Das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch die Senatspräsidentin Dr. in Kraschowetz-Kandolf als Vorsitzende, die Richter Mag. Reautschnig und Mag. Russegger sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Färber (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Zimmermann (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , Maschinenbautechniker, **, Deutschland, vertreten durch MMag. Dr. Florian Striessnig, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* C* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Manfred Harrer, Rechtsanwalt in Linz, wegen Kündigungsanfechtung , in eventu Feststellung des aufrechten Bestands eines Arbeitsverhältnisses (Streitwert: EUR 203.840,00), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 26. Juni 2025, GZ **-22, in der Hauptsache und im Kostenpunkt (Interesse: EUR 6.079,74) in nichtöffentlicher Sitzung 1. zu Recht erkannt und 2. beschlossen:
1. Der Berufung wird in der Hauptsache nicht Folge gegeben.
Ein Kostenersatz findet für die Berufung in der Hauptsache nicht statt.
Die Revision ist nichtnach § 502 Abs 1 ZPO zulässig .
2. Der Anfechtung im Kostenpunkt wird hingegen Folge gegeben.
Die angefochtene Kostenentscheidung wird dahin abgeändert , dass sie lautet:
„Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 6.079,75 (darin enthalten EUR 1.013,29 USt) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.“
Ein Kostenersatz findet auch für die Anfechtung im Kostenpunkt nicht statt.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war bei der Beklagten seit 21.1.2019 als Angestellter vollzeitbeschäftigt. Zwischen den Streitteilen wurde von Beginn an vereinbart, dass der Kläger in Form der Arbeitnehmerüberlassung in ** am Betriebsstandort der B* D* GmbH&Co KG im Bereich ** beschäftigt wird.
Der Kläger gilt als Spezialist im Bereich Fertigzerspanung und Endbearbeitung von Flugzeugteilen und wurde als solcher von der Beklagten angestellt.
Der Bereich, in dem der Kläger tätig war, entfiel, nachdem im Zuge der Corona-Krise und als Folge des Ukrainekriegs an die B* D* GmbH&Co KG keine Anfragen mehr gestellt wurden, endbearbeitete Flugzeugteile zu liefern. Gründe für die ausbleibende Nachfrage liegen unter anderem darin, dass ein großer russischer Schmiedelieferant aufgrund der Wirtschaftssanktionen ausfiel, weshalb in Europa und Nordamerika die Nachfrage nach geschmiedeten bzw vorbearbeiteten anstelle von endbearbeiteten Bauteilen stieg. Die B* D* GmbH&Co KG stellte als Reaktion auf die Marktsituation ihre Tätigkeit im Bereich Endbearbeitung von Bauteilen ein. Es gibt keine Pläne seitens der B* D* GmbH&Co KG, innerhalb der nächsten 5 Jahre diese endbearbeiteten Teile wieder herzustellen.
Mit Schreiben vom 13.7.2020 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger die Kündigung des Dienstverhältnisses zum 28.2.2021 aus. Gegen diese Kündigung brachte der Kläger beim Landesgericht Leoben als Arbeits- und Sozialgericht eine Anfechtungsklage wegen Sozialwidrigkeit ein und begehrte die Rechtsunwirksamerklärung der Kündigung, wobei dem Klagebegehren mit Urteil vom 11.5.2022 entsprochen wurde. Dagegen erhob die Beklagte erfolgreich Berufung. Das Oberlandesgericht Graz hob das [Erst-]Urteil mit Beschluss vom 15.3.2023 auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung zurück. Mit Urteil vom 25.10.2023 sprach das Landesgericht Leoben als Arbeits- und Sozialgericht neuerlich die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung aus. Das Oberlandesgericht Graz verwarf mit Urteil vom 11.7.2024 die von der Beklagten dagegen erhobene Berufung wegen Nichtigkeit und gab der Berufung im Übrigen nicht Folge. Gegen das Berufungsurteil erhob die Beklagte außerordentliche Revision.
In Anbetracht der ersten, vom Kläger gerichtlich angefochtenen Kündigung vom 13.7.2020 wurde der Kläger von der Beklagten aufgefordert, seinen Resturlaub ab 22.12.2020 zu verbrauchen, und sodann ab 8.1.2021 unter Entgeltfortzahlung dienstfrei gestellt. Der Kläger nahm eine Ersatztätigkeit an und ist seit 1.12.2021 bei E* beschäftigt. Er teilte der Beklagten durch die Klagsvertretung am 29.7.2024 seine Arbeitsbereitschaft und seine Arbeitswilligkeit mit.
Die Parteienvertreter korrespondierten im Hinblick auf eine vergleichsweise Bereinigung, wobei der Kläger auf einem Arbeitsantritt bei der Beklagten, allenfalls unter einer einvernehmlichen Verwendungsänderung, insistierte. Auch der Geschäftsführer der B* D* GmbH&Co KG selbst unternahm ein ergebnisloses Vergleichsgespräch mit dem Kläger.
Mit Schreiben vom 15.11.2024 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger die verfahrensgegenständliche Eventualkündigung mit Wirkung zum 31.5.2025 aus:
„[…]
Wir sehen uns leider dazu veranlasst, das mit Ihnen aufgrund des anhängigen Gerichtsverfahrens noch bestehende Dienstverhältnis durch Kündigung aufzulösen. Unter Einhaltung der geltenden Kündigungsfristen und -termine endet Ihr Dienstverhältnis somit am 31.5.2025.
Diese Kündigung Ihres Dienstverhältnisses vom heutigen Tag wird ungeachtet der bereits ausgesprochenen Kündigung vom 13.7.2020 erklärt, für den Fall, dass diese erste, von Ihnen angefochtene Kündigung vom 13.7.2020 rechtskräftig im anhängigen Gerichtsverfahren (LG Leoben als ASG, F* ua) aufgehoben wird oder sich allenfalls als rechtsunwirksam erweist.
[…].“
Als die Beklagte mit Schreiben vom 15.11.2024 gegenüber dem Kläger die Eventualkündigung aussprach, war das Verfahren zu F* des Landesgerichts Leoben als Arbeits- und Sozialgericht noch nicht rechtskräftig abgeschlossen. Mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 5.12.2024 wurde die außerordentliche Revision der Beklagten zurückgewiesen und das Vorverfahren rechtskräftig beendet. Die Kündigung vom 13.7.2020 war somit rechts un wirksam.
Motiv für den Ausspruch der Eventualkündigung war, dass aus Sicht der Beklagten kein Bedarf für die Arbeitskraft des Klägers bestand, zumal der Kläger zu diesem Zeitpunkt auch bereits beinahe 4 Jahre nicht mehr für die Beklagte tätig war und das Geschäftsfeld der Fertigzerspanung eingestellt worden war. [A] Der Ausspruch der Eventualkündigung basierte nicht auf unsachlichen Gründen wie dem Religionsbekenntnis des Klägers, seiner politischen Einstellung, seiner sexuellen Orientierung oder Ähnlichem. Die Beklagte wollte den Kläger durch den Ausspruch der Eventualkündigung auch nicht schädigen.
Sie informierte den Betriebsrat am 16.10.2024 von der beabsichtigten Eventualkündigung des Klägers. Mit einstimmigem Beschluss vom 21.10.2024 stimmte der Angestelltenbetriebsrat der B* C* GmbH aufgrund der vorgelegten Informationen der Eventualkündigung zu. Die Beklagte informierte auch den Betriebsrat der B* D* GmbH&Co KG am Dienstort des Klägers in ** über die Kündigungsabsicht, wobei dieser Angestelltenbetriebsrat in seiner Sitzung vom 21.10.2024 seine Zustimmung, die einstimmig beschlossen wurde, aussprach. Der dortige Betriebsratsvorsitzende G* wusste, dass der Kläger in der Fertigzerspanung tätig war, dieses Geschäftsfeld eingestellt war und daher kein Bedarf mehr für die Arbeitskraft des Klägers bestand.
Die klagende Parteifocht die von der Beklagten mit Schreiben vom 15.11.2024 gegenüber dem Kläger zum 31.5.2025 ausgesprochene (Eventual-)Kündigung als sozialwidrig und wegen eines verpönten Motivs an. Zu Letzterem brachte sie zusammengefasst vor, der Kläger habe eine ursprüngliche Kündigung vom 13.7.2020 (zum 28.2.2021) gerichtlich angefochten, wobei im Vorverfahren die Rechtsunwirksamkeit dieser Kündigung ausgesprochen worden sei. Der Klagsvertreter habe der Beklagten die Arbeitsbereitschaft und -willigkeit des Klägers mitgeteilt. Wenn die Beklagte als Reaktion darauf, statt die Entscheidung im Vorverfahren zu akzeptieren und den arbeitsbereiten Kläger seine Arbeit wieder antreten zu lassen, das Arbeitsverhältnis „unter Ausspielung ihrer wirtschaftlichen Übermacht“ neuerlich kündige, liege darin ein verpöntes Motiv. Außerdem sei ein solches (im Sinn des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG) darin zu erblicken, dass der Kläger im Vorverfahren einen offenbar nicht unberechtigten und von der Beklagten bestrittenen Anspruch auf ununterbrochene Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses und auf Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit geltend gemacht habe, wobei die Eventualkündigung „mehr als glaubhaft“ auf diese Geltendmachung bzw auf das Obsiegen des Klägers im Vorverfahren zurückzuführen sei; die beklagte Partei könne nämlich „keine neuen Tatsachen anführen“, aus denen sich ein sachliches Kündigungsmotiv ableiten ließe.
Tatsächlich sei die Kündigung aber rechtsunwirksam erfolgt, weil
- der Eventualkündigung dieselben Kündigungserwägungen zugrunde lägen wie der ursprünglichen, vom Kläger angefochtenen Kündigung vom 13.7.2020, sodass insoweit „entschiedene Rechtssache“ vorliege;
- die dargestellten Kündigungsmotive nicht (nur) verpönt, sondern gänzlich unsachlich und damit (sogar) sittenwidrig im Sinn des § 879 ABGB seien;
- die Befristung des Dienstverhältnisses, mit welchem die Beklagte dem Kläger eine Beschäftigung bis zu seinem Pensionsantritt (mit Ende des Kalenderjahrs, in dem er das 67. Lebensjahr vollende,) garantiert habe, iVm der unsachlichen, (den Kläger) gröblich benachteiligenden vertraglich vorgesehenen Kündigungsmöglichkeit einer wirksamen Kündigung durch die Beklagte entgegenstehe und
- die (zustimmende) Stellungnahme des Betriebsrats zur Eventualkündigung scheinbar auf ein kollusives Zusammenwirken zwischen diesem und der Geschäftsführung (der Beklagten) zurückzuführen und daher unwirksam sei.
Dementsprechend begehrte die klagende Partei, die von der Beklagten gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 15.11.2024 ausgesprochene Kündigung des Dienstverhältnisses zum 31.5.2025 für rechtsunwirksam zu erklären, in eventu festzustellen, dass das Dienstverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten ungeachtet des von dieser mit Schreiben vom 15.11.2024 vorgenommenen Kündigungsausspruchs auch über den 31.5.2025 hinaus weiterhin aufrecht bestehe.
Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Zurück- in eventu Abweisung.
Die (Eventual-)Kündigung sei ungeachtet des befristeten Charakters des Dienstverhältnisses zulässig, weil im Dienstvertrag ausdrücklich die für beide Seiten bestehende Möglichkeit zur Auflösung des Vertrags unter Einhaltung einer 6-monatigen Frist vereinbart worden sei.
Eventualkündigungen wie die vorliegende seien nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich zulässig und stellten keine verpönten Motivkündigungen dar. Aufgrund des bereits seit 2020 anhängigen Gerichtsverfahrens (über die Anfechtung der ursprünglichen Kündigung vom 13.7.2020) sei die Beklagte zum Ausspruch der Eventualkündigung veranlasst worden, nachdem sie dem Kläger zwischenzeitig auch eine vergleichsweise Bereinigung angeboten habe.
Der zuständige Betriebsrat habe der Eventualkündigung vom 15.11.2024 ausdrücklich zugestimmt. Vorsorglich sei auch der Betriebsrat des (den Kläger) beschäftigenden Unternehmens B* D* GmbH&Co KG von der beabsichtigten Eventualkündigung verständigt worden; auch dieser habe dazu seine Zustimmung erteilt. Ein unsachliches oder kollusives Vorgehen liege in diesem Zusammenhang nicht vor. Daher könne die Eventualkündigung gemäß § 105 Abs 6 ArbVG jedenfalls nicht wegen Sozialwidrigkeit angefochten werden.
Wie auch dem Kläger bekannt sei, habe das Unternehmen (der Beklagten) nach der „Corona-Phase“ aus wirtschaftlichen Gründen vielfach umstrukturiert werden müssen. Jene Gesellschaft, bei welcher der Kläger ausschließlich tätig gewesen sei, habe das Spezial-Geschäftsfeld der „Fertigzerspanung“, in dem der Kläger als Spezialist hätte eingesetzt werden sollen, gänzlich aufgegeben. Der Kläger sei (dementsprechend) auch nach der ursprünglichen Kündigung bis dato dienstfrei gestellt worden. Vor dem Hintergrund des Ukraine-Kriegs gebe es kein Interesse (mehr) an Produkten aus der Fertigzerspanung. Unsachliche oder verpönte Motive für die Kündigung lägen (somit) nicht vor. Der Kläger sei im Übrigen mittlerweile seit langem in Deutschland in einem adäquaten Arbeitsverhältnis tätig.
Mit dem angefochtenen Urteil weist das Erstgericht sowohl das Haupt- als auch das Eventualbegehren ab (Punkt I.) und verpflichtet die klagende Partei zu einem Kostenersatz von EUR 12.159,49 (Punkt II.). Dabei geht es von dem auf den Seiten 4 bis 8 des angefochtenen Urteils festgestellten Sachverhalt aus, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, soweit er nicht ohnehin eingangs dieser Entscheidung auszugsweise wiedergegeben wurde. Diese Feststellungen werden mit der Berufung im kursiv dargestellten Umfang bekämpft.
Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung gelangt das Erstgericht zusammengefasst zum Ergebnis, die Einmaligkeitswirkung der materiellen Rechtskraft der im Vorverfahren ergangenen Entscheidungen stehe der vorliegenden Anfechtung der Eventualkündigung vom 15.11.2024 nicht (als Prozesshindernis) entgegen.
Die Beklagte habe sowohl „ihren“ als auch den Betriebsrat der B* D* GmbH&Co KG, wo der Kläger tatsächlich beschäftigt gewesen sei, und damit in jedem Fall den „zuständigen“ Betriebsrat von der beabsichtigten (Eventual-)Kündigung in Kenntnis gesetzt. Die Betriebsräte hätten der Kündigung rechtswirksam zugestimmt, da sich keine Anhaltspunkte für kollusives Verhalten ergeben hätten. Demnach könne der Kläger die Kündigung gemäß § 105 Abs 6 ArbVG nicht wegen Sozialwidrigkeit anfechten.
Eine Eventualkündigung der Arbeitgeberin für den Fall, dass der Arbeitnehmer mit einer Kündigungsanfechtungsklage erfolgreich sei, stelle eine aufschiebend bedingte Kündigungserklärung dar, die nach ständiger Rechtsprechung zulässig sei. Gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG könne eine rechtswirksame Kündigung angefochten werden, wenn sie erfolgt sei, weil der Arbeitnehmer offenbar nicht unberechtigt von der Arbeitgeberin infrage gestellte Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend mache. Das Bestreben eines Arbeitnehmers, nicht gekündigt zu werden, stelle aber angesichts der im österreichischen Arbeitsrecht geltenden Kündigungsfreiheit keinen durch § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG geschützten Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis dar. Außerdem habe die Beklagte mit der Eventualkündigung nur an ihrer Absicht festgehalten, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu beenden, und keinen offenbar nicht unberechtigt geltend gemachten Anspruch des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis infrage gestellt. Ihr Motiv für die Eventualkündigung sei somit kein verpöntes im Sinn der genannten Bestimmung.
Der Beweggrund für die Eventualkündigung sei auch weder gänzlich unsachlich und insbesondere aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes zu missbilligen noch schikanös und daher auch nicht sittenwidrig gemäß § 879 ABGB.
Im konkreten Fall sei die Kündigung trotz des befristet abgeschlossenen Arbeitsvertrags zulässig gewesen, weil die Parteien eine Kündigungsmöglichkeit wirksam vereinbart hätten.
Daraus folge insgesamt die Abweisung des Klagebegehrens.
Die Kostenentscheidung stütze sich auf § 41 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG. Die Einwendungen der klagenden Partei gegen das Kostenverzeichnis der beklagten Partei seien verspätet erhoben worden und daher nicht zu berücksichtigen. Unabhängig davon wahrzunehmende offenbare Unrichtigkeiten hafteten dem Kostenverzeichnis nicht an. Dieses habe daher (mit Kosten in der verzeichneten Höhe von EUR 12.159,49 brutto) der Kostenentscheidung zugrunde gelegt werden können.
(Nur) gegen die Abweisung des Hauptbegehrens (Kündigungsanfechtung) richtet sich die aus den Anfechtungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Berufung der klagenden Partei mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinn einer Rechtsunwirksamerklärung der Kündigung des Dienstverhältnisses vom 15.11.2024 (zum 31.5.2025) abzuändern; hilfsweise stellt sie ein Aufhebungsbegehren. Darüber hinaus ficht die klagende Partei auch die Kostenentscheidung laut Punkt II. des bekämpften Urteils an und begehrt deren Abänderung im Sinn einer Reduktion ihrer Kostenersatzpflicht auf EUR 6.079,75 (brutto), in eventu deren Aufhebung und die Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen (Kosten-)Entscheidung.
Die beklagte Partei tritt der Anfechtung sowohl in der Hauptsache als auch im Kostenpunkt mit einer Rechtsmittelbeantwortung entgegen und beantragt, dieser keine Folge zu geben.
Die Berufung in der Hauptsache, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt ; der Anfechtung im Kostenpunkt kommt hingegen Berechtigung zu.
Zur Hauptsache:
Mit der Beweisrüge bekämpft der Berufungswerber die oben kursiv dargestellte Sachverhaltsannahme [A] zum Motiv für die Eventualkündigung und begehrt ersatzweise festzustellen, dieses sei (einzig) darin gelegen, dass er die erste Kündigung im Vorverfahren erfolgreich angefochten und am 29.7.2024 seine Arbeitsbereitschaft und -willigkeit bekannt gegeben habe.
Das Erstgericht stützt die beanstandete Feststellung auf die-von ihm für glaubhaft und nachvollziehbar gehaltenen-Aussagen der Zeugen Dipl.-Ing. Dr. H* sowie Mag. I* und führt dazu im Rahmen seiner fundierten Beweiswürdigung noch aus, das festgestellte Kündigungsmotiv des mangelnden Bedarfs für die Arbeitskraft des Klägers aufgrund der Einstellung des Geschäftsfelds „Fertigzerspanung“ ergebe sich auch aus der Tatsache, dass der Kläger seit Jänner 2021 dienstfrei gestellt sei und somit beinahe 4 Jahre vor dem Ausspruch der Eventualkündigung faktisch keinerlei Tätigkeit bei der Beklagten mehr verrichtet habe.
Dem hält die Berufung zunächst entgegen, der Umstand, dass es für den Kläger bei der Beklagten „angeblich“ keine Arbeit mehr gegeben habe, sei zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Eventualkündigung „nichts Neues“ gewesen, sondern vielmehr bereits im Herbst 2020 im Vorverfahren behauptet worden.
Dies schließt aber nicht aus, sondern legt vielmehr nahe, dass die Beklagte die Eventualkündigung-wie vom Erstgericht festgestellt-erneut aus dem selbenGrund aussprach, nur diesmal unter der geänderten Voraussetzung einer Zustimmung des Betriebsrats, womit gemäß § 105 Abs 6 ArbVG die Möglichkeit einer Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit, mit welcher der Kläger im Vorverfahren erfolgreich war, wegfiel. Dass einem Gekündigten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und die Weiterarbeit „verwehrt werden soll“, ist jeder Kündigung immanent. Daraus lässt sich jedenfalls kein verpöntes Kündigungsmotiv ableiten.
Wenn der Berufungswerber darauf hinweist, es sei unerfindlich, wie sich die von den beiden Zeugen „nachgeschobene“ Ukraine-Krise, die erst 2022 aufgekommen sei, auf eine „sowieso aufgelöste“ Betriebsabteilung habe auswirken können, ist ein Zusammenhang mit der bekämpften Sachverhaltsannahme nicht ersichtlich, zumal auch unbekämpft feststeht dass der Bereich, in dem der Kläger tätig war, entfiel, nachdem im Zuge der Corona-Krise und als Folge des Ukrainekriegs an die B* D* GmbH&Co KG keine Anfragen mehr gestellt wurden, endbearbeitete Flugzeugteile zu liefern (Urteil, Seite 5). Diese Feststellung spricht auch nicht dagegen (sondern vielmehr dafür), dass bereits im Herbst 2020 - also „im Zuge der Corona-Krise“-und umso mehr zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Eventualkündigung mit Schreiben vom 15.11.2024 infolge Einstellung des Geschäftsfelds der Fertigzerspanung kein Bedarf mehr für die Arbeitskraft des Klägers bestand.
Soweit der Zeuge Dipl.-Ing. Dr. H* aussagte, die Eventualkündigung sei deshalb erst im Herbst 2024 ausgesprochen worden, weil ein Verfahren anhängig gewesen sei, welches er zunächst habe abwarten wollen, und der Zeuge Mag. I* meinte, die Beklagte hätte die „zweite Kündigung“ aussprechen müssen, weil das „erste Verfahren“ zur Unwirksamkeit der Kündigung (gemeint: vom 13.7.2020) geführt habe, ergibt sich auch daraus lediglich, dass die Beklagte zunächst abwarten wollte, ob die von ihr ursprünglich erklärte Vertragsauflösung für rechtsunwirksam erklärt wird, weil sie sich andernfalls (naturgemäß) die Eventualkündigung erspart hätte. Insoweit hatten der Ausgang des Vorverfahrens bzw allenfalls bereits die Erfolgschancen, die sich die Beklagte in diesem Zusammenhang ausrechnen durfte, selbstverständlich Relevanz für die Frage, ob und wann eventualiter eine weitere Kündigung erklärt wird. Dies ist aber nicht gleichzusetzen mit dem Beweggrund also dem Motiv für diese, welches durchaus dasselbe geblieben sein konnte, wie im Fall der Kündigung vom 13.7.2020. Dies bestätigte etwa auch der Zeuge Mag. I* mit seiner Aussage, das erste Verfahren habe zur Unwirksamkeit der (ursprünglichen) Kündigung geführt, und „wir haben dann gesagt, wir können ihn [den Kläger] nicht einsetzen , wir müssen die zweite Kündigung aussprechen“ (Protokoll vom 26.6.2025, Seite 4).
Der Umstand, dass die Eventualkündigung nicht in zeitlicher Nähe zum Beginn der Ukraine-Krise erfolgte, lässt sich zwanglos damit erklären, dass nach dem festgestellten Sachverhalt jener Bereich, in dem der Kläger tätig war, bereits „im Zuge der Corona-Krise entfiel“, sodass die Beklagte schon zum Zeitpunkt der Kündigung vom 13.7.2020 keinen Bedarf mehr für die Arbeitskraft des Klägers sah, wobei sie jedoch vor dem Ausspruch der Eventualkündigung zunächst den Verlauf des Vorverfahrens abwarten wollte. In diesem Zusammenhang ist noch zu bedenken, dass vor allem angesichts einer Kündigungsfrist von 6 Monaten auch ein bevorstehender Wegfall jenes „Tätigkeitsbereichs“, für welchen der Kläger als Spezialist angestellt wurde, nämlich der Fertigzerspanung und Endbearbeitung von Flugzeugteilen, ein plausibles Kündigungsmotiv darstellt. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Eventualkündigung auch nicht in (enger) zeitlicher Nähe zum Urteil des Berufungsgerichts im Vorverfahren vom 11.7.2024 oder zur „Arbeitsbereitschaftserklärung“ des Klägers vom 29.7.2024 erfolgte, sondern zumindest dreieinhalb Monate später.
Zusammengefasst gelingt es dem Berufungswerber nicht, Zweifel an der schlüssigen Beweiswürdigung des Erstgerichts zur bekämpften Feststellung zu wecken, und zwar selbst dann nicht, wenn man berücksichtigt, dass die klagende Partei gemäß § 105 Abs 5 ArbVG das von ihr behauptete verwerfliche Motiv für die Eventualkündigung lediglich glaubhaft zu machen und in diesem Fall die beklagte Partei ein anderes (sachliches) Kündigungsmotiv als wahrscheinlicher darzustellen hatte. Es fanden sich nämlich, worauf das Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung zutreffend hinweist, bereits keinerlei Anhaltspunkte für unsachliche Gründe der (Eventual-)Kündigung des Klägers. Jedenfalls aber gelang der beklagten Partei die Glaubhaftmachung des fehlenden Bedarfs an der Arbeitskraft des Klägers als wahrscheinlicheres Kündigungsmotiv.
Die Beweisrüge bleibt daher erfolglos.
Mit der Rechtsrügebeanstandet der Berufungswerber die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts lediglich insoweit, als dieses ein verpöntes Kündigungsmotiv im Sinn des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG verneint-und deshalb zur Abweisung des Hauptbegehrens gelangt.
Wenn die Berufung zunächst darauf hinweist, es gehe aus den Feststellungen nicht ausdrücklich hervor, seit welchem Zeitpunkt die Beklagte meinte, keinen Bedarf mehr für die Arbeitskraft des Klägers zu haben, und damit allenfalls einen sekundären Feststellungsmangel behauptet, liegt ein solcher schon deshalb nicht vor, weil zur Beurteilung des Kündigungsmotivs eine Sachverhaltsannahme dazu genügt, worin dieses lag. Seit wann der das Motiv bildende Umstand vorlag, kann allenfalls für die Beweiswürdigung relevant sein, nicht aber für die rechtliche Beurteilung. Aus dem vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalt ist aber auch hinreichend deutlich abzuleiten, dass die Beklagte bereits zum Zeitpunkt des Ausspruchs der ersten Kündigung mit Schreiben vom 13.7.2020 (künftig) keinen Bedarf mehr für die Arbeitskraft des Klägers sah-worauf im Übrigen selbst die Berufung hinweist-, weil der Tätigkeitsbereich, für den dieser als Spezialist angestellt worden war, schon „im Zuge der Corona-Krise“ entfiel. Was daraus in beweiswürdigender Hinsicht für das Motiv der Eventualkündigung abgeleitet werden kann, wurde bereits bei der Behandlung der Beweisrüge dargestellt. Auf die dortigen Ausführungen kann auch verwiesen werden, soweit die Rechtsrüge (weitere) beweiswürdigende Überlegungen enthält. Dies gilt konkret auch für das Argument, der behauptete fehlende Bedarf an der Arbeitskraft des Klägers sei bereits Streitgegenstand des Vorverfahrens gewesen, sodass sich insoweit zwischen der ersten und der Eventualkündigung keine Änderung ergeben habe.
Wenn der Berufungswerber ausführt, ausschlaggebender Beweggrund für die Eventualkündigung könne (somit) nur seine erfolgreiche Kündigungsanfechtung im Vorverfahren gewesen sein, geht er nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, sodass die Rechtsrüge insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt wird(RS0043312 [T14]; RS0043480 [T2, T11, T21]; RS0043603) .
Soweit die Berufung argumentiert, der Kläger habe im Vorverfahren offenbar nicht unberechtigt einen von der Beklagten als Arbeitgeberin bestrittenen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis, nämlich jenen auf Fortsetzung desselben samt Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit geltend gemacht, was-entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts-sehr wohl den Tatbestand einer verpönten Motivkündigung gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG erfüllen könne, ist ihr zunächst die nach wie vor aktuelle, von dieser Rechtsmeinung abweichende höchstgerichtliche Judikatur entgegenzuhalten, wonach das Bestreben eines Arbeitnehmers, nicht gekündigt zu werden, angesichts der im österreichischen Arbeitsrecht geltenden Kündigungsfreiheit keinen durch § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG geschützten Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis darstellt(RS0128404; 9 ObA 67/24d) .
Einer Auseinandersetzung mit den vom Berufungswerber zitierten, diese Judikatur (angeblich) kritisierenden Lehrmeinungen bedarf es schon deshalb nicht, weil das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines bestimmten (Kündigungs-)Motivs keine Rechts-, sondern eine Sachverhaltsfrage ist(Trost/Mathy in Jabornegg/Resch/Kammler, ArbVG § 105 Rz 189 [Stand 1.10.2024, rdb.at] mwN).Das Erstgericht stellt aber als (sachlichen) Beweggrund für die Eventualkündigung den fehlenden Bedarf der Beklagten für die Arbeitskraft des Klägers (infolge Einstellung des Geschäftsfelds der Fertigzerspanung) fest, weshalb sich die Frage, ob das von der klagenden Partei behauptete Motiv für die zweite Kündigung überhaupt unter § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG subsumiert werden kann, gar nicht stellt (8 ObA 67/03s Punkt 2.) .
Wenn der Berufungswerber aus der Entscheidung (richtig:) 8 Ob A 14/18 v offenbar ableitet, der Oberste Gerichtshof sehe eine auf denselben (sachlichen) Grund wie die ursprüngliche Kündigung gestützte Eventualkündigung nur dann als gerechtfertigt an, wenn es dazwischen zu einer Änderung der Verhältnisse gekommen sei, genügt der Hinweis, dass das Höchstgericht in der genannten Entscheidung im Umstand, dass der Betriebsrat der Eventualkündigung-anders als im Fall der ersten Kündigung-zustimmte, eine solche Änderung erblickte. Außerdem liegt darin erkennbar (vgl die Formulierungen: „Im Übrigen …“ und „Schon in Anbetracht …“) eine Hilfsbegründung für das Nichtvorliegen eines zu missbilligenden Motivs gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG in Ergänzung zur primären Begründung, die Beurteilung des (dortigen) Berufungsgerichts, eine Eventualkündigung (nur) in Reaktion auf die Anfechtung einer ersten Kündigung sei kein verpöntes Motiv im Sinn der genannten Bestimmung, stehe mit der (zu 8 ObA 63/12s begründeten) Judikatur des Obersten Gerichtshofs im Einklang.
Der Vorwurf, die Beklagte habe durch die „Erwirkung“ einer Zustimmung des Betriebsrats zur Eventualkündigung den „Sinn des Vorverfahrens samt der erfolgreichen Kündigungsanfechtung“ ausgehöhlt, geht schon deshalb ins Leere, weil § 105 Abs 6 ArbVG die Möglichkeit einer Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit im Fall einer Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung ausdrücklich ausschließt. Für die vom Berufungswerber beanstandete „Vorgehensweise“ der Beklagten besteht somit eine gesetzliche Grundlage.
Daher bleibt auch die Rechtsrüge und mit ihr die Berufung in der Hauptsache insgesamt erfolglos.
Zur Anfechtung im Kostenpunkt:
Der Einwand der klagenden Partei, soweit sich ihr Begehren auf eine (unzulässige) Motivkündigung nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG und auf Sozialwidrigkeit nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG gestützt habe (Hauptbegehren), handle es sich um eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit nach § 50 Abs 2 ASGG, weshalb insoweit gemäß § 58 Abs 1 ASGG erst im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof eine Kostenersatzpflicht bestehe, erweist sich im Ergebnis als berechtigt.
Das Fehlen einer Kostenersatzpflicht in erster und zweiter Instanz gilt insbesondere auch für Anfechtungen nach den §§ 105 ff ArbVG, wogegen für Verfahren auf Feststellung eines aufrechten Arbeitsverhältnisses als Folge einer unwirksamen Auflösung oder auch im Zusammenhang mit einer Verletzung des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens ein wechselseitiger Kostenersatz nicht ausgeschlossen ist (Neumayr in Neumayr/Reissner, ZellKomm 4§ 58 ASGG Rz 2 [Stand 1.4.2025, rdb.at] mwN; Köck in Köck/Sonntag, ASGG § 58 Rz 60). In letzterem Fall richtet sich der Kostenersatz nach den Regeln der §§ 40 ff ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG (vgl Obermaier, Kostenhandbuch 4 Rz 1.472 [Stand 8.1.2024, rdb.at]) .
Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die Parteien ihre im Zusammenhang mit dem Hauptbegehren auf Rechtsunwirksamerklärung der Kündigung stehenden Verfahrenskosten erster und zweiter Instanz selbst zu tragen haben, während für den Aufwand hinsichtlich des Eventualbegehrens auf Feststellung eines aufrechten Dienstverhältnisses grundsätzlich eine Kostenersatzpflicht nach dem Verhältnis des Obsiegens besteht.
Wie die klagende Partei in der Kostenrüge zutreffend ausführt, ist im Fall von (mehreren) Begehren, die auf Anspruchsgrundlagen mit unterschiedlichen Kostenfolgen gestützt werden, am Ende des Verfahrens zu beurteilen bzw quotenmäßig zu schätzen, welche „Verfahrensanteile“ sich auf die Grundlagen mit Kostenersatzanspruch bezogen; die Kosten sind dann entsprechend dieser Quote zuzuerkennen. Ein Eventualbegehren ist dabei (nur) insoweit beachtlich, als seine Behandlung nicht aus prozessualen Gründen unterblieb (Obermaier aaO Rz 1.473) .
Wenn die klagende Partei meint, mangels näherer Abgrenzbarkeit sei davon auszugehen, dass die Hälfte des Verfahrensaufwands (erster Instanz) auf das betriebsverfassungsrechtliche Anfechtungsbegehren (Hauptbegehren) entfallen sei, für welches keine Kostenersatzpflicht bestehe, erscheint dies im konkreten Fall im Hinblick auf einen geschätzt ungefähr gleich hohen Aufwand im Zusammenhang mit dem kostenneutralen (Haupt-)Begehren einerseits und dem kostenpflichtigen (Eventual-)Begehren andererseits sachgerecht (vgl auch 8 ObA 11/01b) . Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, dass das Kündigungsmotiv für beide Begehren relevant war(vgl auch Köck in Köck/Sonntag, ASGG § 58 Rz 5) .
Die angefochtene Kostenentscheidung war daher in Stattgebung der Kostenrüge dahin abzuändern, dass der vollständig unterlegene Kläger der Beklagten nur die Hälfte der Prozesskosten, nämlich jenen Teil, die auf das kostenpflichtige Eventualbegehren entfiel, zu ersetzen hat.
Die Kostenentscheidung für die Berufung in der Hauptsache stützt sich auf § 58 Abs 1 iVm § 50 Abs 2 ASGG, da deren Gegenstand nur (mehr) die Kündigungsanfechtung aus einem verpönten Motiv, somit eine Streitigkeit aus der Betriebsverfassung war, für die auch im zweitinstanzlichen Verfahren kein Kostenersatz vorgesehen ist.
Ungeachtet der Frage, ob die mit der Berufung in der Hauptsache verbundene Anfechtung im Kostenpunkt und deren Beantwortung überhaupt gesondert zu entlohnen sind(dagegen etwa RS0087844 [T3]) , steht der klagenden Partei für die (wenngleich erfolgreiche) Kostenrüge schon deshalb kein Kostenersatzanspruch zu, weil sich dieser auch im (Kosten-)Rekursverfahren bzw im Verfahren über die Anfechtung im Kostenpunkt zunächst nach der Art jenes Verfahrens richtet, in dem die Kostenanfechtung erfolgte (Obermaier aaO Rz 1.92; vgl auch Köck aaO Rz 5). Die Kostenrüge macht geltend, dass der Kläger zu Unrecht zum Ersatz (auch) des auf das kostenneutrale Hauptbegehren entfallenden Kostenanteils verpflichtet worden sei, und bezieht sich damit ausschließlich auf dieses, weshalb auch für die Anfechtung im Kostenpunkt gemäß § 58 Abs 1 iVm § 50 Abs 2 ASGG kein Kostenersatz gebührt.
Über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfragen von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO waren nicht zu lösen, weshalb keine Veranlassung bestand, die ordentliche Revision in der Hauptsache zuzulassen. Das Berufungsgericht orientierte sich an gesichert erscheinender höchstgerichtlicher Judikatur.
Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses im Kostenpunkt folgt aus § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
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