Rückverweise
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Vetter und Dr. Nemati als weitere Mitglieder des Senats im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin A* OG (Masseverwalter Mag. B*, Rechtsanwalt), über den Rekurs der Schuldnerin, vertreten durch Vogl Rechtsanwalt GmbH in Feldkirch, gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 28.3.2025 in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.
Die Rekurswerberin hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
BEGRÜNDUNG:
Die Schuldnerin ist im Geschäftszweig „Erwerb, Verwaltung, Inbestandgabe und Veräußerung von Immobilien“ tätig. Unbeschränkt haftender und alleinvertretungsbefugter Gesellschafter ist C* (in Folge: Geschäftsführer). Weitere, nicht vertretungsbefugte und unbeschränkt haftende Gesellschafterin sind D* und eine E* AG mit Sitz in Liechtenstein.
Die Österreichische Gesundheitskasse (ÖGK) beantragte am 20.12.2024, über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Sie stützte sich dabei auf einen vollstreckbaren Rückstandsausweis vom 20.12.2024 über EUR 2.826,88 s.A. betreffend Beitragsrückstände für den Zeitraum Juli bis November 2024. Sie behauptete, die Schuldnerin sei zahlungsunfähig, und verwies diesbezüglich auf das von ihr angestrengte Exekutionsverfahren zu F* des Bezirksgerichts Feldkirch.
Laut einer vom Erstgericht hinsichtlich der Schuldnerin im Grundbuch durchgeführten Abfrage (ON 16 im Se-Verfahren ) ist die Schuldnerin (Mit-)Eigentümerin folgender Liegenschaften bzw. Liegenschaftsanteile (alle in der KG **):
a) EZ ** (Alleineigentum; unbelastet)
b) 75/129 Anteile an EZ G* (B-LNr 8) verbunden mit Wohnungseigentum an W2
c) 54/129 Anteile an EZ G* (B-LNr 9) verbunden mit Wohnungseigentum an W1
d) EZ ** (Alleineigentum)
e) EZ ** (Alleineigentum),
wobei Letztere (b - d) allesamt mit Simultanhypotheken über insgesamt EUR 2,5 Mio belastet sind.
Die durchgeführte Namensabfrage im Exekutionsregister ergab, dass nur das von der Antragstellerin angeführte Exekutionsverfahren zu F* gegen die Schuldnerin über EUR 1.076,70 als offen aufschien.
Zu der vom Erstgericht für den 23.1.2025 anberaumten Vernehmungstagsatzung ist niemand erschienen. Die an die Geschäftsanschrift der Schuldnerin ergangene Ladung zu dieser Tagsatzung wurde mit dem Vermerk „verzogen“ retourniert (ON 8 im Se-Verfahren). Die – zum Zeitpunkt der Vernehmungstagsatzung vom 23.1.2025 noch nicht ausgewiesene – Ladung an den Geschäftsführer unter einer Adresse in Liechtenstein wurde nicht behoben (ON 9). Aus dem retournierten Rückschein bezüglich der – ebenso zum Zeitpunkt der Vernehmungstagsatzung vom 23.1.2025 noch nicht ausgewiesenen – Ladung an die weitere nicht vertretungsbefugte Gesellschafterin unter einer Adresse in der Schweiz lässt sich nicht entnehmen, ob eine (wirksame) Zustellung an diese natürliche Person erfolgt ist oder nicht (ON 11).
Daraufhin beraumte das Erstgericht für den 20.2.2025 eine neuerliche Vernehmungstagsatzung an und ordnete die zwangsweise Vorführung des Geschäftsführers an (ON 10). Dieser konnte vom Gerichtsvollzieher nicht angetroffen und somit auch nicht vorgeführt werden. Eine Vertreterin der Antragstellerin teilte in der Vernehmungstagsatzung vom 20.2.2025 (bei welcher für die Schuldnerin niemand anwesend war) mit, dass am 19.2.2025 eine Teilzahlung der Schuldnerin in Höhe von EUR 1.967,19 eingelangt sei und somit per 20.2.2025 die Forderung noch mit einem Betrag von EUR 1.967,19 aushafte (ON 13 im Se-Verfahren).
In der vom Erstgericht am 27.2.2025 durchgeführten Vernehmungstagsatzung gab der dort letztlich wohl vorgeführte Geschäftsführer der Schuldnerin an, dass er sich seit ca. 14 Monaten in Haft befinde und daher ein Vermögensverzeichnis nach § 100a IO nicht ausfüllen könne. Er werde es an seine Ehefrau weiterleiten, wobei er bereits einen Notar mit der Übertragung der Zeichnungsbefugnis an seine Ehefrau beauftragt habe. Er habe gar keine Mitarbeiter. Es handle sich [gemeint wohl: bei der Forderung der Antragstellerin] nur um Schätzungen – „dies werde von seinem Steuerberater aufgearbeitet“.
In weiterer Folge langte weder eine Mitteilung über die Zahlung der (restlichen) Antragsschuld noch ein ausgefülltes Vermögensverzeichnis der Schuldnerin beim Erstgericht ein.
Das Erstgericht eröffnete mit dem angefochtenen Beschluss über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren in Form eines Konkurses und bestellte Mag. B*, Rechtsanwalt, zum Masseverwalter.
In der Begründung hielt es fest, dass die Antragsschuld dem Grunde nach bereits durch Zahlung des Hälftebetrages anerkannt worden sei. Der Schuldnerin sei es nicht gelungen zu bescheinigen, die restliche fällige Verbindlichkeit in angemessener Zeit begleichen zu können. Es sei daher von ihrer Zahlungsunfähigkeit auszugehen.
Die Schuldnerin habe ausreichendes Liegenschaftsvermögen zur Kostendeckung des Verfahrens.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Schuldnerin , in dem sie eine Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne einer Abweisung des Insolvenzeröffnungsantrags anstrebt. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Antragstellerin (ÖGK) hat keine Rekursbeantwortung erstattet.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Die Schuldnerin stellt in ihrem Rekurs die vom Erstgericht angenommene Zahlungsunfähigkeit in Abrede. Sie habe ausreichend liquide Mittel, um sämtliche Schulden zu bedienen.
Hinsichtlich der Ansprüche der Antragstellerin sei am 10.4.2025 sogar vorsichtshalber eine Überzahlung erfolgt. Am 1.4.2025 sei über telefonische Nachfrage der Schuldnerin von der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass der derzeit offene Rückstand EUR 2.460,06 betrage. Am 10.4.2025 habe die Schuldnerin CHF 2.684,67 (dies entspreche einem Gegenwert von EUR 2.826,86) an die Antragstellerin überwiesen.
Aus dem Akteninhalt ergebe sich, dass es hinsichtlich der Zustellung des Konkursantrages zu Schwierigkeiten gekommen sei. Wäre es zu den „Kommunikationsdefiziten“ nicht gekommen, hätte die Schuldnerin bereits unmittelbar nach Einbringung des Konkursantrages die offene Antragsschuld beglichen.
Die Schuldnerin beschäftige keine Mitarbeiter, sodass auch kein Risiko von neu auflaufenden Abgabenrückständen bestehe. Die Schuldnerin habe fixe monatliche Mieteinnahmen in Höhe von EUR 1.500,-- netto, welche zur laufenden Bedienung etwaiger Verbindlichkeiten herangezogen werden könnten. Weiters habe die Schuldnerin positive Guthaben beim Finanzamt in Höhe von EUR 2.642,-- und aus der Umsatzsteuer 2024 in Höhe von EUR 3.131,21. Diese Beträge stellten kurzfristig realisierbare Vermögenswerte dar und untermauerten die Liquidität der Schuldnerin.
Mit ihrer Gläubigerin (H* GmbH) bestehe ein aufrechter Zahlungsplan, welchen die Schuldnerin auch einhalte.
Aus der nachträglichen Tilgung der Forderung der Antragstellerin, den regelmäßigen Einnahmen, dem Guthaben beim Finanzamt und der Einhaltung des Zahlungsplans gegenüber der Gläubigerin sowie aus dem Umstand, dass mit Ausnahme der von der Antragstellerin geführten Exekution keine anderen Exekutionsverfahren anhängig seien, ergebe sich, dass keine dauerhafte Zahlungsunfähigkeit vorliege, sondern es sich zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung lediglich um eine vorübergehende Zahlungsstockung gehandelt habe.
Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass sich der Geschäftsführer zum Zeitpunkt der Antragstellung in Haft befunden habe und somit nicht in der Lage gewesen sei, die notwendigen Maßnahmen zur Begleichung der Verbindlichkeiten zu ergreifen. Weiters sei es zwischen dem Geschäftsführer und seiner Ehefrau zu Kommunikationsproblemen gekommen. Um derartige Defizite in Zukunft auszuschließen, sei beabsichtigt, dass die Ehefrau des derzeit inhaftierten Geschäftsführers zur Geschäftsführerin der Schuldnerin bestellt werde.
Unter einem brachte die Schuldnerin einen Aktenvermerk über ein Telefonat vom 1.4.2025 mit der Antragstellerin, eine Zahlungausgangsbestätigung, die USt-Verprobung 2024, einen Mietvertrag samt Zahlungseingangsbestätigung, eine Honorarnote und ein Tagsatzungsprotokoll vom 2.7.2024 in Vorlage.
Dazu hat das Rekursgericht erwogen:
2.Nach § 70 Abs 1 IO ist auf Antrag eines Gläubigers das Insolvenzverfahren unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung hat und dass der Schuldner zahlungsunfähig ist.
2.1. Die dem Antrag zugrunde liegende Forderung wurde – da sie sich auf einen vollstreckbaren Rückstandsausweis gründet – nicht nur glaubhaft gemacht, sondern von der Schuldnerin überdies zumindest dem Grunde nach durch teilweise und zwischenzeitlich auch vollständige Zahlung anerkannt.
2.2.Auch die zweite in § 70 IO normierte Voraussetzung für die Insolvenzeröffnung, nämlich die Zahlungsunfähigkeit, wurde von der Antragstellerin glaubhaft gemacht. Das Vorhandensein erheblicher Rückstände an Sozialversicherungsbeiträgen, welche – wie auch hier – bereits seit mehreren Monaten fällig sind ( Mohr, IO 11, § 70 IO, E 70; Schumacherin KLS², § 66 IO, Rz 42) stellt ebenso wie der Umstand, dass ein Exekutionsverfahren behängt, ein ausreichendes Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit dar (RS0064528; OLG Innsbruck 1 R 29/25m ,1 R 56/25g, ua).
2.3. Wenn sich die Schuldnerin nunmehr erstmals in ihrem Rekurs darauf beruft, dass sie bereits nachgewiesen habe, dass die Verbindlichkeiten gegenüber der Antragstellerin nicht (mehr) bestünden, kann darauf im Rekursverfahren nicht Bedacht genommen werden. Ebenso wenig kann auf die erstmals im Rekurs behaupteten Ausführungen der Schuldnerin, wonach sie als Vermögenswerte Guthaben beim Finanzamt sowie regelmäßige Mieteinnahmen habe und einen Zahlungsplan mit einer Gläubigerin einhalte, eingegangen werden.
Zwar können im insolvenzgerichtlichen Verfahren in Rekursen neue Tatsachen, soweit sie bereits zur Zeit der Beschlussfassung in erster Instanz entstanden waren, und neue Beweismittel angeführt werden (§ 260 Abs 2 IO), jedoch ist ein neues Vorbringen im Rekurs dann nicht statthaft, wenn – wie hier – eine Tagsatzung für die Erstattung eines bestimmten Vorbringens vorgesehen war, dieses Vorbringen aber dort nicht erstattet wurde (8 Ob 36/04h; 8 Ob 56/01w; Erlerin KLS², § 260 IO Rz 33; Kodek , Insolvenzrecht Rz 484).
In der Vernehmungstagsatzung vom 27.2.2025 hat der Geschäftsführer selbst angegeben, dass er das Vermögensverzeichnis aufgrund seiner Haft zwar nicht ausfüllen könne, es jedoch an seine Ehegattin weiterleiten und sein Steuerberater die Antragsschuld, welche lediglich eine „Schätzung“ sei, aufarbeiten werde (ON 15 im Se-Verfahren). Dass die Schuldnerin ihren eigenen Ankündigungen auf Übermittlung eines ausgefüllten Vermögensverzeichnisses und Abklärung der Antragsschuld innerhalb der noch verbliebenen Zeit von einem Monat bis zur Fassung des angefochtenen Beschlusses nicht nachgekommen ist, ist ihr selbst zuzurechnen.
Daran vermag auch die Inhaftierung ihres Geschäftsführers nichts zu ändern, da er sich – bei gewollter Unternehmensfortführung – ohnehin um eine dementsprechende Organisationsstruktur bemühen hätte müssen.
3. Ist dem Gläubiger – wie hier – die erste Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit gelungen, muss der Schuldner die Gegenbescheinigung , wonach lediglich eine Zahlungsstockung vorliege, erbringen. Dafür genügt die bloße Bestreitung der Zahlungsunfähigkeit nicht. Die Überwindung einer Zahlungsklemme wird nur dann konkret dargetan, wenn der sichere Eingang ausreichender Mittel in naher Zukunft behauptet und bescheinigt wird. Die Prognose für die Behebung der Zahlungsstockung muss daher auf konkreten Aussichten beruhen. Die Gegenbescheinigung ist nur dann erbracht, wenn der Schuldner glaubhaft macht, über die zur Tilgung allerfälligen – und nicht nur der im Wege einer Exekution betriebenen – Verbindlichkeiten nötigen Geldmittel zu verfügen bzw darüber Zahlungsvereinbarungen getroffen zu haben (RS0052198).
3.1.Gemäß § 70 Abs 4 IO ist bei der Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nämlich nicht zu berücksichtigen, dass der antragstellende Gläubiger den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgezogen hat oder dass dessen Forderung nach Antragstellung befriedigt worden ist. Für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit kommt es nur darauf an, ob zum Entscheidungszeitpunkt – gegenüber welchen Gläubigern auch immer – (unregulierte) Verbindlichkeiten offen aushaften. Die Befriedigung oder auch die Bescheinigung einer Stundungs- oder Ratenvereinbarung (nur) mit dem antragstellenden Gläubiger reichen sohin nicht aus, um das Vorliegen der von der Antragstellerin bescheinigten Zahlungsunfähigkeit zu entkräften.
Damit geht aber das Vorbringen der Schuldnerin in ihrem Rekurs, wonach sie die Antragsschuld nach Beschlussfassung durch das Erstgericht sogar überzahlt habe, ins Leere.
3.2. Auch die im Rekurs erstmals aufgestellten Behauptungen, dass die Schuldnerin die Raten laut Zahlungsplan gegenüber einer Gläubigerin regelmäßig zahle, vermögen – unabhängig vom Neuerungsverbot – dem Rekurs nicht zum Erfolg zu verhelfen. Fakt ist nämlich, dass auch ohne Berücksichtigung dieser Verbindlichkeiten zum Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz von der Schuldnerin in ihrem Rekurs zugestandene unregulierte Verbindlichkeiten bei der Antragstellerin in Höhe von zumindest EUR 2.460,06 aushafteten.
3.3. Zudem wird angemerkt, dass die Schuldnerin unberücksichtigt gelassen hat, dass – auch wenn sie laut eigenen Angaben keine Mitarbeiter mehr hat – bei Fortbetrieb des Unternehmens laufende Kosten zu begleichen sein werden. Eine diesbezügliche Aufstellung, welche die zu erwartenden (monatlichen) Einnahmen und Ausgaben gegenüberstellt und aufzeigt, wann und wie die rückständigen und (noch) laufenden Verbindlichkeiten (etwa Betriebskosten der Liegenschaften) getilgt werden, blieb sie schuldig. Die vom Insolvenzgericht anzustellende Prognose, ob die Bedienung sämtlicher Zahlungsverpflichtungen möglich scheint, ist mangels Vorlage eines entsprechenden Zahlenwerks nicht möglich. Ein solches ist auch aus dem Rekurs und den dortigen Beilagen nicht erschließbar.
3.4. Der Schuldnerin ist daher aufgrund der Aktenlage die Entkräftung der von der Antragstellerin bescheinigten Zahlungsunfähigkeit nicht gelungen und durfte das Erstgericht daher zu Recht zum Zeitpunkt seiner Beschlussfassung– schon allein aufgrund der damals offen aushaftenden Forderung der Antragstellerin – von ihrer Zahlungsunfähigkeit ausgehen. Auch nach der im Rekursverfahren gegebenen (und gemäß § 260 Abs 2 IO zu berücksichtigenden Bescheinigungslage ist daher von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz auszugehen.
3.5. Der Schuldnerin ist es daher – unabhängig vom hier aus dargestellten Gründen maßgeblichen Neuerungsverbot – auch im Rekursverfahren nicht gelungen, das Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit zu entkräften.
4.Weitere Voraussetzung für die Insolvenzeröffnung ist gemäß § 71 Abs 1 IO das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens. Ein solches liegt dann vor, wenn das Vermögen des Schuldners zumindest ausreicht, um die im Gerichtshofverfahren üblicherweise mit EUR 4.000,-- veranschlagten Anlaufkosten des Verfahrens bis zur Berichtstagsatzung zu decken. Das Vermögen muss weder sofort noch ohne Aufwand verwertbar sein (§ 71 Abs 2 zweiter Satz IO).
Das Erstgericht konnte – bereits aufgrund des teilweise unbelasteten Liegenschaftsvermögens – zu Recht auch vom Vorliegen dieser Voraussetzung ausgehen. Dies wird im Rekurs auch gar nicht in Zweifel gezogen.
5. Das Erstgericht hat somit frei von Rechtsirrtum den angefochtenen Insolvenzeröffnungsbeschluss gefasst.
Dem Rekurs war daher der Erfolg zu versagen.
6.Die Schuldnerin hat - ungeachtet der Erfolglosigkeit ihres Rechtsmittels - gemäß § 254 Abs 1 Z 1 IO die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.
7.Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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