Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart und Mag. Eppacher als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Dr. Burghard Seyr, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, wider die beklagte Partei [richtig] B* Baugesellschaft m.b.H.&Co. KG. , vertreten durch UGP Ullmann Geiler&Partner, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, und der auf Seiten der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenientin C* Gesellschaft m.b.H. , vertreten durch Dr. Maximilian Ellinger, Dr. Günter Ellmerer, Rechtsanwälte in 6330 Kufstein, wegen (restlich eingeschränkt und ausgedehnt) EUR 80.907,22 s.A., über den Kostenrekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse: EUR 21.788,90) gegen die im Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 29.9.2025, **-93, enthaltene Kostenentscheidung in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
1) Dem Rekurs wird keine Folge gegeben.
2) Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagtenvertreter die mit EUR 1.195,62 (darin EUR 199,27 an USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
3) Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
In der Hauptsache ging es im Verfahren um Preisminderungs- und Schadenersatzansprüche der Klägerin, die die Beklagte mit der Errichtung eines Einfamilienhauses beauftragt hatte.
In einem Parallelverfahren begehrte die nunmehrige Beklagte von der nunmehrigen Klägerin eine (restliche) Werklohnforderung von EUR 180.680,00. Gegen eine allenfalls zu Recht bestehende Klagsforderung wendete die nunmehrige Klägerin mehrere Kompensandoforderungen ein (Ansprüche aus dem Titel der Preisminderung: EUR 63.000,00; Ansprüche aus dem Titel des Schadenersatzes: EUR 235.945,16; weitere Schadenersatzforderungen: EUR 283.207,89). Mit rechtskräftigem Urteil vom 13.1.2022 wurde die Klagsforderung mit EUR 138.110,00 und die Gegenforderung mit EUR 67.953,00 als zu Recht bestehend festgestellt.
Bereits zuvor, nämlich am 11.3.2019, brachte die Klägerin die verfahrensgegenständliche Klage ein, mit der sie drei - mit insgesamt EUR 7.000,00 bewertete - Feststellungsbegehren erhob und zudem die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von EUR 158.473,00 s.A. beantragte. Diesem Leistungsbegehren lag folgende Aufschlüsselung zu Grunde:
von der Klägerin behauptete Gesamtwerkvertragssumme EUR 1.334.498,00
abzüglich Zahlung der Klägerin - EUR 1.179.000,00
abzüglich behauptete Ansprüche aus dem
Titel des Schadenersatzes sowie der Preisminderung - EUR 313.971,00
behaupteter Rückforderungsanspruch der Klägerin EUR 158.473,00
Nach Eintritt der Rechtskraft des im Parallelverfahren ergangenen Urteils vom 13.1.2022 schränkte die Klägerin die in der Klage vom 11.3.2019 enthaltenen Positionen mit Schriftsatz vom 29.3.2023 (ON 11) von EUR 158.473,00 auf EUR 8.000,00 (Mangel Soleleitung) ein. Gleichzeitig dehnte sie das Begehren um EUR 89.470,34 aus, sodass sie den Zuspruch von EUR 97.470,34 s.A. beantragte. Die Feststellungsbegehren ließ sie fallen. Dazu brachte sie unter anderem vor: Über einen Großteil der Klagsforderungen sei im Parallelverfahren (in Form der Gegenforderungen) abgesprochen worden. Allerdings habe sich ein neuer Mangel - nämlich eine undichte Terrasse - gezeigt. Über den Kostenersatz der von der Klägerin in Auftrag gegebenen Ersatzvornahme seien nach Abschluss des Parallelverfahrens Vergleichsverhandlungen geführt worden. Zu einer Einigung sei es aber nicht gekommen. Jene Punkte, welche nicht Verfahrensgegenstand des Parallelverfahrens gewesen seien, seien zwischen den Streitteilen somit nicht geklärt worden.
Der im Schriftsatz ON 11 für den „Mangel Soleleitung“ aufrecht erhaltene Betrag von EUR 8.000,00 wurde von der Klägerin mit Schriftsatz vom 7.7.2023 (ON 16) eingeschränkt. Begründend wurde ausgeführt, dass die Streitteile eine Vereinbarung getroffen hätten, wonach im Falle des Scheiterns dieser Vergleichsversuche nur der Mangel an der Dachterrasse verfahrensgegenständlich sein werde.
Zuletzt beantragte die Klägerin den Zuspruch von EUR 80.907,22. Diesem Begehren gab das Erstgericht mit Urteil vom 29.9.2025 (ON 93) zur Gänze statt. Gleichzeitig verpflichtete es die Beklagte zu einem Kostenersatz von EUR 47.561,30. Für den ersten Abschnitt (Klage bis Schriftsatz ON 11), in dem es von einem Unterliegen der Klägerin von zwei Dritteln ausging, stützte das Erstgericht die Kostenentscheidung auf § 43 Abs 1 ZPO. Ab dem zweiten Abschnitt billigte es der Klägerin das Kostenprivileg nach § 43 Abs 2 ZPO zu. Mehrere von der Klägerin verzeichnete Schriftsätze wurden vom Erstgericht mit der Begründung nicht honoriert, dass diese nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen oder überhöht verzeichnet worden seien. Sachverständigengebühren stünden nur in jenem Umfang zu, in dem die Klägerin tatsächlich belastet gewesen sei.
In der Hauptsache erwuchs das Urteil unbekämpft in Rechtskraft. Die Kostenentscheidung wird mit Kostenrekurs der Klägerin bekämpft, der eine Abänderung dahin anstrebt, die „ Beklagte zum Ersatz der gesamten verzeichneten Kosten laut Kostenverzeichnis “ zu verpflichten.
Die Beklagte beantragt, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Die Nebenintervenientin hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.
Der Kostenrekurs ist nicht berechtigt.
1. Ein Kostenrekurs muss ziffernmäßig bestimmt erhoben werden. Das Rechtsmittel muss erkennen lassen, was angefochten und welche Abänderung beantragt wird ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.88).
1.1Weder aus der Anfechtungserklärung noch aus dem Rekursantrag geht ziffernmäßig hervor, in welchem Umfang die Kostenentscheidung bekämpft wird. Wie erwähnt, strebt der Rekursantrag den Zuspruch der gesamten von der Klägerin verzeichneten Kosten an. Aus dem gemäß § 54 Abs 2 ZPO gelegten Kostenverzeichnis sind Kosten von insgesamt EUR 69.350,20 ersichtlich. Zieht man davon den vom Erstgericht bestimmten Kostenersatzbetrag (EUR 47.561,30) ab, errechnet sich eine Summe von EUR 21.788,90. Dieser Betrag ist auch auf dem ERV-Deckblatt des Rechtsmittels angeführt.
1.2 Davon ausgehend ist der Kostenrekurs (gerade noch) ausreichend bestimmt; das Rekursinteresse beträgt EUR 21.788,90 .
2. Zusammengefasst argumentiert das Rechtsmittel, das Erstgericht hätte auch im ersten Abschnitt von einem vollständigen Obsiegen der Klägerin ausgehen müssen. Zudem habe das Erstgericht zu Unrecht nicht die vollen Pauschalgebühren zugesprochen. Schließlich seien sämtliche von der Klägerin verzeichnete Schriftsätze zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen.
Hierzu ist zu erwägen:
3. Zur Obsiegensquote im ersten Abschnitt
3.1 Nach der Ansicht der Klägerin habe sie das Klagebegehren mit Schriftsatz ON 11 lediglich im Hinblick auf das im Parallelverfahren ergangene Urteil sowie deshalb eingeschränkt, weil die Streitteile vereinbart hätten, von den Ansprüchen, die nicht bereits im Parallelverfahren erledigt worden seien, nur mehr den Mangel der undichten Dachterrasse zu verfolgen. Die Klägerin sei daher auch in der ersten Prozessphase zur Gänze durchgedrungen.
3.2 Von einem vollständigen Obsiegen der Klägerin könnte nur dann ausgegangen werden, wenn die Einschränkung aus Gründen erfolgte, die einer Erfüllung des verfolgten Anspruchs gleichkäme (vgl. Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.150).
3.3 Diese Voraussetzungen liegen aber nicht vor. In der Klage vom 11.3.2019 behauptete die Klägerin Preisminderungs- und Schadenersatzansprüche von insgesamt EUR 313.971,00. Diese Ansprüche ließ sie im Laufe des Verfahrens mit der Begründung fallen, dass die von ihr im Parallelverfahren eingewendeten Gegenforderungen mit EUR 67.953,00 als zu Recht bestehend festgestellt worden seien. Setzt man diese Beträge zueinander in Relation, zeigt sich, dass sich die Klägerin durch die vom Erstgericht ermittelte Obsiegensquote von einem Drittel nicht beschwert erachten kann. Rein rechnerisch drang die Klägerin in Bezug auf die in der gegenständlichen Klage behaupteten Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche mit lediglich ca. 22 % durch. Nur in diesem Umfang erfolgte die Einschränkung somit aus Umständen, die einer Anspruchserfüllung gleichkamen. Dabei bleibt sogar unbeachtet, dass die Klägerin auch die Feststellungsbegehren nicht mehr weiter verfolgte.
4. Zur Pauschalgebühr
4.1 Das Erstgericht ordnete die von der Klägerin verzeichnete Pauschalgebühr von EUR 4.380,00 dem ersten Abschnitt zu. Ausgehend von der von ihm ermittelten Obsiegensquote von einem Drittel berücksichtigte das Erstgericht zu Gunsten der Klägerin letztendlich einen Betrag von EUR 1.460,00.
4.2 Das Rechtsmittel tritt dieser Rechtsansicht entgegen. Die Pauschalgebühr sei für das gesamte Verfahren ausschlaggebend gewesen. Selbst wenn die Klägerin in der ersten Phase nur zu einem Drittel durchgedrungen wäre, hätte das Erstgericht die verzeichneten Pauschalkosten ungekürzt zusprechen müssen. Im ersten Abschnitt stünde der Klägerin nämlich ein Drittel (EUR 1.460,00) der Pauschalgebühr zu. Ab der Klagseinschränkung ON 11 habe der Streitwert EUR 97.470,34 betragen. Für diesen Betrag sei eine Pauschalgebühr von EUR 3.112,00 maßgeblich. Da die Klägerin ab der zweiten Phase zur Gänze durchgedrungen sei, hätte ihr das Erstgericht insgesamt einen Betrag von EUR 4.572,00 (EUR 1.460,00 + EUR 3.112,00) zusprechen müssen.
4.3Dieser Standpunkt ist nicht berechtigt. Wenn bei der Kostenentscheidung - wie hier - mehrere Verfahrensabschnitte zu bilden sind, sind alle Barauslagen, gleich ob allein oder gemeinsam getragen, dem Verfahrensabschnitt ihres Anfalls zuzuordnen. Dies gilt auch für Pauschalgebühren (RI0100074). Die Pauschalgebühr fiel durch die Einbringung der Klage an (§ 2 Z 1 lit a GGG).
4.4Davon ausgehend ordnete das Erstgericht die Pauschalgebühr richtigerweise (ausschließlich) dem ersten Abschnitt zu. Gemäß § 43 Abs 1 ZPO ist auch zutreffend, dass das Erstgericht der Klägerin die Pauschalgebühren im Ausmaß ihrer Obsiegensquote (somit von einem Drittel) zusprach.
Die im Rechtsmittel dargestellte Berechnungsmethode (Addition all jener Summen, die sich rechnerisch ergeben, wenn man für jede Phase auf Basis des Streitwerts eine fiktive Pauschalgebühr ermittelt) ist dem Gesetz fremd.
5. Zu den nicht honorierten Schriftsätzen
5.1 Das Erstgericht nahm bei insgesamt 9 Schriftsätzen sowie bei den Sachverständigengebühren eine Korrektur der von der Klägerin verzeichneten Kosten vor.
5.2In Bezug auf die Schriftsätze vom 29.3.2023 (ON 11), 15.5.2024 (ON 44) und 15.11.2024 (ON 71) sowie die Sachverständigengebühren legt das Rechtsmittel nicht dar, warum die Rechtsansicht des Erstgerichts unrichtig gewesen sein soll. In diesem Umfang ist der Kostenrekurs nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl. RS0043312).
5.3Im Übrigen ist voranzustellen, dass alle Schriftsätze, unabhängig von ihrer Bezeichnung und ihrer prozessrechtlichen Qualifikation, nur unter dem Erfordernis ihrer Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit zu honorieren sind; es besteht für Schriftsätze niemals eine Ersatzpflicht, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw -verteidigung nicht notwendig waren. Auch an sich zulässige Äußerungen sind nicht schon deshalb zu honorieren, weil sie prozessual zulässig waren. Das prozessuale Recht, einen Schriftsatz zulässig einbringen zu dürfen, begründet keinen Honoraranspruch und zwar auch nicht in dem Fall, dass eine Zurückweisung unterbleibt. Die prozessuale Zulässigkeit eines vorbereitenden Schriftsatzes besagt noch nicht, dass er auch zweckmäßig und notwendig im Sinn des § 41 Abs 1 ZPO ist. Das Klagsvorbringen darf nicht auf mehrere Schriftsätze - so zB auf eine unvollständige Klage und auf einen nachfolgenden vorbereitenden Schriftsatz, der dann inhaltlich ein Verbesserungsschriftsatz ist - aufgeteilt werden. Die Einbringung von Schriftsätzen kann zweckmäßig sein, wenn wegen eines außergewöhnlichen Umfangs des Prozessstoffs die Protokollierung erleichtert und verkürzt wird. Eine Reaktion auf verspätetes Vorbringen des Gegners begründet allenfalls eine Honorierung nach den Regeln der Kostenseparation. Zweckmäßigkeit allein sagt allerdings nichts zur Notwendigkeit aus. Ein Schriftsatz ist insbesondere dann nicht zu honorieren, wenn sein Inhalt bereits früher vorgetragen hätte werden können oder sein Inhalt zwar einen Neuheitswert hat, diese neuen Tatsachen aber auch ohne nennenswerte Schwierigkeiten in der nächsten Verhandlung vorgetragen werden können. Das gilt insbesondere für einen zweiten vorbereitenden Schriftsatz ein und derselben Partei vor der ersten Verhandlung, bei dem das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen für eine Honorierung umso strenger zu prüfen ist. Bei einem zweiten vorbereitenden Schriftsatz ist es Sache der Partei, plausibel darzulegen, warum sie das Vorbringen nicht bereits früher erstatten konnte. Ein Replizieren auf einen Schriftsatz des Gegners ist etwa dann erforderlich, wenn darin neues, insbesondere unerwartetes Vorbringen enthalten ist, was etwa bei der Einwendung von Gegenforderungen der Fall sein kann ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 , Rz 3.56, 3.59ff).
5.4 Zum Schriftsatz vom 7.7.2023 (ON 16)
Das Erstgericht vertrat die Ansicht, das im Schriftsatz ON 16 enthaltene Vorbringen hätte bereits im Schriftsatz ON 11 oder im Zuge der Tagsatzung vom 20.7.2023 (ON 19.1) erstattet werden können.
Dem hält der Kostenrekurs entgegen, der Schriftsatz ON 16 sei aufgrund des Vorbringens der Beklagten im Schriftsatz ON 14 erforderlich gewesen.
Welches Vorbringen der Beklagten eine Reaktion der Klägerin erfordert haben soll, zeigt das Rechtsmittel nicht auf. Zudem enthielt das knapp 2-seitige Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz ON 16 keine anspruchsbegründenden neuen Behauptungen. Selbst wenn das Gegenteil der Fall gewesen wäre, ist dem Erstgericht beizupflichten, dass die Klägerin dieses neue Vorbringen ohne Nachteil in der bereits für 20.7.2023 anberaumten Tagsatzung erstatten hätte können.
5.5 Zum Schriftsatz vom 3.8.2023 (ON 23)
In der Tagsatzung vom 20.7.2023 (ON 19.1) nahm das Erstgericht gemeinsam mit den Parteienvertretern Einsicht in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen. Nach Erörterung teilten die Parteienvertreter mit, dass ihnen - mit einer Ausnahme - keine Befangenheitsgründe gegen die in der Liste enthaltenen Sachverständigen bekannt seien. Ohne Rücksprache könnten sie aber keine definitive Erklärung abgeben. Darauf teilte das Erstgericht den Parteienvertretern mit, dass - der letztlich tatsächlich beauftragte - Sachverständige bestellt werde, wenn nicht binnen 14 Tagen eine anders lautende Mitteilung einlangen sollte.
Unter Hinweis auf „den in der Verhandlung vom 20.7.2023 erteilten Auftrag“ teilte die Klägerin im Schriftsatz ON 23 mit, dass einer von drei näher genannten Sachverständigen beauftragt werden möge.
Auch im Rekurs vertritt die Klägerin die Ansicht, der Schriftsatz ON 23 sei vom Erstgericht aufgetragen worden.
Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden. Dem Protokoll ON 19.1 ist kein Auftrag zu entnehmen. Vielmehr wartete das Erstgericht nur deshalb mit der Sachverständigenbestellung zu, weil es den Parteien die Möglichkeit einräumen wollte, binnen 14 Tagen allfällige Ablehnungsgründe gegen den vom Erstgericht ins Auge gefassten Sachverständigen zu erheben.
Dass die im Schriftsatz ON 23 vorgenommene Berichtigung des Klagebegehrens zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war, wird im Rekurs nicht geltend gemacht.
5.6 Zum Schriftsatz vom 9.10.2023 (ON 29)
Nach der Ansicht des Erstgerichts kommt eine Honorierung des Schriftsatzes ON 29 nicht in Betracht, weil darin keine neuen anspruchsbegründenden Behauptungen enthalten gewesen seien und das Vorbringen zudem bereits in der Tagsatzung vom 20.7.2023 (ON 19.1) erstattet werden hätte können.
Diesen zutreffenden Ausführungen, auf die gemäß § 500a ZPO verwiesen werden kann, vermag der Kostenrekurs nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen. Es ist zwar richtig, dass es den Parteien nach § 78 Abs 3 ZPO gestattet ist, in Schriftsätzen auch rechtliche Überlegungen anzustellen. Wie bereits erwähnt, bedeutet die prozessuale Zulässigkeit aber nicht, dass dieser Schriftsatz auch zu honorieren ist. Die Klägerin leitet ihre im Schriftsatz ON 29 angestellten rechtlichen Überlegungen aus einem Vergleichsabschluss vom 3.7.2023 ab. Warum es der Klägerin nicht möglich war, die aus diesem Vergleichsabschluss gezogenen Schlüsse in der nachfolgenden Tagsatzung vom 20.7.2023 (ON 19.1) oder in der Folgetagsatzung vom 28.9.2023 (ON 24) zu Protokoll zu geben, zeigt der Kostenrekurs nicht auf. Dieser verweist vielmehr darauf, dass der Schriftsatz ON 29 aufgrund der Einwendungen der Nebenintervenientin erforderlich gewesen sei. Dass die Nebenintervenientin zwischen der Tagsatzung vom 20.7.2023 und dem Schriftsatz ON 29 Vorbringen erstattete, ist aber nicht aktenkundig. Der Streitbeitritt der Nebenintervenientin wurde mit Schriftsatz vom 7.7.2023 (ON 17) erklärt.
5.7 Zum Schriftsatz vom 7.8.2024 (ON 55)
In diesem Zusammenhang führte das Erstgericht aus, der Schriftsatz ON 55 sei nicht aufgetragen gewesen und habe zudem reine Rechtsausführungen enthalten.
Dieser Ansicht hält das Rechtsmittel entgegen, der Schriftsatz sei erforderlich gewesen, weil sich die Beklagte unberechtigterweise dagegen ausgesprochen habe, dass der Sachverständige einen Zeugen zum Lokalaugenschein beiziehe.
Dem kann nicht beigepflichtet werden. Zwar war der Schriftsatz ON 55 im Hinblick auf den Antrag der Beklagten (ON 54), das Erstgericht möge dem Sachverständigen den Auftrag erteilen, „Befund und Gutachten nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu erstellen und sich dabei auf die aktenkundigen Informationsgrundlagen zu beschränken“ im Hinblick auf §§ 359 Abs 2, 362 ZPO, zweckmäßig. Aus diesen Gesetzesstellen leitet die Lehre nämlich ab, dass einem Sachverständigen bei seinen Ermittlungen das Recht zusteht, selbstständig die Mitwirkung von Dritten zu verlangen, diese also auch zu befragen( Schneider in Fasching/Konecny 3§ 359 ZPO Rz 2). Allerdings ist eine Äußerung der Klägerin zu dem von der Beklagten gestellten Antrag im Gesetz nicht vorgesehen und damit nicht notwendig im Sinn des § 41 ZPO.
5.8 Zum Schriftsatz vom 2.10.2024 (ON 63)
Der Kostenrekurs macht geltend, die Klägerin habe im Schriftsatz ON 63 auf Einwendungen der Nebenintervenientin reagiert, die vorher noch nicht Verfahrensgegenstand gewesen seien. Der Klägerin müsse zugestanden werden, neue Behauptungen und Einwendungen der Gegenseite entkräften zu können.
Mit diesen Ausführungen vermag die Klägerin keine rechtliche Fehlbeurteilung des Erstgerichts aufzuzeigen. Der Schriftsatz ON 63 war zwar offenkundig eine Reaktion auf den Schriftsatz der Nebenintervenientin vom 4.9.2024 (ON 58). Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin enthielt der Schriftsatz ON 58 aber kein neues Tatsachenvorbringen. Die Nebenintervenientin verwies darin selbst mehrfach darauf, dieses Vorbringen bereits im Beitrittsschriftsatz vom 7.7.2023 (ON 17) erstattet zu haben. Abgesehen davon beinhaltete auch der Schriftsatz der Klägerin ON 63 kein neues tatsächliches Vorbringen. Ihrer Darlegungspflicht, warum der Schriftsatz ON 63 zweckmäßig und notwendig gewesen sein soll, kam die Klägerin nicht nach.
6. Dem Kostenrekurs kann daher in keinem Punkt Berechtigung zuerkannt werden.
7.Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO iVm § 11 RATG. Bemessungsgrundlage im Kostenrekursverfahren ist der Betrag, dessen Zuspruch oder Aberkennung im Kostenrekurs beantragt wird. Der Beklagten stehen für die Rekursbeantwortung daher Kosten auf Basis von EUR 21.788,90 und sohin EUR 1.195,62 (darin EUR 199,27 an USt) zu.
8.Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ergibt sich aus § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
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