umstände, die im Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden konnten, sind vom Erstgericht jederzeit ohne Rücksicht auf die Beschwerdeentscheidung zu beachten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung steht ein weiterer Rechtszug nicht zu (§ 89 Abs 6 StPO).
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