6Ob65/26s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Faber, Mag. Pertmayr, Dr. Weber und Mag. Nigl LL.M. als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragstellerin M*, Nordmazedonien, vertreten durch Mag. Severin Kirchberger, Rechtsanwalt in Salzburg, wider den Antragsgegner P*, vertreten durch Dr. Gerald Ruhri, Rechtsanwalt in Graz, wegen Rückführung des minderjährigen K*, geboren * 2023, nach dem Haager Kindesentführungsübereinkommen, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 1. Juli 2025, GZ 21 R 42/25k-33, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 6. November 2024, GZ 3 Ps 123/24i-4, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

[1] Das Erstgericht wies den Antrag der Mutter auf Rückführung des Minderjährigen nach Nordmazedonien nach dem Haager Kindesentführungsübereinkommen zwei Tage nach seinem Einlangen ohne (Versuch der) Beiziehung von Mutter oder Vater ab. Es legte, ohne den Parteien Gelegenheit zur Äußerung zu geben (der Vater war noch gar nicht verständigt worden), seiner Entscheidung, die keine Beweiswürdigung enthält, die aus dem Zentralen Melderegister eingeholten Auskünfte über die Meldung von Vater und Kind in Österreich und im Wesentlichen bloß die – ohne Einvernahme oder Verständigung der Mutter allein auf der Aussage des Vaters basierende – „Begründung“ eines Beschlusses des Bezirksgerichts Deutschlandsberg zugrunde (aber etwa ohne die im Rückführungsverfahren relevante Passage dieses Beschlusses: „ Ob die Mutter ... mit einer dauerhaften Verlegung des Aufenthaltes des Minderjährigen nach Österreich einverstanden ist, ist noch nicht geklärt “). In jenem Verfahren war über Antrag des V a ters diesem vorläufig die Alleinobsorge übertragen worden. Trotzdem kam das Erstgericht des Rückführungsverfahrens – ohne (Versuch einer) Anhörung der Mutter – zum Ergebnis, es sei der Minderjährige mit (trotz gegenteiligen Vorbringens der Mutter offenbar angenommen: mangelfreier) Zustimmung beider Eltern nach Österreich gekommen. Sein gewöhnlicher Aufenthalt begründe sich in Österreich. Es liege weder eine widerrechtliche Verbringung noch ein widerrechtliches Zurückhalten vor.

[2] Das Rekursgericht gab der von einem nordmazedonischen Rechtsanwalt namens der Mutter im W e ge der zentralen Behörde gemäß Art 6 HKÜ an die inländische zentrale Behörde (das Bundesministerium für Justiz) per E-Mail übermittelten und an das Erstgericht weitergeleiteten, als Rekurs gewerteten „Beschwerde“ nicht Folge.

[3] Dagegen richtet sich der vom Vater beantwortete außerordentliche Revisionsrekurs der Mutter , der entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags auch berechtigt ist.

[4] 1 . Der Revisionsrekurs der Mutter moniert eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren und den Entzug ihres rechtlichen Gehörs, insbesondere auch durch die fehlende anwaltliche Vertretung im Rekursverfahren.

[5] 2.1. Schon das Rekursverfahren ist hier aus diesem Grund mangelhaft geblieben. Zwar ist dem Rekursgericht nicht vorzuwerfen, dass es die Anträge der Mutter auf Beigebung eines Rechtsanwalts in ihrer Erklärung vom 18. 6. 2025 und ihrem Antrag vom 3. 6. 2025 zu behandeln gehabt hätte, weil diese bei Gericht erst nach der Entscheidung des Rekursgerichts (am 12. 8. 2025) einlangten.

[6]Allerdings führte den Rekurs der Mutter ein (iSd österreichischen Verfahrensgesetze) „nichtanwaltlicher“ Vertreter aus. Ein nordmazedonischer Anwalt ist kein „europäischer Rechtsanwalt“ iSd § 1 Abs 1 ElRAG und §§ 2 ff ElRAG, sondern ein „international tätiger Rechtsanwalt“ iSd § 1 Abs 2 ElRAG und §§ 40 ff ElRAG. Er darf (überhaupt) nicht vor Gerichten in Österreich als Rechtsanwalt vertreten (welcher Umstand auch nicht über eine Beiziehung eines Einvernehmensanwalts hätte saniert werden können; vgl zum selben Verfahren schon 6 Ob 199/25w). Das Rekursgericht stellte – trotz relativem Anwaltszwang im Rekursverfahren – den Rekurs zwar zur Verbesserung an das Erstgericht zurück; dies aber bloß unter Hinweis auf das Fehlen einer Originalunterschrift, auf die Pflicht zur Anleitung über die Möglichkeit der Gewährung von Verfahrenshilfe und darauf, dass keine zulässige Form des elektronischen Rechtsverkehrs vorliege. Ob aufgrund der per E-Mail eingebrachten Eingabe der Antragstellerin „ nunmehr von einem Vertretungsverhältnis bei der Antragstellerin auszugehen “ und „ sohin die Bestellung eines Verfahrenshelfers ohnehin nicht mehr erforderlich “ sei, müsse vom Erstgericht beurteilt werden. Ein Hinweis darauf, dass ein nordmazedonischer Anwalt in Österreich vor Gericht nicht vertreten darf, erfolgte nicht. Vielmehr behandelte das Rekursgericht die (insoweit) unverbesserte Eingabe nach neuerlicher Vorlage (nun zwar unter Anschluss einer Rekursbeantwortung) mit der Begründung der Eilbedürftigkeit des Verfahrens, obwohl sie (nach wie vor) nicht von einem befugten Vertreter eingebracht worden war. Die Mutter war daher nicht ordnungsgemäß vertreten, was sich auch deutlich in der Qualität des Rechtsmittels niederschlug. So beurteilte das Rekursgericht das Rekursvorbringen der „anwaltlich vertretenen Mutter“ als „teilweise unklar“, nicht gesetzeskonform ausgeführt, einer inhaltlichen Auseinandersetzung nicht zugänglich bzw dem Neuerungsverbot widersprechend. Es sei nicht dargelegt worden, zu welchen anderen Feststellungen das Erstgericht bei Einvernahme der Mutter gekommen wäre. Der (grundsätzlich) mit dem Rechtsmittel eingeräumten Gelegenheit, den eigenen Standpunkt im Rekurs zu vertreten, trat es also ohne inhaltlich darauf einzugehen, bereits aus formellen Gründen entgegen.

[7]2.2. Abseits der mangelhaften Vertretung der Mutter und insoweit gegebenen Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens können gemäß § 66 Abs 1 Z 1 iVm § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG schwere Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, die das Rekursgericht verneint hat, auch noch im Revisionsrekurs gerügt werden, weil das Gesetz keine § 519 ZPO vergleichbare Bestimmung enthält. Dies gilt insbesondere für eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ( RS0121265 [insbes T4]; 2 Ob 24/22a Rz 5).

3. Rechtliches Gehör und faires Verfahren

[8]3.1. Zur Chancengleichheit und damit zu den Garantien des Art 6 Abs 1 MRK gehört die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (RS0074920 [T11]), dies gilt auch im außerstreitigen Verfahren (vgl RS0074920 [T8, T9]).

[9] Die Beurteilung der Fairness eines Verfahrens hat nach den konkreten Umständen des Einzelfalls ( RS0115475 ), nach objektiven Gesichtspunkten zu erfolgen und das gesamte Verfahren zu erfassen ( RS0074920 [T4, T10]). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) liegt das vorrangige Anliegen bei der Prüfung einer Rüge aus Art 6 MRK in der Beurteilung, ob das Verfahren insgesamt einen fairen Charakter hatte (vgl [zu einem wettbewerblichen Strafverfahren] EGMR 14. 2. 2019, Bsw 5556/10, SA-Capital Oy/Finnland , Rn 78; vgl zu Strafverfahren EGMR 15. 12. 2015, Bsw 9154/10 , Schatschaschwili/Deutschland , Rn 101 ff; EGMR 22. 5. 1990, Bsw 11034/84, Weber/Schweiz , Rn 39 f; zum äußeren Anschein siehe auch VfGH 28. 11. 1985, G 109/84 ua, VfSlg 10.701/1985 ErwGr III.3.c; Autengruber in Kahl/Khakzadeh/Schmid, B-VG und Grundrechte [2021] Art 6 EMRK Rz 93 f, Rz 99).

[10] Art 6 EMRK gebietet es, dass der Einzelne seine Rechte nicht nur in einem nach dem Gesetz formell fair eingerichteten Verfahren verfolgen, sondern auch im Einzelfall effektiv vertreten können muss. Zu einem fairen Verfahren gehört nämlich auch die Effektivität des Rechtsschutzes (vgl VfGH 3. 12. 1984, G 24/83 ua, V fSlg 10.291/1984 ErwGr 3.4.2.; vgl Autengruber in Kahl/Khakzadeh/Schmid, B-VG und Grundrechte [2021] Art 6 EMRK Rz 93). Daher muss grundsätzlich jeder Partei angemessene Gelegenheit gegeben werden, ihren Standpunkt darzulegen und Beweise anzubieten (vgl etwa EGMR 27. 10. 1993, Bsw 14448/88, Dombo Beheer/Niederlande ).

[11] 3.2. A uch im Eilverfahren über einen Rückführungsantrag nach dem HKÜ sind – soweit ein Antrag nicht schon als unschlüssig abzuweisen ist – Mindestanforderungen an die Durchführung eines Beweisverfahrens und die (versuchte) Beiziehung der Parteien zu stellen. Hätte es sich um eine Entführung innerhalb der Europäischen Union gehandelt, wäre schon nach Art 27 Abs 1 Brüssel IIb-VO sicherzustellen gewesen, dass dem Antragsteller im Fall einer abweisenden Rückführungsentscheidung die Möglichkeit gegeben wurde, angehört zu werden ( Nademleinsky/Neumayr , IFR 3[2022] Rz 9.101). Hier liegt zwar ein aus einem Drittstaat gestellter Rückführungsantrag vor, dennoch gebietet der Grundsatz des in Art 6 MRK verankerten Rechts auf ein faires Verfahren, der im AußStrG näher ausgestaltet ist, eine ausreichende (Mindest-)Einbeziehung der Parteien. Diese ist hier aber unterblieben, weil der Antragstellerin über die bloße Antragstellung hinaus bis zur Entscheidung durch das Erstgericht – schon durch das Fällen einer Entscheidung binnen zwei Tagen ohne jede Anhörung – jede Teilnahme am Verfahren verwehrt worden war. Die Beiziehung der Eltern war nicht einmal versucht worden. Vielmehr legte das Gericht (im Übrigen nur teilweise) den I nhalt des Beschlusses des Bezirksgerichts Deutschlandsberg zugrunde, der aber (nach Ladung zwar des Vaters, aber nicht einmal versuchter Verständigung der Mutter) hinsichtlich der Personalbeweise allein auf der Aussage des V a ters basierte.

[12] 3.3. Bei einer Gesamtbetrachtung des Verfahrens in erster und zweiter Instanz und der konkreten Umstände im Einzelfall entspricht das geführte Verfahren nicht der von Art 6 MRK geforderten Fairness (vgl RS0115475 ). Auch im Verfahren nach dem HKÜ sind nämlich – trotz gebotener Eile (vgl Art 11 HKÜ) – die im Antrag (schlüssig) behaupteten (strittigen) Tatsachen zu prüfen, die hervorgekommenen Beweisergebnisse umfassend zu würdigen und auf dieser Grundlage nachvollziehbare Feststellungen zu treffen.

[13] 4. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind daher schon wegen dieser – im konkreten Fall einem Entzug des rechtlichen Gehörs gleichkommenden – schwerwiegenden Mängel des Verfahrens ( ohne dass auf Feststellungsmängel detailliert eingegangen werden muss) aufzuheben.

[14] 5. Im fortgesetzten Verfahren wird – wie der Vater in der Revisionsrekursbeantwortung aufzeigt – zu klären sein, auf welchen Zeitpunkt die Mutter hinsichtlich des widerrechtlichen Verbringens bzw Zurückhaltens konkret abstellt (zumal gemäß Art 12 HKÜ die Voraussetzungen für eine Rückführung vom Zeitpunkt der Antragstellung innerhalb oder außerhalb der Jahresfrist abhängen; Nademleinsky in Gitschthaler , Internationales Familienrecht [2019] zu Art 12 HKÜ Rz 9). Sie gibt einerseits an, der Vater habe die außereheliche Gemeinschaft per Telefon beendet und den Minderjährigen behalten, obwohl vereinbart gewesen sei, dass sie nach Österreich zurückkehre und weiterhin bei ihm leben werde, und führt andererseits begründend aus, der Vater habe unter Ausnutzung ihres Gesundheitszustands – zeitlich weit davorliegend – eine Reiseeinwilligung erzwungen und ihre Zustimmung zur Sorgerechtsübertragung erpresst.

[15] Im Übrigen fehlen konkrete Feststellungen insbesondere dazu, wann der Minderjährige nach Österreich kam. Feststellungen über Meldungen im Zentralen Melderegister können diese nicht ersetzen (vgl RS0133892).

[16] Weiters werden der Inhalt und das Zustandekommen der Vereinbarungen zwischen den Eltern zu klären sein.

[17] Darauf, dass (auch im Pflegschaftsverfahren vor dem Bezirksgericht Deutschlandsberg) im Verhältnis zu Nordmazedonien weiterhin (BGBl III Nr 92/1997) der Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über den wechselseitigen rechtlichen Verkehr (BGBl Nr 224/1955) anzuwenden ist und Österreich und Nordmazedonien Mitglieder des Haager Übereinkommens vom 15. 11. 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen sind, sei hingewiesen.