Das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch die Senatspräsidentin Mag a . Fabsits als Vorsitzende und die Richterinnen Mag a . Gassner und Dr in . Meier sowie die fachkundigen Laienrichter Färber (Arbeitgeber) und Zimmermann (Arbeitnehmer) als weitere Senatsmitglieder in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , **, im Berufungsverfahren vertreten durch Dr. Christian Puchner, Mag. Martin Streitmayer, Rechtsanwälte in Leoben, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, pA Landesstelle B*, **, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 16. Oktober 2024, GZ **-15, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Sozialrechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger kann die Voraussetzungen für die Schwerarbeitspension zum Stichtag 1. November 2032 erfüllen, wenn ab 1. November 2023 noch weitere 108 Versicherungsmonate erworben werden und in den letzten 240 Kalendermonaten vor dem Stichtag mindestens 120 Schwerarbeitsmonate nachgewiesen werden können. Stichtag für den Feststellungszeitraum ist der 1. November 2012.
Der Kläger war im Feststellungszeitraum beim LKH C* Standort ** für den Dienstgeber D* als diplomierter Gesundheits- und Krankenpfleger im Bereich Intensivpflege beschäftigt. Das Dienstverhältnis ist aufrecht. Der Kläger verbringt mehrere Stunden täglich mit Organisations- und Kontrolltätigkeiten, insbesondere der Pflegeplanung und deren Durchführung, Bewerkstelligen der Dienstübergaben, Administration von Zugängen/Transfers, Vertretungstätigkeiten und dem Notfallmanagement ua. Er ist auch mit der Einschulung von neuen Mitarbeitern betraut. Im Zuge seiner Tätigkeit betreut der Kläger überwiegend Patienten, für die ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand mindestens entsprechend der Pflegestufe 5 besteht. Dabei verrichtet er insb täglich die Körperpflege inklusive Lagewechsel und Wechsel der Bettwäsche, unterstützt die Patienten beim Essen und Trinken, verabreicht Sondennahrung, bewerkstelligt die Mobilisation, unterstützt bei der Ausscheidung und sorgt für die Pflege von Blasenkathetern. Er ist befasst mit der Zubereitung von Infusionen, der Verabreichung von Medikamenten und Dokumentation auf der Fieberkurve etc. Er überwacht Intensivpatienten und führt Suchtgiftkontrollen durch. Transport- und Hebehilfen werden verwendet (zB Mobilisationssessel, Intensivpflegebett, und andere).
Der Kläger hat ein Beschäftigungsausmaß von 34 Wochenstunden und leistet Schicht- bzw Wechseldienst. Die Dienstzeiten sind von 06:00 bis 18:30 Uhr bzw 18:00 bis 06:30 Uhr, dies einschließlich einer 30-minütigen Pause. Pro Nachtdienst werden dem Kläger zwei Stunden Arbeitszeitguthaben gewährt, zusätzlich stehen ihm 5 Stunden Freizeit, tituliert als Gefahrenabgeltung zu, die im nachfolgenden Monat als Zeitausgleich konsumiert werden und die Sollarbeitszeit reduzieren.
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger im Feststellungszeitraum an zumindest 15 Tagen pro Monat gearbeitet hat bzw zumindest sechs Nachtdienste verrichtet hat.
Mit Bescheid vom 19. März 2024 stellte die beklagte Pensionsversicherungsanstalt von den insgesamt 432 nachgewiesenen Versicherungsmonaten die in den Zeiträumen vom 1. Mai 2013 bis 30. Juni 2013, vom 1. November 2013 bis 31. Jänner 2014, vom 1. April 2014 bis 30. April 2014, vom 1. Juni 2014 bis 31. August 2014, vom 1. Mai 2015 bis 30. Juni 2015, vom 1. August 2015 bis 31. Oktober 2015, vom 1. Dezember 2015 bis 31. Jänner 2016, vom 1. Juni 2016 bis 31. Juli 2016, vom 1. Dezember 2016 bis 31. Jänner 2017, vom 1. März 2017 bis 30. April 2017, vom 1. Juni 2017 bis 31. Juli 2017, vom 1. Dezember 2017 bis 31. Jänner 2018, vom 1. September 2018 bis 30. September 2018 und vom 1. Dezember 2020 bis 31. Dezember 2020 erworbenen 28 Versicherungsmonate als Schwerarbeitsmonate fest und lehnte die Anerkennung weiterer Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 1. November 2012 bis 31. Oktober 2023 (mit Unterbrechung) ab.
Dagegen richtet sich die vorliegende Klagemit dem Begehren, es werde der Beklagten gegenüber festgestellt, dass der Kläger im Zeitraum vom 1. November 2012 bis 31. Dezember 2023 (mit Unterbrechungen) Schwerarbeit im Sinne der Schwerarbeitsverordnung (in Folge auch: SchwerarbeitsV) verrichtet hat. Das ursprünglich auf Feststellung von Schwerarbeitszeiten nach § 1 Abs 1 Z 1 und Z 4 SchwerarbeitsV gerichtete Klagebegehren zog der Kläger in der mündlichen Streitverhandlung vom 16. Oktober 2024 zurück (ON 13, Seite 2). Aufrecht hielt er sein Begehren, Schwerarbeitszeiten nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV iVm § 4 Abs 4 APG festzustellen. Begründend führt er dazu aus, er sei im klagsgegenständlichen Zeitraum als diplomierte Intensivpflegekraft am LKH C* in der Anästhesie bzw Intensivstation tätig gewesen. Im Zuge seiner Tätigkeit habe er regelmäßig Nachtdienste in der Zeit zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr (ohne Arbeitsbereitschaft) erbracht. Er sei für die Betreuung von schwerstkranken Patienten zuständig gewesen. Eine Auswertung der Arbeitszeiten habe ergeben, dass nicht genügend Monate mit zumindest 15 Arbeitstagen oder zumindest sechs Nachtdiensten vorlägen. Die diesbezüglichen gesetzlichen Vorgaben könnten daher nicht erfüllt werden. Dazu sei jedoch festzuhalten, dass seitens des Arbeitgebers zusätzlich 15 Stunden als Gefahrenausgleich gewährt würden. Unter Berücksichtigung der Ausgleichsstunden wären die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV sehr wohl erfüllt.
Die Beklagte bestreitet und hält diesem Vorbringen im Wesentlichen entgegen, Voraussetzung für die Feststellung von Schwerarbeitszeiten nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV sei ein Mindestmaß von 15 Tagen im Kalendermonat.
Mit dem angefochtenen Urteil stellt das Erstgericht die Monate Mai, Juni, November, Dezember 2013, Jänner, April, Juni, Juli, August 2014, Mai, Juni, August, September, Oktober und Dezember 2015, Jänner, Juni, Juli, Dezember 2016, Jänner, März, April, Juni, Juli, Dezember 2017, Jänner, September 2018 sowie Dezember 2020 als Schwerarbeitszeiten fest (Bescheidwiederholung) und weist das Klagebegehren auf Feststellung darüber hinausgehender Schwerarbeitszeiten im Zeitraum 1. November 2012 bis 31. Oktober 2023 ab. Aus dem eingangs dargestellten, soweit in Kursivschrift wiedergegeben, strittigen Sachverhalt folgert es rechtlich, für die Ermittlung von Schwerarbeitsmonaten nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV sei maßgeblich, ob eine Schwerarbeit darstellende Tätigkeit in dem Mindestmaß von 15 Tagen im Kalendermonat tatsächlich ausgeübt worden sei. Jeder Tag, an dem eine entsprechende Tätigkeit verrichtet werde, zähle als Tag im Sinne des § 4 SchwerarbeitsV. Eine Übertragung von über acht Stunden hinausgehenden Arbeitszeiten auf andere Arbeitstage und Umrechnung der monatlichen Gesamtarbeit auf fiktive 8-Stunden-Arbeitstage komme nicht in Betracht. Nach den Feststellungen habe der Kläger als diplomierte Gesundheits- und Pflegefachkraft im Bereich Intensivpflege mit Organisations- und Kontrollaufgaben im Feststellungszeitraum unstrittig nicht an zumindest 15 Tagen gearbeitet. Da er nicht an mindestens 15 Arbeitstagen im Monat Schwerarbeit geleistet habe, liege für den betroffenen Zeitraum kein Schwerarbeitsmonat vor. Da das Klagebegehren schon aus diesem Grund abzuweisen gewesen sei, bedürfe es keiner näheren Prüfung, ob aufgrund der weiters unstrittig verrichteten Organisations- und Kontrolltätigkeiten überhaupt überwiegend Pflege erkrankter oder behinderter Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf erbracht worden sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers , formal aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung in eine Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Beklagte , die keine Berufungsbeantwortung erstattet, beantragt jedoch, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden war, ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt .
Der Kläger wendet sich gegen die vom Erstgericht vertretene Rechtsansicht, er habe keinen Anspruch auf die Feststellung weiterer Schwerarbeitsmonate, weil er in den strittigen Monaten nicht an zumindest 15 Tagen Schwerarbeit geleistet habe. Er verweist darauf, Nachtdienste, die von einem auf den anderen Tag verrichtet würden, seien als zwei Schwerarbeitstage zu berücksichtigen. Derart ergäben sich für das Jahr 2019 fünf weitere Monate (Jänner, März, Juli, November und Dezember 2019), an denen der Kläger Schwerarbeit an zumindest 15 Tagen erbracht habe. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsauffassung hätte das Erstgericht die bekämpfte Feststellung nicht treffen dürfen, vielmehr hätte es Feststellungen zu den als weitere Schwerarbeitsmonate zu berücksichtigenden Monaten treffen müssen, wozu dem Ersturteil Feststellungsmängel anhaften würden.
Die Berufung stellt die Rechtslage zur Berücksichtigung von Nachtdiensten bei der Zählung von Schwerarbeitstagen im Sinne des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV zutreffend dar:
Für die Ermittlung als Schwerarbeitsmonat nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV ist maßgeblich, ob eine Schwerarbeit darstellende Tätigkeit in dem Mindestmaß von 15 Tagen im Kalendermonat tatsächlich ausgeübt wurde; Arbeitsunterbrechungen bleiben außer Betracht, solange die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung weiter besteht (RIS-Justiz RS0126110). Da in § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV auf die Dauer der Arbeitszeit nicht Bezug genommen, sondern an die psychische Belastung angeknüpft wird, kommt es bei dieser tageweisen Belastung nicht auf die Dauer der an dem jeweiligen Tag geleisteten Arbeitszeit an. Jeder Tag, an dem eine Tätigkeit nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV verrichtet wurde, zählt daher als Tag im Sinne des § 4 SchwerarbeitsV, also etwa auch dann, wenn an einem Tag nur vier Stunden Schwerarbeit nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV geleistet wurden. Wurden im Rahmen einer besonders belastenden Pflegetätigkeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV beispielsweise an drei hintereinander liegenden Tagen Nachtdienste in der Dauer von jeweils 12 Stunden verrichtet, erstreckt sich die Tätigkeit auf insgesamt vier Tage, sodass auch vom Erwerb von vier Tagen im Sinne des § 4 SchwerarbeitsV auszugehen ist (zu alldem: 10 ObS 23/16d).
Dementsprechend wären auch im Anlassfall dann, wenn sich ein Nachtdienst von einem auf den anderen Tag erstreckt, zwei Tage Schwerarbeit zu berücksichtigen.
So wäre beispielsweise im Fall des Klägers, wenn man den Dienstplan betreffend Jänner 2019 zugrundelegt (vgl Beilage ./8, Seiten 21 und 23), der Nachtdienst vom 1. Jänner 2019 auf 2. Jänner 2019 als 2 Tage Schwerarbeit, der Nachtdienst vom 6. Jänner 2019 auf 7. Jänner 2019 als 2 Tage Schwerarbeit sowie der Nachtdienst vom 27. Jänner 2019 auf 28. Jänner 2019 als 2 Tage Schwerarbeit zu berücksichtigen. Zusätzlich zu den Beschäftigungstagen am 8. Jänner 2019 ( 1 Tag ), 12. Jänner 2019 ( 1 Tag ), 13. Jänner 2019 ( 1 Tag ), 16. Jänner 2019 ( 1 Tag ), 17. Jänner 2019 ( 1 Tag ), 18. Jänner 2019 ( 1 Tag ), 21. Jänner 2019 ( 1 Tag ), 22. Jänner 2019 ( 1 Tag ), 25. Jänner 2019 ( 1 Tag ) sowie 26. Jänner 2019 ( 1 Tag ) errechneten sich für Jänner 2019 sohin 16 Tage Schwerarbeit, vorausgesetzt, er hat an seinen Beschäftigungstagen überwiegend besonders belastende Pflegetätigkeiten im Sinne des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV durchgeführt, was bisher nicht geklärt wurde.
Der vom Kläger in seiner Berufung erhobene Vorwurf der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Rechtssache ist daher berechtigt. Nach der Aktenlage liegen weitere Monate vor, in denen der Kläger an zumindest 15 Tagen seiner Beschäftigung nachging und daher Schwerarbeitszeiten hätte erwerben können (wie beispielhaft für Jänner 2019 aufgezeigt wurde). Das Erstgericht hat jedoch keine Feststellungen zu diesen Monaten oder generell zum konkreten Ausmaß der Beschäftigungstage des Klägers im maßgeblichen Zeitraum getroffen. Relevant ist, an wie vielen Tagen pro Monat er seiner Beschäftigung nachging, bei Nachtdiensten auch, auf welchen Tag sich die Tätigkeit erstreckte – wurden im Rahmen einer besonderen belastenden Pflegetätigkeit beispielsweise an drei hintereinanderliegenden Tagen Nachtdienste in der Dauer von jeweils zwölf Stunden verrichtet, erstreckt sich die Tätigkeit auf insgesamt vier Tage, sodass auch vom Erwerb von vier Tagen im Sinne des § 4 SchwerarbeitsV auszugehen wäre. Sofern die Mindestanzahl an Beschäftigungstagen erreicht wird, bedarf es freilich auch Feststellungen dazu, ob er im Rahmen seiner Beschäftigung überwiegend die besonders belastende Pflege erkrankter oder behinderter Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV erbracht hat.
Die Berufung zeigt insoweit zutreffend auf, dass dem Erstgericht Feststellungsmängel anhaften, die eine Aufhebung der Entscheidung notwendig machen.
Dem steht die im angefochtenen Urteil enthaltene, in der Tatsachenrüge kritisierte „Negativfeststellung“ nicht entgegen: Die Ermittlung erworbener Schwerarbeitsmonate erfolgt im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auf Grund der im Einzelnen genau festzustellenden Beschäftigungszeiten (vgl dazu RIS-Justiz RS0110092; 10 ObS 115/97b). Hier hängt die Bejahung weiterer Schwerarbeitszeiten davon ab, wie die Nachtdienste des Klägers bei der Zählung von Schwerarbeitstagen berücksichtigt werden. Dabei handelt es sich um eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Wenn daher das Erstgericht – ohne Feststellung konkreter Beschäftigungszeiten – ausgehend davon, dass Nachtdienste immer nur als ein Tag Schwerarbeit zählen, auch wenn sie sich auf den Folgetag erstrecken, die "Negativfeststellung" trifft, es könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger im Feststellungszeitraum an zumindest 15 Tagen pro Monate gearbeitet habe, so handelt es sich in Wahrheit um eine vorweggenommene rechtliche Beurteilung, für die das erforderliche Tatsachensubstrat fehlt.
Die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung ist daher unumgänglich, sodass der Berufung im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags Folge zu geben ist. Die Voraussetzungen für eine Ergänzung des Beweisverfahrens durch das Berufungsgericht liegen nicht vor (§ 496 Abs 3 ZPO; unter anderem RIS-Justiz RS0044905, RS0042125).
Das Erstgericht wird im fortzusetzenden Verfahren mit den Parteien die oben dargestellte Rechtslage zu erörtern haben. Sollten auf der Grundlage der bisherigen Verfahrensergebnisse keine Außerstreitstellungen erfolgen können, wird das Erstgericht anhand der dargestellten Kriterien Tatsachenfeststellungen zu den einzelnen Monaten zu treffen haben, die eine ausreichende Grundlage für die rechtliche Beurteilung abgeben, ob dieser Monat 15 Tage umfasst, in denen der Kläger Schwerarbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV geleistet hat.
Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO iVm § 2 ASGG.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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