Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch den Richter Mag. Tanczos (Vorsitz) und die Richterinnen Dr in . Steindl-Neumayr und Mag a . Binder in der Rechtssache des Klägers A* , **, vertreten durch Dr. Bertram Grass und Mag. Christoph Dorner, Rechtsanwälte in Bregenz, gegen den Beklagten B* , geboren am **, **, vertreten durch die Graf Isola Rechtsanwälte GmbH in Graz, wegen EUR 196.701,00 sA, über den Rekurs des Beklagten gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 24. Februar 2025, **-9, beschlossen:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben .
Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
BEGRÜNDUNG:
Das der Klage stattgebende Versäumungsurteil des Erstgerichts vom 31. Jänner 2025 wurde dem Beklagten durch Hinterlegung zugestellt: Am 4. Februar 2025 wurde die Hinterlegungsverständigung in die Abgabeeinrichtung der Abgabestelle des Beklagten ** eingelegt. Sie enthielt die Verständigung, dass das Dokument von 5. Februar 2025 bis 24. Februar 2025 in der Postgeschäftsstelle ** abholbereit ist (aktenkundige Zustellungsbeurkundung durch den Zusteller mit der Personalnummer **). Am 17. Februar 2025 wurde dem Beklagten dort das Dokument ausgefolgt.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den am 21. Februar 2025 gegen das Versäumungsurteil erhobenen Widerspruch des Beklagten mit der Begründung als verspätet zurück, die 14tägige Widerspruchsfrist gemäß § 397a Abs 2 ZPO sei abgelaufen, weil ihm das Versäumungsurteil am 5. Februar 2025 zugestellt worden sei.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Beklagten aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag „auszusprechen, dass der Widerspruch vom 21. Februar 2025 rechtzeitig war“, in eventu ihn aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Aufhebungsantrag des Rekurses ist berechtigt.
1. Der Beklagte behauptet (erstmals) im Rekurs, er habe sich von 3. Februar 2025 bis 15. Februar 2025 durchgehend in der Ukraine aufgehalten und er sei am Samstag, 15. Februar 2025, an die Abgabestelle ** zurückgekehrt. Zum erstmöglichen Zeitpunkt – am Montag, 17. Februar 2025, – habe er das Dokument behoben. Da somit die 14 tägige Frist für den Widerspruch gegen das Versäumungsurteil am 17. Februar 2025 begonnen habe, sei der am 21. Februar 2025 erhobene Widerspruch rechtzeitig gewesen.
2. Die Zustellnormen sind zwingendes Recht; das Gericht hat ihre Einhaltung von Amts wegen zu überprüfen (3 Ob 119/21d; RIS-Justiz RS0036440). Der vom Zusteller gemäß § 22 Abs 1 ZustG ausgestellte Zustellnachweis macht zwar als öffentliche Urkunde zunächst vollen Beweis darüber, dass die darin beurkundeten Zustellvorgänge eingehalten wurden, doch der Gegenbeweis ist zulässig (3 Ob 119/21d; RIS-Justiz RS0040471). Diesen Gegenbeweis kann der Beklagte auch noch im Rekurs antreten, weil Behauptungen und Beweisanbote zu von Amts wegen zu beantwortenden Zustellfragen – hier zum Zeitpunkt der (wirksamen) Zustellung – nicht gegen das Neuerungsverbot verstoßen (3 Ob 119/21d, 7 Ob 154/01z; RIS-Justiz RS0108589).
3. Sollte sich im erstgerichtlichen Bescheinigungsverfahren herausstellen, dass der Beklagte im beurkundeten Zustellzeitpunkt am 5. Februar 2025 (§ 17 Abs 3 Satz 2 ZustG) von der Abgabestelle abwesend war und dass er erst am Samstag, 15. Februar 2025, an die Abgabestelle zurückkehrte, wäre die Zustellung gemäß § 17 Abs 3 Satz 3 letzter Halbsatz ZustG an jenem innerhalb der Abholfrist gelegenen Tag wirksam geworden, an dem er die hinterlegte Sendung nach seiner Rückkehr an die Abgabestelle beheben konnte (RIS-Justiz RS0083966, RS0127768). Es soll ihm nämlich ab dem Datum der Abholmöglichkeit der gleiche Zeitraum für seine Reaktion offen stehen wie einem Empfänger, für den die Sendung von vornherein wirksam hinterlegt wurde (8 Ob 31/15i, 8 Ob 27/12x). Die in dieser Norm angeordnete Zustellwirkung bedeutet, dass in diesem (vom Beklagten behaupteten) Fall die Widerspruchsfrist mit jenem Tag in Gang gesetzt wurde, an dem nach Rückkehr des Beklagten an die Abgabestelle die Abholung des Schriftstücks möglich war (8 Ob 12/12s).
4. Ausgehend vom vorliegenden unbedenklichen Zustellnachweis wird das Erstgericht daher im fortgesetzten Verfahren mit dem Beklagten den ihm gemäß § 292 ZPO offen stehenden „Gegenbeweis“ aufzunehmen (6 Ob 93/09h) und im Rahmen seiner amtswegigenZustellüberprüfung zu beurteilen haben, ob die vom Beklagten angebotenen Bescheinigungsmittel für eine abschließende Beurteilung ausreichen (6 Ob 79/20s).
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 Satz 3 ZPO.
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