Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Mai 2026 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Richteramtsanwärter Mag. Edelmann in der Strafsache gegen * R* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 15 StGB, § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. Oktober 2025, GZ 41 Hv 86/25b-57, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Staatsanwalt Mag. Lindenbauer, und des Verteidigers Dr. Prenner zu Recht erkannt:
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch, demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) sowie im Kostenspruch und im Einziehungserkenntnis aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.
Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.
Gründe:
[1] Mit dem auch einen unbekämpft gebliebenen Freispruch enthaltenden, angefochtenen Urteil wurde * R* – anklagedifform (vgl ON 49) – des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 (erster Satz) und Abs 2 SMG schuldig erkannt.
[2] Danach hat er am 21. März 2025 in W* und andernorts vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz erworben, besessen und befördert, dass es in Verkehr gesetzt werde, indem er 70 „Ziegel“ Kokain (mit einer Reinsubstanz an Cocain von zusammen 57.714,61 Gramm), die per Lkw an seinen Arbeitsplatz geliefert worden waren, entlud und in mehrere Taschen und sonstige Behältnisse verpackte, wovon er
den Großteil in seinen Pkw verlud, mit dem er das Suchtgift anschließend (bis zu seiner Anhaltung und Festnahme) transportierte, und
den verbleibenden Teil (291,3 Gramm mit einer Reinsubstanz an Cocain von 239,45 Gramm) an seinem Arbeitsplatz in einen Spind einschloss, wo er darüber hinaus noch weitere zweieinhalb „Ziegel“ Kokain (mit einer Reinsubstanz an Cocain von zusammen 2.059,04 Gramm) aufbewahrte.
Begründung:
[7] Nach dem kriminalpolizeilichen Zwischenbericht vom 2. April 2025 hatte der Angeklagte bei seiner Betretung – aus eigenem – angegeben, dass die „erste Übergabe von 11 Kilogramm Kokain“, verpackt in einer der (im Pkw mitgeführten) Einkaufstaschen, „nur wenige hundert Meter entfernt“ auf einem Supermarktparkplatz an konkret bezeichneter Adresse hätte stattfinden sollen, wobei der Abnehmer zum Zeitpunkt der Festnahme des Angeklagten „dort bereits gewartet“ hätte (ON 17.2, 2).
[8] Der Amtsvermerk (§ 95 StPO) über diese Erstangaben des Angeklagten gegenüber den einschreitenden Polizeibeamten ist – dem unbedenklichen Protokoll über die Hauptverhandlung zufolge (ON 56 S 4 f) – durch einverständlichen Vortrag (vgl RIS-Justiz RS0113447 [T1] sowie Kirchbacher/Sadoghi, WK-StPO § 245 Rz 60 f) in derselben vorgekommen (§ 258 Abs 1 StPO). Obwohl sein Inhalt der bekämpften Negativfeststellung über entscheidende Tatsachen erörterungsbedürftig entgegensteht, blieb dieses Beweisergebnis im Urteil dennoch unerwogen, was den geltend gemachten formalen Begründungsmangel herstellt (RIS-Justiz RS0098646 [insbesondere T2] und RS0098495).
[9] Aus Z 10 zeigt die Beschwerde überdies prozessförmig (RIS-Justiz RS0127315) Feststellungsmängel in Ansehung jener Tatbestandsmerkmale auf, zu denen das Erstgericht keine Aussage getroffen hat, indem sie Feststellungen, die den angestrebten Schuldspruch des Angeklagten (in objektiver und in subjektiver Hinsicht) trügen, durch deutlichen Hinweis auf dies indizierende Verfahrensergebnisse reklamiert.
[10] Abhängig von der im zweiten Rechtsgang zu schaffenden Feststellungsbasis könnte ein (nach den Konstatierungen des Ersturteils verwirklichtes) Verbrechen nach § 28 Abs 1 erster Satz und Abs 2 SMG durch ein allenfalls in Bezug auf (zumindest teil-)idente Suchtgiftquantitäten begründetes Verbrechen nach (§ 15 StGB,) § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG im Wege materieller Subsidiarität verdrängt werden (RIS-Justiz RS0113820 [insbesondere T5, T6 und T7]).
[11] Hiervon ausgehend erfordert der geltend gemachte Begründungsmangel (Z 5 zweiter Fall) – in weitgehender Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – die Aufhebung des angefochtenen Urteils wie aus dem Spruch ersichtlich.
[12] Mit ihrer Berufung war die Staatsanwaltschaft hierauf zu verweisen.
[3] Dagegen richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO ergriffene, zum Nachteil des Angeklagten ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, die einen (anklagekonformen) Schuldspruch wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 15 StGB, § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG anstrebt.
[4] Das Schöffengericht lehnte eine Beurteilung der vom Anklagevorwurf umfassten Pkw-Fahrt des Angeklagten als ausführungsnahe Handlung (§ 15 Abs 2 StGB) in Bezug auf ein (allenfalls versuchtes) Überlassen (§ 28a Abs 1 fünfter Fall SMG) von Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge (§ 28a Abs 4 Z 3 SMG) ab (vgl dazu RIS-Justiz RS0089825 und RS0089871 sowie [im gegebenen Zusammenhang] RS0107799 und RS0087806). Diesem rechtlichen Schluss zugrunde liegt die Urteilsaussage, es könne nicht festgestellt werden, dass ein Teil des Suchtgifts (US 4: elf „Ziegel“ mit insgesamt 9.050,02 Gramm Reinsubstanz an Cocain), das sich zum Zeitpunkt der Betretung des Angeklagten in einer von mehreren Einkaufstaschen verpackt in dessen Fahrzeug befand, für den unmittelbar bevorstehenden Verkauf an einen bereits am nahegelegenen Ort der vereinbarten Übergabe wartenden, unbekannt gebliebenen Abnehmer bestimmt war (US 5).
[5] Letztere Negativfeststellung stützten die Tatrichter auf die „zwar nicht überzeugend, jedoch auch nicht widerlegbar“ erachtete Einlassung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, der geleugnet habe, eine Übergabe des Suchtgifts sei unmittelbar bevorgestanden. Ebenso auf das Fehlen sowohl von Beweisergebnissen zur Anwesenheit eines Abnehmers im zeitlichen und örtlichen Nahbereich der Anhaltung als auch sonstiger Anhaltspunkte für die (zur Annahme strafbaren Versuchs erforderliche) zeitliche und örtliche Ausführungsnähe zur intendierten Überlassung des Suchtgifts an Dritte in einem kriminalpolizeilichen Amtsvermerk vom 22. März 2025 (US 6 und 8 f).
[6] Zutreffend reklamiert die Beschwerde Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) dieser
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