Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Mag. Dr. Tangl als Vorsitzende, die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Rofner und Mag. Kitzbichler sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Clemens Rainer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Erwin Vones (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Mitglieder des Senats in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Mag. A*, vertreten durch Rainer-Rück-Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, gegen die beklagte Partei B* GmbH , vertreten durch deren Angestellten Dr. C*, ebendort, wegen (restlich) EUR 14.247,-- s.A., über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 14.247,-- s.A.) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 16.10.2025, und den Rekurs der klagenden Partei gegen die in diesem Urteil enthaltene Kostenentscheidung (Rekursinteresse EUR 303,02 s.A.) in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen .
II. Im Übrigen wird der Berufung Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahin abgeändert , dass sie unter Einschluss des bereits im ersten Rechtsgang unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Teils (Abweisung von netto EUR 4.898,--) insgesamt lautet:
„Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreter netto EUR 19.145,-- zu zahlen, wird abgewiesen.
Ein Kostenersatz findet nicht statt.“
III. Die klagende Partei wird mit ihrem Kostenrekurs, dessen Kosten sie selbst zu tragen hat, auf die abändernde Entscheidung in der Hauptsache verwiesen.
IV. Ein Kostenersatz im Berufungsverfahren findet nicht statt.
V. Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war ab 16.5.2022 bei der D* GmbH in ** (im Folgenden: Schuldnerin) als Head of Finance mit der Hauptaufgabe der Sanierung des Rechnungswesens beschäftigt. Am 17.3.2023 einigten sich die Arbeitsvertragsparteien auf einen neuen Dienstvertrag mit Wirksamkeit rückwirkend ab 1.1.2023 und nachstehendem auszugsweisen Inhalt:
„6. Dienstzeit und Ersatzruhe
Die wöchentliche Normalarbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen 38,50 Stunden.
Festgehalten wird, dass die laut der Entgeltvereinbarung gewährte Überstundenpauschale auf eine wöchentliche Arbeitsleistung im Rahmen einer 5,0 Tage-Woche von durchschnittlich bis zu 45,50 Wochenstunden abstellt.
Ohne rechtliche Bindung und vom Dienstgeber auch jederzeit widerrufbar werden die Wochenruhetage für den Regelfall wie folgt konkretisiert: Samstag, Sonntag
Ausdrücklich vereinbart wird, dass die Arbeitswoche jeweils am Montag beginnt.
Die Lage der Arbeitszeit wird zwischen dem Dienstgeber und dem Dienstnehmer vereinbart. Der Dienstnehmer erklärt im Sinne des § 19c Abs 2 und 3 AZG (bei Teilzeitarbeit im Sinne des § 19d Abs 2 AZG) seine ausdrückliche Zustimmung zur aufgrund wesentlicher Änderungen im Arbeitsanfall bedingten kurzfristigen Abänderung der Arbeitszeitlage unter Beachtung der arbeitszeitrechtlichen Grenzen und Beschränkungen.
Der Dienstnehmer verpflichtet sich zur der gewährten Überstundenpauschale entsprechenden Überstundenleistung. […]
8. Entgeltvereinbarung
Zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer wird ein Monatsentgelt wie folgt vereinbart:
Bruttogehalt für die Normalarbeitszeit: 6.528,06 EUR
Bruttoentgelt gesamt: 8.250,-- EUR
Vereinbarte Detailaufstellung zum Bruttoentgelt Anzahl Satz Betrag
Grundlohn/-gehalt 6.528,06
Mehrarbeit 6 39,09 234,54
Überstundenpauschale 24 1.487,40
Sachbezug KFZ 0 % 720,--
Die in der Detailaufstellung zum Bruttoentgelt enthaltene Überstundenpauschale kann vom Dienstgeber jederzeit widerrufen und vom Dienstgeber auf eine Einzelverrechnung der Überstunden umgestiegen werden. […]
13. Durchrechnung
Im Sinne der kollektivvertraglichen Ermächtigung wird die Durchrechnung der kollektivvertragliche[n] Normalarbeitszeit insoweit vereinbart, dass die wöchentliche Normalarbeitszeit in einzelnen Wochen über den Zeitraum von 52 Wochen bis auf 44 Stunden ausgedehnt werden kann. […]
15. Kollektivvertragszugehörigkeit
Für den Dienstvertrag gelten die Bestimmungen des Kollektivvertrages für Angestellte in Handelsbetrieben in der jeweils geltenden Fassung. […]
19. Allgemeine Bestimmungen
Änderungen oder Ergänzungen zu diesem Vertrag bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform, ebenso ein Abgehen von der Schriftlichkeitsklausel. […] Der vorliegende Dienstvertrag ersetzt alle bisher schriftlich oder mündlich getroffenen Vereinbarungen. […]“
Zum damaligen Zeitpunkt ging die Klägerin von einem Abschluss der Investorengespräche bis zum Sommer 2023 und einer daraus resultierenden Verringerung ihres Arbeitsaufwands aus. Dass sie nur ein Zeitguthaben ansammeln, ein solches aber nicht würde verbrauchen können, war nicht von vorneherein klar. Im Frühjahr 2023 wurde das Zeiterfassungssystem umgestellt und implementiert, es konnte jedoch erst nach der Insolvenz der Schuldnerin „fertiggestellt“ werden, „wobei die Mitarbeiter jeweils ihre Arbeitszeit einstempelten, allerdings die Stundenbewertung erst nach dem Insolvenzeintritt erfolgte“. Die Klägerin „ließ ihre Zeitkonten ab Jänner 2023 über die Normalbuchung erfassen, wobei die Stunden bis September 2023 gezählt wurden“.
Da bis März 2023 die Arbeitsbelastung der Klägerin immer weiter angestiegen war, hatte sie den neuen Dienstvertrag, der rückwirkend mit 1.1.2023 gelten sollte, verlangt. Nachdem sich die Gesellschafter bereits mit 16.3.2023 mittels Umlaufbeschluss mit dem Änderungsvertrag ab 1.1.2023 einverstanden erklärt hatten, kam es am 17.3.2023 zu einem Videocall mit dem Geschäftsführer, den beiden Gründern sowie einem weiteren Mitarbeiter der Schuldnerin und der Klägerin. Bei dieser Gelegenheit verlangte die Klägerin, dass ihre Stunden, die über das Überstundenpauschale hinausgingen, in weiterer Folge als Zeitguthaben, wenn weniger Arbeit anfällt, bis zum Herbst oder bis zum nächsten Jahr abgebaut werden können. Damit „war die Schuldnerin einverstanden, ohne dies nochmals schriftlich zu fixieren, und wurde daraufhin auch bei der Klägerin ein ,Gleitzeitmodell’ eingeführt.“
In der Folge zog sich die Investorensuche hin. Zudem wurde die CFO gekündigt und auch der Geschäftsführer „warf das Handtuch, wobei seine Geschäftsführung mit 31.5.2023 auslief“. Da ein neuer Geschäftsführer zu bestellen war, die Investorengespräche weitergeführt werden mussten und „die Jahresabschlüsse zu regeln waren“, kam es Ende Mai zu einer Videokonferenz mit dem Hauptgesellschafter der Schuldnerin und der Klägerin, „worauf die Schuldnerin mit der Klägerin vereinbarte, dass sie einen Geschäftsführervertrag erhält, ab diesem Zeitpunkt eine All-in-Vereinbarung für sämtliche Arbeitszeiten gilt, mit diesem Geschäftsführervertrag eine ,Tabula Rasa‘ vereinbart und der offene Saldo aus dem Vertrag vom 17.3.2023 mit 31.5.2023 ausbezahlt wird.“
Mit der Gehaltsabrechnung Juni 2023 wurden der Klägerin keine zusätzlichen Stunden entlohnt. Bis zum 31.5.2023 hatte sie ein Zeitguthaben von 503 Stunden angesammelt, „wobei davon die 30 Mehrarbeitsstunden (6 x 5) und die monatliche Entlohnung für 24 Überstunden (24 x 5 = 120), somit 150 Stunden bereits entlohnt wurden und letztlich 353 offene Zeitausgleichsstunden verblieben“. Diese 353 Arbeitsstunden hat die Klägerin auch tatsächlich im Zeitraum 1.1. bis 31.5.2023 für die Schuldnerin erbracht. Davon waren 105,92 Stunden in der Zeit von 20.00 bis 6.00 Uhr sowie an Sonn- und Feiertagen und 247,92 Stunden an Wochentagen in der Zeit von 6.00 bis 20.00 Uhr geleistet worden.
Da auch bis zum 23.6.2023 keine neuen Investoren gefunden werden konnten und keine Zuschüsse oder Kapitalerhöhungen geleistet wurden, „musste die Schuldnerin Insolvenz anmelden“. Über ihr Vermögen wurde mit Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 12.7.2023 (Beginn der Wirkungen der Eröffnung: 13.7.2023) das Konkursverfahren eröffnet. Die Klägerin war zunächst weiterhin bei der Schuldnerin „für die Liquidierung des Unternehmens tätig“; am 13.2.2025 endete das Dienstverhältnis der Klägerin durch deren Austritt.
Die Anträge auf Insolvenzentgelt stellte die Klägerin mit Hilfe eines Mitarbeiters der E*; mit diesem sprach sie zwar über Zeitausgleichsstunden, „anhand des Standardformulars wurde dieser Passus allerdings ausgeklammert.“ Erst als ihr „Zeitausgleichssaldo“ Ende Juli 2023 für den Zeitraum bis Ende Mai 2023 konkret bekannt war, stellte sie am 25.8.2023 einen weiteren Antrag auf Insolvenzentgelt.
Soweit steht der Sachverhalt im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).
Die Klägerin beantragte am 24.7.2023 zunächst Insolvenz-Entgelt für nachstehende Ansprüche (alle Beträge sind Nettobeträge):
Am 25.8.2023 stellte sie einen weiteren Antrag mit folgenden zugrunde liegenden Forderungen:
Mit den nachstehend angeführten (Teil-)Bescheiden erkannte die Beklagte der Klägerin (neben Zinsen und Anmeldegebühr) Insolvenz-Entgelt im folgenden Umfang zu:
Mit Bescheid vom 23.11.2023 lehnte die Beklagte das darüber hinausgehend beantragte Insolvenz-Entgelt für nachstehende Ansprüche der Klägerin ab:
In teilweiser Anfechtung dieses Bescheids begehrte die Klägerinmit rechtzeitiger Bescheidklage Insolvenz-Entgelt für das „Zeitausgleichsguthaben“ resultierend aus den von ihr geleisteten „Mehr- und Überstunden“ in Höhe von EUR 19.145,-- (Summe Positionen 4. und 5.). Ihr Anspruch gründe auf einer Entgeltforderung für „die offenen Zeitausgleichsstunden bzw Mehr- und Überstunden“. Ob man das Stundenguthaben als „Zeitguthaben“, „offene Zeitausgleichsstunden“ oder „Mehr- und Überstunden“ bezeichne, sei rechtlich irrelevant. Die geltend gemachten Stunden seien auf Grundlage des rückwirkend geltenden Dienstvertrags vom 17.3.2023 zu beurteilen. Sie habe zum Stichtag 31.5.2023 über ein Zeitguthaben von gerundet 503 Stunden (darin enthalten 30 Mehrarbeitsstunden [6 x 5 = 30] und abgerundet 473 Überstunden) verfügt. Davon seien die bereits durch die mit Dienstvertrag vom 17.3.2023 vereinbarte pauschalierte Überzahlung abgegoltenen Stunden in Abzug zu bringen, somit 30 Mehrarbeitsstunden (6 Mehrarbeitsstunden/Monat x 5 Monate) und 120 Überstunden (24 Überstunden/Monat x 5 Monate). Demnach würden gerundet 353 offene, bislang nicht vergütete Arbeitsstunden verbleiben. Sämtliche verzeichneten Stunden seien von der Schuldnerin angeordnet worden und notwendig gewesen. Zwischen ihr und der Schuldnerin sei vereinbart gewesen, dass das offene Stundenguthaben per 31.5.2023 abgerechnet und ausbezahlt werde. Dies sei auch insoweit zwingend gewesen, als sie per 1.6.2023 zur Geschäftsführerin bestellt worden sei, der Dienstvertrag vom 17.3.2023 daher seine Wirksamkeit verloren habe und sie ab diesem Zeitpunkt nicht mehr dem AZG unterlegen sei, sodass die Ansprüche auch fällig seien. Im weiteren Verfahren im ersten Rechtsgang (ON 7.1 S 2) brachte die Klägerin ergänzend vor, zwischen ihr und der Schuldnerin sei vereinbart gewesen, dass die im Durchrechnungszeitraum 1.1. bis 31.5.2023 über die bereits mit der „All-in-Abgeltung“ abgedeckten Arbeitsstunden hinaus geleisteten Stunden zum Stichtag 31.5.2023 als Zeitguthaben abgegolten würden; es handle sich somit bei den der Klagsforderung zugrunde liegenden Stunden um Zeitausgleichsstunden im Sinn ihres Antrags im Verwaltungsverfahren.
Die Beklagtebestritt und beantragte Klagsabweisung. Sie wendete zu den im Rechtsmittelverfahren strittigen Aspekten zusammengefasst ein, eine gültige Zeitausgleichsvereinbarung müsse sich entweder aus dem Kollektivvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem schriftlichen Einzelvertrag ableiten. Ob geleistete Überstunden als Zeitausgleich oder in Geld abgegolten würden, sei zu vereinbaren; werde keine Vereinbarung getroffen und enthalte der Kollektivvertrag – wie hier – keine entsprechende Regelung, seien Überstunden immer monatlich auszuzahlen. Vor diesem Hintergrund sei die Frage, ob die Klägerin Ansprüche aus einem offenen Zeitguthaben oder aus geleisteten Überstunden geltend mache, entscheidend. Den zulässigen Aufbau von Zeitausgleichsstunden vorausgesetzt, wären solche nicht fällig, weil weder der Durchrechnungszeitraum abgelaufen noch das Arbeitsverhältnis beendet worden sei. Der Standpunkt der Klägerin, ihr Wechsel in die Geschäftsführerposition ziehe eine Abrechnung der Stunden nach sich, finde keine Deckung im Gesetz. Sollte sich hingegen herausstellen, dass keine gültige Zeitausgleichsvereinbarung getroffen worden sei, wäre der Anspruch bereits deshalb abzuweisen, weil im Verwaltungsverfahren keine monatlichen Überstunden beantragt worden seien, sodass die notwendige Identität des Anspruchs nicht gegeben sei. Von alldem abgesehen sei für allfällige Ansprüche auf Auszahlung von fällig gewordenem Entgelt aus Überstunden- oder Mehrarbeit, für die Zeitausgleich vereinbart gewesen sei, das Limit nach § 1 Abs 4 Z 3 IESG zu berücksichtigen, weshalb – selbst bei Bejahung sämtlicher Voraussetzungen – jedenfalls nur netto EUR 14.247,-- gesichert wären.
Im ersten Rechtsgang sprach das Erstgericht der Klägerin mit Urteil vom 18.7.2024(ON 13) netto EUR 14.247,-- zu; das Mehrbegehren von netto EUR 4.898,-- wies es unter Bezugnahme auf die Obergrenze des § 1 Abs 4 Z 3 IESG ab. Während die Abweisung unbekämpft in Rechtskraft erwuchs, hob das Berufungsgericht den klagsstattgebenden Teil dieser Entscheidung (einschließlich dem Kostenpunkt) aufgrund der Berufung der Beklagten mit Beschluss vom 27.3.2025 (ON 23) auf und verwies die Sozialrechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück. Wesentlicher Grund für die Aufhebung war die Unschlüssigkeit (iSv Unvollständigkeit) der Klage zur Anspruchsgrundlage für die Abgeltung von über das Überstundenpauschale hinausgehende Zeitguthaben in Form von Zeitausgleich.
Im zweiten Rechtsgang brachte die Klägerin ergänzend vor (ON 27), im schriftlichen Dienstvertrag vom 17.3.2023 sei noch keine Regelung dahingehend aufgenommen worden, ob die über die bereits mit dem Überstundenpauschale abgedeckten Mehrleistungen hinausgehenden Stunden als Zeitguthaben oder finanziell abzugelten seien. Eine solche Vereinbarung sei jedoch in weiterer Folge mündlich zwischen ihr und der Schuldnerin getroffen worden. Damit liege eine entsprechende einzelvertragliche Regelung vor. Auf andere Gründe stützte sich die Klägerin nicht.
Die Beklagte bestritt und hielt – soweit im Berufungsverfahren relevant – insbesondere entgegen, die nunmehrigen Behauptungen der Klägerin widersprächen dem Vorbringen im Verwaltungsverfahren, zumal der damalige Vertreter der Klägerin dort lediglich auf den schriftlichen Dienstvertrag vom 17.3.2023 Bezug genommen und eine darüber hinausgehende mündliche Vereinbarung nicht behauptet habe. Damit werde der anspruchsbegründende Sachverhalt in unzulässiger Weise geändert, weshalb das Klagebegehren zurück-, hilfsweise abzuweisen sei.
Mit dem nunmehr bekämpften Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren im restlichen Umfang von EUR 14.247,-- neuerlich statt und verpflichtete die Beklagte weiters zum Kostenersatz in Höhe von EUR 8.252,04. Seiner Entscheidung legte es den eingangs referierten Sachverhalt zugrunde und führte in seiner rechtlichen Beurteilung zusammengefasst aus, die von der Klägerin geleisteten offenen 353 Arbeitsstunden seien abzugelten, wobei der Überstundenzuschlag nach dem Kollektivvertrag 50 % betrage und Überstunden in der Zeit von 20.00 bis 6.00 Uhr sowie an Sonn- und Feiertagen mit einem Zuschlag von 100 % zu vergüten seien.
Die Beklagte bekämpft diese Entscheidung in ihrem gesamten klagsstattgebenden Umfang mit rechtzeitiger Berufung , in der sie eine Rechtsrüge ausführt und der Sache nach auch Nichtigkeit geltend macht. Sie beantragt, „das angefochtene Urteil als unzulässig zurückzuweisen“, hilfsweise im Sinn einer Klagsabweisung abzuändern; wiederum hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt in ihrer fristgerechten Berufungsbeantwortung , dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen. Sie erhebt ihrerseits einen rechtzeitigen Kostenrekurs , mit dem sie einen weiteren Kostenzuspruch in Höhe von EUR 303,02 anstrebt. Die Beklagte beantragt in ihrer fristgerechten Rekursbeantwortung , dem Kostenrekurs keine Folge zu geben.
Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe nicht erforderlich ist, war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 473 Abs 1, 480 Abs 1 ZPO). Dabei erweist sie sich – soweit nicht Nichtigkeit geltend gemacht wird – als berechtigt :
1. Die Berufungswerberin argumentiert, die Klägerin habe den anspruchsbegründenden Sachverhalt geändert, indem sie sich nunmehr auf eine den schriftlichen Dienstvertrag vom 17.3.2023 ergänzende mündliche Zeitausgleichsvereinbarung stützt. Eine entsprechende Behauptung sei im Verwaltungsverfahren nicht erhoben worden, weshalb der Anspruch nicht (mehr) ident sei und die Klage hätte zurückgewiesen werden müssen. Damit wird der Sache nach Nichtigkeit infolge Unzulässigkeit des Rechtswegs geltend gemacht.
1.1. Zunächst kann dazu auf die allgemeinen Ausführungen im Aufhebungsbeschluss vom 27.3.2025 verwiesen werden (ON 23 Pkt 1.), die sich in den relevanten Aspekten wie folgt zusammenfassen lassen:
Zeitguthaben für Überstundenarbeit oder auch für Mehrarbeit werden üblicherweise als „Zeitausgleich“ bezeichnet. Zeitguthaben werden aber auch erworben, wenn bei flexiblen Arbeitszeitregelungen von vornherein vereinbart ist, dass Überschreitungen des vereinbarten Ausmaßes der Arbeitszeit an einzelnen Tagen oder Wochen nicht in Geld, sondern durch Reduzierungen der Arbeitszeit in anderen Tagen oder Wochen auszugleichen sind und dem Arbeitnehmer ein gleichbleibendes, auf der durchschnittlich vereinbarten Arbeitszeit beruhendes Entgelt gebührt. Solche Zeitguthaben entstehen etwa bei durchrechenbaren Arbeitszeiten ( Heilegger in Gasteiger/Heilegger/Klein, Arbeitszeitgesetz 7§ 19f AZG Rz 2 [Stand 1.3.2021, rdb.at]).
Der Ausgleich von Überstunden- oder Mehrarbeit durch Freizeit gilt nur dann, wenn dies vereinbart ist. Primär schuldet der Arbeitgeber Abgeltung in Geld. Gibt es keine gültige vertragliche, kollektivrechtliche oder gesetzliche Anordnung von Zeitguthaben, sind Arbeitsleistungen über die vereinbarte oder festgelegte Arbeitszeit hinaus finanziell abzugelten ( HeileggeraaO § 19f AZG Rz 6 und 26; KleinaaO § 10 AZG Rz 13).
Bei Vereinbarungen, die Überstunden pauschaliert abgelten sollen, ist § 10 AZG zu beachten, der den Anspruch auf zuschlagspflichtige Abgeltung von Überstundenarbeit als zwingende Arbeitsrechtsnorm festlegt. Ergibt eine Durchrechnung daher, dass das Ausmaß der tatsächlich erbrachten Überstundenarbeit über einen gewissen Zeitraum hinweg das Ausmaß der Abgeltung übersteigt, besteht am Ende des Zeitraums ein Nachforderungsanspruch des Arbeitnehmers auf die Entgeltdifferenz. Wird kein kürzerer Beobachtungszeitraum vereinbart, wird von der Judikatur ein Jahr – ab Gültigkeit der jeweiligen Pauschalierungsvereinbarung – herangezogen. Werden somit in Summe mehr Überstunden geleistet, als das Überstundenpauschale abdeckt, kann der Arbeitnehmer die Differenz aufgrund des zwingenden Anspruchs gemäß § 10 Abs 1 AZG nachfordern ( KleinaaO § 10 AZG Rz 15 und 17).
1.2. Wie bereits im Aufhebungsbeschluss dargestellt (ON 23 Pkt 1.2.), sieht der hier anzuwendende Kollektivvertrag jeweils die Möglichkeit vor,
Der Kollektivvertrag trifft somit keine gesetzliche Anordnung von Zeitguthaben, sondern bedürfte es für die Abgeltung von Überstundenarbeit – hier: über die vom Überstundenpauschale erfassten Stunden hinaus – in Form von Zeitausgleich einer einzelvertraglichen Vereinbarung. Auch die Klägerin vertritt diesen Standpunkt: Sie behauptet, zumal eine entsprechende Regelung dem schriftlichen Dienstvertrag vom 17.3.2023 nicht zu entnehmen ist, im zweiten Rechtsgang den zeitgleichen Abschluss einer über den Inhalt der errichteten Vertragsurkunde hinausgehenden mündlichen Zeitausgleichsvereinbarung zwischen ihr und der Schuldnerin.
1.3.Grundsätzlich zutreffend argumentiert die Berufungswerberin, dass der im Verwaltungsverfahren nach dem IESG und der im gerichtlichen Sozialrechtsverfahren nach dem IESG geltend gemachte Streitgegenstand nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung ident sein muss:
Wird die Klage im Rahmen der sukzessiven Kompetenz qualitativ – der geltend gemachte Anspruch wird in diesem Fall gegenüber dem Verwaltungsverfahren auf eine andere Anspruchsgrundlage gestützt (zB 8 ObS 26/94 = ZIK 1995, 196: Geltendmachung von Reisekosten anstelle von Gehalt/Lohn; 8 ObS 41/95: Geltendmachung von vertraglich vereinbartem Trennungsgeld als Abgeltung von Überstunden anstelle von Trennungsgeld) – oder quantitativ – der geltend gemachte Anspruch wird gegenüber dem Verwaltungsverfahren betraglich ausgedehnt (8 ObS 1/96 = WBl 1996/367 = ZIK 1997, 33 = SSV-NF 10/15; 8 ObS 2316/96p = SSV-NF 12/168) – geändert, liegt Unzulässigkeit des Rechtswegs vor. § 86 ASGG ist im gerichtlichen Sozialrechtsverfahren nach dem IESG nicht anwendbar. Die nunmehr ständige Rechtsprechung in IESG-Sachen (§ 65 Abs 1 Z 7 ASGG) lässt sohin im Vergleich der im Insolvenzverfahren angemeldeten Forderung mit dem vor der Beklagten geltend gemachten Anspruch auf Insolvenz-Entgelt weder quantitative Änderungen der Klage noch eine Veränderung des Anspruchstyps zu (8 ObS 29/00y; Neumayr in ZellKomm 4§ 86 ASGG Rz 3 mwN).
Davon ausgehend könnte sich die Klägerin im sozialgerichtlichen Verfahren bereits aus formellen Gründen somit nur noch auf einen Anspruch auf finanzielle Abgeltung eines nicht ausgeglichenen Zeitguthabens stützen (was sie auch tut), nicht hingegen auf Entgelt für solche Stunden, die von Anfang an gegen Bezahlung geleistet, aber nicht mehr abgegolten wurden; letztgenannter Anspruch beruht nicht auf einem identen anspruchsbegründenden Sachverhalt, weil er gerade nicht zur Grundvoraussetzung hat, dass ursprünglich einmal der Ausgleich von Überstunden- oder Mehrarbeit durch Freizeit vereinbart worden ist (vgl bereits ON 23 Pkt 3.2. und 3.3.).
1.4. Nicht beizupflichten ist der Berufungswerberin jedoch dahingehend, dass bereits die Berufung auf eine mündlich geschlossene Zeitausgleichsvereinbarung die Identität des Anspruchs im dargestellten Sinn beseitigt. Dabei handelt es sich lediglich um eine Präzisierung, nicht jedoch eine quantitative oder den Anspruchstyp verändernde Modifizierung der Klage. Der Kern der klägerischen Behauptung, nämlich dass die Arbeitsvertragsparteien ursprünglich die Abgeltung von Überstundenarbeit in Form von Zeitausgleich vereinbart hätten, bleibt ident; konkretisiert wird lediglich die Art und Weise des Zustandekommens dieser Vereinbarung. Eine solche Präzisierung der behaupteten Tatsachengrundlage ist nicht als qualitative Änderung der Klage im Vergleich zum Gegenstand des Verwaltungsverfahrens zu werten, für die im Hinblick auf die sukzessive Kompetenz der Rechtsweg unzulässig wäre. Dies wird auch dadurch verdeutlicht, dass in der Forderungsanmeldung (Blg ./6) der Dienstvertrag zwar (ua) als Beweismittel angeführt, jedoch keine Einschränkung auf eine ausschließlich schriftlich getroffene Vereinbarung vorgenommen wird, sondern ganz allgemein die Abgeltung von „ZA-Stunden“ aus dem Dienstverhältnis gefordert wird. Auch der in diesem Zusammenhang geltend gemachte sekundäre Feststellungsmangel (RMS 21-22) liegt daher nicht vor, weil die Bezugnahme auf das Dienstverhältnis als Anspruchsgrundlage als ausreichend zu erachten ist, ohne dass eine weitere „Zuordnung“ in schriftlich oder mündlich getroffene Vereinbarungen vorgenommen werden müsste.
Das Argument der Berufungswerberin, die Klage hätte (nunmehr) infolge Unzulässigkeit des Rechtswegs zurückgewiesen werden müssen, verfängt somit nicht; der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund ist nicht verwirklicht.
2.Zuzustimmen ist der Berufungswerberin zunächst dahingehend, dass die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts inhaltlich äußerst knapp gehalten ist. Der im Rechtsmittel verortete Widerspruch zwischen dem Urteilsspruch und der Begründung besteht jedoch nicht, zumal aus den gesamten Entscheidungsgründen hinreichend deutlich hervorgeht, dass das Erstgericht die Klagsforderung zusprach, weil es vom Vorliegen einer mündlichen Zeitausgleichsvereinbarung ausging. Da das Fehlen einer rechtlichen Begründung zu einzelnen Fragen eine Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO im Übrigen nicht begründet (RIS-Justiz RS0042203), ist die bekämpfte Entscheidung auch aus diesem in der Berufung beleuchteten Blickwinkel nicht mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet.
3. Beizupflichten ist hingegen den Ausführungen der Berufungswerberin in der Rechtsrüge im engeren Sinn, soweit sie mit der Unwirksamkeit der festgestellten Gleitzeitvereinbarung argumentiert:
3.1. Nach dem unbekämpften Sachverhalt wurde auch bei der Klägerin nach entsprechender Übereinkunft zwischen den Arbeitsvertragsparteien ein „Gleitzeitmodell“ eingeführt. Das Erstgericht stützte diese Feststellungen erkennbar auf die ergänzenden Angaben der Klägerin im zweiten Rechtsgang, die es für glaubwürdig erachtete und denen kein gegenteiliges Beweisergebnis entgegenstand. Anlässlich dieser vom Erstgericht zugrunde gelegten Einvernahme sprach die Klägerin ausdrücklich und von sich aus mehrfach von einer „Gleitzeitmöglichkeit“, die sie gefordert und auf die man sich geeinigt habe, einem „Gleitzeitmodell“ sowie der „Einführung der Gleitzeit“ nicht nur bei ihr, sondern auch bei den anderen Mitarbeitern der Schuldnerin (ON 30 S 3-4).
3.2.Grundsätzlich zu Recht verweist die Klägerin in der Berufungsbeantwortung darauf, dass Rechtsfragen nicht feststellungsfähig sind. Dieses Argument greift hier aber insoweit zu kurz, als gewisse einfache Rechtsbegriffe in den allgemeinen Sprachgebrauch des täglichen Lebens übergegangen sind, sodass ihre Verwendung in einer Entscheidung auch die Feststellung von Tatsachen beinhalten kann (RIS-Justiz RS0043593). Der von der Klägerin mehrfach ausdrücklich gebrauchte Begriff der „Gleitzeit“, der aufgrund ihrer Aussage (als einziges Beweisergebnis zum Inhalt der mündlichen Übereinkunft) Eingang in die getroffenen Feststellungen fand und ihr als vormaliger Head of Finance und späterer Geschäftsführerin in seiner grundlegenden Beudeutung zweifellos geläufig sein musste, ist im gegebenen Zusammenhang daher nicht nur als reiner Rechtsbegriff zu sehen. Vielmehr hat das Erstgericht damit auf Tatsachenebene übereinstimmende Willenserklärungen zwischen den Parteien des Arbeitsvertrags gerichtet auf den Abschluss einer (mündlichen) Gleitzeitvereinbarung zum Ausdruck gebracht. Dass die Klägerin in erster Instanz mit dem Vorliegen einer „schlichten“ Vereinbarung über die Abgeltung von Überstundenarbeit in Form von Zeitausgleich einen Vertragsinhalt behauptete, der inhaltlich weniger weitreichend wäre als eine Gleitzeitvereinbarung, macht die unbekämpft gebliebene Sachverhaltsannahme nicht überschießend, weil der konkrete Inhalt der getroffenen Vereinbarung im Rahmen des geltend gemachten Klagsgrunds jedenfalls zu erheben war (vgl RIS-Justiz RS0040318).
3.3.Nach § 4b Abs 1 AZG liegt gleitende Arbeitszeit vor, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines vereinbarten zeitlichen Rahmens Beginn und Ende seiner täglichen Normalarbeitszeit selbst bestimmen kann. Nach § 4b Abs 2 AZG muss die gleitende Arbeitszeit durch Betriebsvereinbarungen, in Betrieben, in denen kein Betriebsrat errichtet ist, durch schriftliche Vereinbarung geregelt werden. Der anzuwendende Kollektivvertrag verweist in seinem Pkt 3. ausdrücklich auf diese gesetzliche Bestimmung. Das Schriftformgebot ist konstitutiv (8 ObS 9/20m mwN).
3.4.Abgesehen davon, dass es der vom Erstgericht festgestellten Gleitzeitvereinbarung am notwendigen Mindestinhalt (vgl § 4b Abs 3 AZG) mangelt, scheitert ihre Wirksamkeit sohin bereits am Schriftformerfordernis, weshalb Überschreitungen der Arbeitszeit – hier: über das Überstundenpauschale hinausgehend – (wieder) als zuschlagspflichtige Überstunden zu werten sind (vgl 8 ObS 9/20m), die die Klägerin ihrer Forderung auf Insolvenz-Entgelt aber nicht zugrunde legt und für deren Geltendmachung der Rechtsweg auch nicht zulässig wäre (vgl bereits ON 23 Pkt 3.3.). Soweit sie in der Berufungsbeantwortung den Standpunkt vertritt, der festgestellte Parteiwille sei nur auf eine Vereinbarung der Abgeltung von Mehrleistungen durch Zeitausgleich und nicht auf den Abschluss einer Gleitzeitvereinbarung im Sinn des § 4b AZG gerichtet gewesen, weshalb die Ausführungen der Berufungswerberin zum Schriftformgebot ins Leere gingen, weicht sie vom unbekämpft festgestellten Sachverhalt ab. Aus diesem ist eine Einigung der Arbeitsvertragsparteien auf die Abgeltung von Mehrleistungen durch Zeitausgleich nur im Rahmen der Einführung eines Gleitzeitmodells abzuleiten. Da die einzelvertragliche Gleitzeitvereinbarung (eine Betriebsvereinbarung behauptete die Klägerin nicht) jedoch als Ganzes mangels Schriftlichkeit unwirksam ist, kann sich die Klägerin auch nicht erfolgreich auf eine „schlichte“ Zeitausgleichsvereinbarung stützen. Daran vermögen weder die festgestellte, bloß subjektive Hoffnung der Klägerin, ihr Arbeitsaufwand würde sich reduzieren und sie würde ein Zeitguthaben auch irgendwann verbrauchen können, noch die Sachverhaltsannahmen zur Führung des Zeiterfassungssystems, die nur faktischer Natur sind und eine Vereinbarung nicht ersetzen können, etwas zu ändern. Ob eine reine Zeitausgleichsvereinbarung (ohne Gleitzeit) angesichts der Schriftformklausel in der Dienstvertragsurkunde (Pkt 19.) überhaupt wirksam mündlich getroffen werden könnte, kann daher dahinstehen.
4. Zusammengefasst zeigt das Rechtsmittel somit zutreffend auf, dass die Klägerin den behaupteten Anspruch auf Insolvenz-Entgelt nicht erfolgreich auf die finanzielle Abgeltung eines nicht ausgeglichenen Zeitguthabens stützen kann, weil ihr der ihr obliegende Beweis des wirksamen Abschlusses einer dafür notwendigen (ursprünglichen) Vereinbarung nicht gelungen ist. Der Rechtsweg für die Geltendmachung dieser Forderung ist zwar zulässig, zumal auch im Verwaltungsverfahren „ZA-Stunden“ den Verfahrensgegenstand bildeten, der Anspruch ist aber materiell nicht berechtigt.
Da das Klagebegehren sohin bereits aus diesem Grund nicht zu Recht besteht, erübrigt sich ein Eingehen auf die weitere Argumentation der Berufungswerberin in der Rechtsrüge, wonach die Klägerin ein allfälliges Zeitguthaben auch noch als Geschäftsführerin hätte abbauen können und die Ansprüche sohin nicht fällig seien, sowie auf die in diesem Zusammenhang ins Treffen geführten unionsrechtlichen Bedenken zum Geschäftsführervertrag.
Der Berufung ist daher, soweit nicht Nichtigkeit geltend gemacht wird, Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung im Sinn einer Klagsabweisung abzuändern.
5.Mit ihrem Kostenrekurs ist die Klägerin auf die abändernde Entscheidung in der Hauptsache zu verweisen. Diese bedingt eine Neufassung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung, die sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG stützt. Demnach findet ein Kostenersatz in Sozialrechtssachen im Fall der Erfolglosigkeit des Versicherten dem Grunde und der Höhe nach nur nach Billigkeit statt. Ein Billigkeitskostenzuspruch erfordert aber, dass das Verfahren besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten aufweist und die wirtschaftliche Situation des Versicherten einen Kostenersatz darüber hinaus rechtfertigt. Im konkreten Fall scheidet ein Kostenzuspruch an die Klägerin bereits deshalb aus, weil sich das Verfahren weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht als besonders komplex erwies. Angespannte wirtschaftliche Verhältnisse behauptete die Klägerin zudem nie (RIS-Justiz RS0085829).
Aus denselben Gründen scheidet auch im Berufungsverfahren ein Kostenersatzanspruch der unterlegenen Klägerin nach Billigkeit aus.
6.Da eine Rechtsfrage mit der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu lösen war, ist auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500 Abs 2 Z 3 und 502 Abs 5 Z 4 ZPO).
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