7Rs80/24z – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Kraschowetz-Kandolf (Vorsitz), die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Färber (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Zimmermann (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Senatsmitglieder in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Mag a . Simone Hiebler ua, Rechtsanwälte in Leoben, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle **, **, vertreten durch ihre Angestellte MMag a . B*, ebendort, wegen Pflegegeld, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 21. September 2024, GZ: **-11, in nicht-öffentlicher Sitzung beschlossen:

Der Berufung wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das in Ansehung des Zuspruchs eines Pflegegeldes der Stufe 4 (Bescheidwiederholung) als unbekämpft in Rechtskraft erwachsen ist, wird, soweit es das Begehren auf Zahlung eines höheren Pflegegeldes abweist, aufgehoben und die Sozialrechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen .

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

begründung:

Der am ** geborene Kläger bewohnt ein größeres Einfamilienhaus in **. Eine Einfahrtsrampe wurde an der Haustüre befestigt, sodass das Haus mit dem Rollstuhl gut zu befahren ist. Zunächst gelangt man in einen größeren Vorraum, über eine Treppe sodann in das erste Stockwerk, welches vom Kläger nicht mehr bewohnt wird. In der Toilette wurden bereits Haltegriffe an den Seitenwänden montiert. Der Sanitärraum besteht aus einer ebenerdig zu betretenden gefliesten Dusche; ein Duschsitz sowie ein montierter Haltegriff sind vorhanden. Des Weiteren befindet sich im Erdgeschoss das Zimmer des Klägers, in welchem sich ein erhöhtes Bett zum Erleichtern des Aus- und Einsteigens befindet. Harnflaschen für die Nacht sind vorhanden. Das Inkontinenzmaterial wird im Sanitärraum gelagert. Des Weiteren befindet sich im Erdgeschoss die Küche, welche mit den üblichen Einrichtungsgegenständen ausgestattet ist. Ein Geschirrspüler ist nicht vorhanden. Von der Küche aus gelangt man weiter in das Wohnzimmer, in welchem sich auch ein größerer Esstisch befindet. Auffallend sind Türschwellen in einer Höhe von rund 3 cm, welche die Fortbewegung im häuslichen Bereich erschweren. Beheizt wird das Haus mit einer Holz-Zentralheizung sowie mit einer Öl-Heizung. Der nächste Arzt, die nächste Apotheke befinden sich in **, rund 5 km entfernt, ebenso die nächste Einkaufsmöglichkeit. Die Eingangstüre wird anlässlich der Untersuchung von der 24-Stunden-Pflegefachkraft geöffnet. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Kläger auf der Toilette.

Aus allgemeinmedizinischer Sicht befindet sich der 88-jährige Kläger in einem reduzierten Allgemeinzustand bei normalem Ernährungszustand. Merk- und Konzentrationsstörungen fallen nicht auf. Der Kläger ist sowohl zur Person als auch örtlich, zeitlich und situativ voll orientiert. Auffallend ist eine Schwerhörigkeit; die Hörgeräte wurden zum Zeitpunkt der Begutachtung nicht getragen. Eine vermehrte Vergesslichkeit wird vom Kläger beschrieben. Der Kläger ist im Antrieb reduziert, es besteht jedoch eine euthyme, freundliche Stimmungslage. Psychotische Phänomene konnten nicht exploriert werden. Sein Appetit ist gut. Er nimmt eine tägliche Flüssigkeitsmenge von rund 1,5 l zu sich. Es besteht sowohl tags- als auch nachtsüber eine Harninkontinenz, die mit Inkontinenzmaterial versorgt wird. Es bestehen Ein- und Durchschlafstörungen. Im Übrigen wird zum Untersuchungsbefund auf die Feststellungen im Urteil Seite 2 und 3 verwiesen.

Mobilität: Ein eigenständiger Positionswechsel von der liegenden in die sitzende bzw. stehende Position ist unter erhöhtem Zeitaufwand, mit Zuhilfenahme von Einrichtungsgegenständen selbstständig durchführbar. Das Gangbild zeigt sich mit Zuhilfenahme des Rollators nach vorneübergebeugt, kleinschrittig, schmerzbedingt hinkend. Es besteht eine Fallneigung nach hinten bei immer wieder auftretenden Schwindelattacken. Selbst mit Zuhilfenahme eines technischen Hilfsmittels besteht eine erhöhte Sturzgefahr. Es liegt auch eine positive Sturzanamnese vor. Zusammenfassend liegen beim Kläger die auf Urteil Seite 3 bis 4 festgestellten Leidenszustände (Diagnosen) vor. Vordergründig leidet der Kläger an den Folgen einer erlittenen Berstungsfraktur des zwölften Brustwirbelkörpers, welche zu einer starken chronischen Schmerzsymptomatik geführt hat. Eine optimierte analgetische Therapie mit Morphinderivaten wird deshalb bereits seit rund einem halben Jahr durchgeführt. Im Jahr 2023 erlitt der Kläger einen Thalamusinsult rechts, wodurch sich die vorbestehende Fallneigung verstärkt. Zudem klagt er auch über ein Bamstigkeitsgefühl im Bereich der linken Hand. Seine Feinmotorik wäre dadurch bedingt deutlich eingeschränkt. Eine optimierte Schmerztherapie wird mit Morphinderivaten durchgeführt; diese müssen an manchen Tagen in deutlich erhöhter Dosierung eingenommen werden. Eine vorbestehende Verengung der Halsschlagader wurde bereits operativ saniert; ein bestehender arterieller Hypertonus ist zufriedenstellend eingestellt. Zudem besteht eine höhergradige Sehbehinderung an beiden Augen. Es besteht eine chronische Niereninsuffizienz. Eine bestehende Presbyakusis ist mit Hörgeräten versorgt, welche jedoch nicht täglich getragen werden.

Zum funktionsbezogenen Pflegebedarf:

Die tägliche Körperpflege im Sinne der Katzenwäsche (Gesichtswäsche, Wäsche des Oberkörpers und der Genitalregion) sowie die Ganzkörperpflege können aufgrund des schmerzbedingt eingeschränkten Bewegungsumfangs verbunden mit der Sensibilitätsstörung im Bereich der linken Hand nicht mehr eigenständig durchgeführt werden. Für die Zubereitung der Mahlzeiten wird eine Fremdhilfe benötigt; das Einnehmen der Mahlzeiten ist noch selbstständig möglich. Das An- und Auskleiden, sowohl der oberen als auch der unteren Körperhälfte, erfordert aufgrund des schmerzbedingt eingeschränkten Bewegungsumfanges eine Fremdhilfe. Dasselbe gilt auch für die Verrichtung der Notdurft sowie die anschließende adäquate Reinigung. Insbesondere das Wiederanziehen nach erfolgtem Toilettengang ist dem Kläger nicht möglich. Für die vermehrte Reinigung bei der bestehenden Harninkontinenz sowie für das Wechseln der Inkontinenzeinlagen wird eine Fremdhilfe benötigt. Ebenso ist für die Vorbereitung und Einnahme der Medikamente eine Fremdhilfe erforderlich. Motivationsgespräche sind nicht nötig.

Eine Mobilitätshilfe im engeren Sinn ist teilweise erforderlich. Ein eigenständiger Positionswechsel von der liegenden in die sitzende bzw. stehende Position ist unter erhöhtem Zeitaufwand noch selbstständig möglich. Das Gangbild kann selbst mit Zuhilfenahme eines Rollators als außerordentlich sturzgefährdet angesehen werden.

Für die Herbeischaffung von Nahrungsmitteln und Medikamenten sowie der Bedarfsgüter des täglichen Lebens ist Fremdhilfe erforderlich. Für die Beheizung des Wohnraumes, einschließlich der Herbeischaffung des Heizmaterials, ist keine Hilfe notwendig. Hingegen ist eine Mobilitätshilfe im weiteren Sinn erforderlich. Die dauernde Bereitschaft durch eine Pflegeperson ist nicht zwingend erforderlich.

Der beschriebene Gesundheitszustand und der sich daraus ergebende Pflegebedarf bestanden bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung.

Mit Bescheid vom 11. April 2024 wurde das Pflegegeld ab 1. April 2024 von der Beklagten neu bemessen und dem Kläger ein Pflegegeld der Stufe 4 zuerkannt. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Begutachtung sei ein Pflegebedarf für die tägliche Körperpflege, die Zubereitung von Mahlzeiten, die Verrichtung der Notdurft, das An- und Auskleiden, die Reinigung bei Inkontinenz, die Einnahme von Medikamenten, die Mobilitätshilfe im engeren Sinn, die Herbeischaffung von Nahrungsmitteln und Medikamenten, die Reinigung der Wohnung und der persönlichen Gebrauchsgegenstände, die Pflege der Leib- und Bettwäsche und die Mobilitätshilfe im weiteren Sinn festgestellt worden.

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Pflegegeldes der Stufe 5 und führt zur Begründung im wesentlichen aus, er sei auf die Hilfe seiner 24-Stunden-Betreuer angewiesen. Da eine Sturzgefährdung vorliege, wären die vollen 15 Stunden für die Mobilitätshilfe im engeren Sinn zu gewähren. Weiters wäre die dauernde Bereitschaft der Betreuer erforderlich. Die Betreuungsperson müsste mit ihm immer mitgehen, um bei plötzlich auftretenden Unsicherheiten eingreifen zu können. Durch die vorhandene Makuladegeneration sei es sehr schwer, den Boden oder den Rollator abzuschätzen, wodurch eine zusätzliche Sturzgefahr entstehe. In der Pause der Betreuungskraft werde er zu Bett gebracht, um keine Stütze zu provozieren.

Die Beklagte bestreitet unter Aufrechterhaltung ihres im Bescheid eingenommenen Standpunkts.

Mit dem angefochtenen Urteil wiederholt das Erstgericht den bekämpften Bescheid und weist das auf Zahlung eines höheren Pflegegeldes gerichtete Klagebegehren auf der Grundlage des eingangs dargestellten, soweit in Kursivschrift strittigen Sachverhalts ab.

In rechtlicher Hinsicht errechnet es einen Pflegebedarf von insgesamt 175,5 Stunden und führt aus, dass für ein Pflegegeld der Stufe fünf ein 180 Stunden überschreitender Pflegebedarf festzustellen gewesen wäre. Auch liege ein außergewöhnlicher Pflegebedarf nicht vor.

Gegen den abweisenden Teil der Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Zuerkennung eines höheren Pflegegeldes abzuändern; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagte erstattet keine Berufungsbeantwortung, beantragt jedoch, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in Verbindung mit § 2 Abs 1 ASGG in nicht-öffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.

Vorauszuschicken ist, dass für ein Pflegegeld der Stufe 5 nach § 4 Abs 2 BPGG ein Pflegebedarf von durchschnittlich mehr als 180 Stunden pro Monat und ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand erforderlich sind. Das Erstgericht errechnete einen Pflegebedarf von 175,5 Stunden pro Monat, sodass bereits aus diesen Gründen die Voraussetzungen für ein Pflegegeld der Stufe 5 nicht vorlagen.

Der Berufungswerber zielt nun einerseits mit der Rechtsrüge auf die Annahme eines Betreuungsaufwandes für die Mobilitätshilfe im engeren Sinn von 15 Stunden, also das Doppelte des vom Erstgericht angenommenen Betreuungsaufwands, ab. In der Beweisrüge bekämpft er die Feststellung, dass die dauernde Bereitschaft durch eine Pflegeperson nicht zwingend erforderlich sei, sowie des Weiteren die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung, in denen das Erstgericht davon ausgeht, dass die Mobilitätshilfe im engeren Sinne eine Teilhilfe bedinge, Lagewechsel (Auf- und Niederlegen, Aufsetzen und Hinsetzen) selbstständig gelängen und nur für Wege innerhalb der Wohnung aufgrund der Sturzgefahr eine Begleitung erforderlich sei. Das Erstgericht veranschlagte demgemäß einen Betreuungsaufwand von 7,5 Stunden monatlich.

1. Zur Mobilitätshilfe im engeren Sinn:

Der Berufungswerber vertritt zusammengefasst die Auffassung, dass es sich bei der Feststellung des zeitlichen Betreuungsaufwandes um eine rechtliche Beurteilung handle. Das Gericht hätte nicht den Beurteilungen des beigezogenen Sachverständigen folgen dürfen. Ausgehend von dessen Äußerungen und den getroffenen Feststellungen (erhöhte Sturzgefährdung) sei ein Betreuungsaufwand für die Mobilitätshilfe im engeren Sinne mit 15 Stunden anzunehmen.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Nach § 1 Abs 2 und 3 EinstV ist für diese Verrichtung ein Richtwert von 30 Minuten pro Tag (15 Stunden pro Monat) vorgesehen. Die Mobilitätshilfe im engeren Sinn umfasst alle gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Ortswechsel in der Wohnung, alle im Ablauf des täglichen Lebens vorkommenden Lagewechsel sowie das Anlegen und Abnehmen von Körperersatzstücken. Dazu zählen das Zubettgehen (Niederlegen) und Aufstehen, das Niedersetzen und Aufstehen, das Gehen und Stehen, das Treppensteigen (Überwinden von Stufen im häuslichen Bereich), das Umlagern bettlägeriger Menschen mit hochgradigen Bewegungseinschränkungen, das Aufsetzen, Niederlegen und Umsetzen Immobiler; schließlich zählen dazu auch die Hilfe zur Bewältigung der Wege zu denjenigen Räumen (Badezimmer, Küche, Toilette, etc.), in denen andere Betreuungsverrichtungen vorgenommen werden ( Greifeneder/Liebhart Pflegegeld 5 Rz 5.134, 5.137, 5.138).

Der gesamte Richtwert ist heranzuziehen, wenn sich der tatsächliche Bedarf nicht bloß auf einen kleinen Teil der Betreuungsmaßnahme bezieht, der Richtwert sohin nicht erheblich unterschritten wird. Nach der Rechtsprechung kommt bei erheblicher Unterschreitung des Richtwerts die Anerkennung des pauschalierten Richtwerts nicht mehr in Betracht. Es ist insbesondere dann der Fall, wenn nur bei vereinzelten Lagewechseln eine fremde Unterstützung notwendig ist ( Greifeneder/Liebhart Pflegegeld 5Rz 5.147). Ein wesentliches (erhebliches) Abweichen des zeitlichen Betreuungsbedarfs vom pauschalierten Richtwert, bei dem die Anerkennung des pauschalierten Richtwerts nicht mehr in Betracht kommen kann, liegt zusammengefasst vor, wenn der tatsächliche Pflegebedarf vom Pauschalwert um annähernd die Hälfte des Pauschalwerts abweicht (RS0121676; RS0058292). In diesem Fall ist auf den im konkreten Fall notwendigen Aufwand abzustellen ( Greifeneder/Liebhart Pflegegeld 5 Rz 5.76). Demgemäß bedarf es stets im Einzelfall konkreter Feststellungen aufgrund eines Sachverständigengutachtens, zu welchen zur Mobilitätshilfe im engeren Sinn zählenden Verrichtungen die betroffene Person noch in der Lage ist bzw. für welche sie der Betreuung bedarf. Welches zeitliche Ausmaß für die Mobilitätshilfe im engeren Sinn letztlich auf Grund dieser Feststellungen zu berücksichtigen ist, ist jedoch Teil der rechtlichen Beurteilung ( Greifeneder/Liebhart Pflegegeld 5 Rz 5.146).

Maßgeblich ist im vorliegenden Fall die Fähigkeit des Klägers – allenfalls unter Zuhilfenahme geeigneter Hilfsmittel – zur weitgehend sicheren Fortbewegung. Liegen Schwindelzustände vor, die wiederholt zu Stürzen geführt haben, ist die ständige Begleitung des Pflegebedürftigen durch eine Pflegeperson innerhalb des Wohnbereiches notwendig, um eine Verletzung durch einen Sturz zu verhindern. Sollten Schwindelzustände nicht täglichbestehen, ist deren Häufigkeit zu berücksichtigen (vgl RS0112331, Greifeneder/Liebhart Pflegegeld 5 Rz 5.141).

Nach den getroffenen Feststellungen steht fest, dass der Kläger eigenständig einen Positionswechsel von der liegenden in die sitzende bzw. stehende Position unter erhöhtem Zeitaufwand, mit Zuhilfenahme von Einrichtungsgegenständen, durchführen kann. Sein Gangbild zeigt sich jedoch mit Zuhilfenahme des Rollators nach vorne übergebeugt, kleinschrittig, schmerzbedingt hinkend. Es besteht eine Fallneigung nach hinten bei immer wieder auftretenden Schwindelattacken . Selbst mit Zuhilfenahme eines technischen Hilfsmittels besteht eine erhöhte Sturzgefahr . Zudem liegt bereits eine positive Sturzanamnese vor. Das Gangbild kann selbst mit Zuhilfenahme eines Rollators als außerordentlich sturzgefährdet angesehen werden.

Daraus folgt, dass der Kläger zur Hintanhaltung von Stürzen für einen Ortswechsel innerhalb der Wohnung jedenfalls einer Betreuung im Sinne einer Begleitung bedarf. Die Sturzgefährdung des Klägers beruht nicht nur auf immer wieder auftretenden Schwindelattacken sondern auch auf seinem Gangbild. Bedenkt man, dass der sich nur kleinschrittig mit Rollator und daher langsam fortbewegende Kläger innerhalb seines Wohnbereiches täglich begleitet werden muss, ist nicht erkennbar, aus welchen Gründen der vorgesehene Richtwert erheblich unterschritten wird. Ein Betreuungsaufwand von 7,5 Stunden monatlich würde einen Betreuungsbedarf von nur 15 Minuten täglich ergeben. Insofern ist den Berufungsausführungen beizupflichten.

2. Zum Vorliegen eines außergewöhnlichen Pflegeaufwands:

Gemäß § 6 EinstV liegt ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand insbesondere vor, wenn

1. die dauernde Bereitschaft, nicht jedoch die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson oder

2. die regelmäßige Nachschau durch eine Pflegeperson in relativ kurzen, jedoch planbaren Zeitabständen erforderlich ist, wobei zumindest eine einmalige Nachschau auch in den Nachtstunden erforderlich sein muss oder

3. mehr als 5 Pflegeeinheiten, davon eine auch in den Nachtstunden, erforderlich sind.

In diesem Zusammenhang bekämpft der Berufungswerber die Feststellung des Erstgerichts, dass die dauernde Bereitschaft durch eine Pflegeperson nicht zwingend erforderlich ist. Weiters bemängelt er Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung und möchte insbesondere aus den Schwindelzuständen eine Gefährdung und damit offenkundig das Erfordernis einer dauernden Bereitschaft ableiten. Dabei handelt es sich jedoch, wie noch darzulegen sein wird, um eine Rechtsfrage, zu deren Klärung die getroffenen Feststellungen noch nicht ausreichen. Da insgesamt von einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge auszugehen ist, auf deren Grundlage die gesamte rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zu überprüfen ist, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

Durch die Verwendung des Begriffes „außergewöhnlicher Pflegeaufwand“ hat der Gesetzgeber eine bewusst weite Formulierung vorgenommen. Die Stufe 5 soll allen pflegebedürftigen Personen zugänglich sein, bei denen zum funktionsbezogen ermittelten, rein zeitmäßig bestimmten Pflegebedarf von mehr als 180 Stunden besondere – die Pflege zusätzlich erschwerende – qualifizierende Elemente hinzutreten, die aber noch nicht hinreichen, die Voraussetzungen für die Stufe 6 oder 7 zur Gänze zu erfüllen. Damit soll der Verschiedenartigkeit von möglichen, eine Pflege besonders erschwerenden Umständen Rechnung getragen werden ( Greifeneder/Liebhart Pflegegeld 5 Rz 5.370). Die Frage, ob ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand vorliegt, ist keine Tat- sondern eine Rechtsfrage, die ausgehend von konkreten Feststellungen über die konkreten Pflegeerfordernisse zu prüfen ist ( Greifeneder/Liebhart Pflegegeld 5 Rz 5.373).

§ 6 EinstV nennt typische, besonders häufige Anwendungsfälle der Stufe 5, ohne dass dadurch aber alle Fälle eines außergewöhnlichen Pflegeaufwands abschließend umschrieben werden ( Greifeneder/Liebhart Pflegegeld 5 Rz 5.374).

Der Berufungswerber bezieht sich auf das Erfordernis einer dauernden Bereitschaft im Sinne des § 6 Z 1 EinstV. Dieses ist dahingehend zu verstehen, dass die pflegebedürftige Person jederzeit Kontakt mit der Pflegeperson aufnehmen und diese in angemessener Zeit die erforderliche Betreuung und Hilfe leisten kann. Nicht gefordert ist hingegen die Notwendigkeit einer permanenten Anwesenheit der Pflegeperson im Wohnbereich des Pflegebedürftigen, zumal die Erbringung der Pflegeleistungen nicht unverzüglich notwendig, sondern in angemessenen zeitlichen Abständen möglich ist. Demgemäß müssen Umstände vorliegen, die einen Betreuungsaufwand bedingen, der jederzeit auftreten kann und ein kurzfristiges Einschreiten einer Pflegeperson erforderlich macht. Für dieses Erfordernis ist eine höhere Wahrscheinlichkeit zu fordern ( Greifeneder/Liebhart Pflegegeld 5 Rz 5.377, 5.379). Jedenfalls bedarf es konkreter Feststellungen, welche Pflegehandlungen jederzeit bzw. in welchen regelmäßigen oder in welchen unregelmäßigen Zeitabständen erforderlich sind, um beispielsweise gesundheitliche Schäden vom Betroffenen abzuwenden ( Greifeneder/Liebhart Pflegegeld 5 Rz 5.380).

Somit bedarf es immer konkreter Feststellungen, ob und welche Umstände im Einzelfall vorliegen, die es erforderlich machen, dass sich eine Pflegeperson ständig in der näheren Umgebung in Bereitschaft halten muss, um in relativ kurzer Zeit für notwendige Betreuungsmaßnahmen zu sorgen sowie, in welchen Abständen zwischen den vorgeplanten pflegerischen Einheiten ein Eingreifen oder Nachsehen erforderlich ist und wie lange es dauert ( Greifeneder/Liebhart Pflegegeld 5 Rz 5.381).

Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren mit dem Sachverständigen diese Fragen zu erörtern und die Feststellungen zu ergänzen haben, wobei auch zu überprüfen sein wird, ob nicht die weiteren in § 6 Z 2 und 3 EinstV genannten Voraussetzungen gegeben sein könnten.

Zusammenfassend war daher der Berufung Folge zu geben und dem Erstgericht die Verfahrensergänzung aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO in Verbindung mit § 2 Abs 1 ASGG.