Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Mai 2026 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als Vorsitzende sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, Dr. Setz-Hummel LL.M., Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Sadoghi PMM in Gegenwart des Schriftführers Mag. Wenda in der Strafsache gegen * P* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des Angeklagten sowie der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 9. September 2025, GZ 36 Hv 82/25y-253, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Staatsanwalt Mag. Lindenbauer, und des Verteidigers Mag. Salzburger zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird verworfen.
Die Berufung der Staatsanwaltschaft wird zurückgewiesen.
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch 2./ umfassten Tat unter § 28a Abs 4 Z 3 SMG, demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:
* P* hat von Mitte des Jahres 2020 bis zum 3. Juni 2024 in K* und an anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge (21,245 Grenzmengen) anderen überlassen, nämlich in zahlreichen Angriffen zumindest 3.150 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 0,42 % Delta-9-THC und einem solchen von 11,7 % THCA sowie 250 Gramm Kokain mit einem Reinsubstanzgehalt von 68,25 % Cocain durch Verkauf an namentlich genannte und zahlreiche unbekannte Abnehmer, wobei er an Suchtmittel gewöhnt war und die Straftat vorwiegend deshalb begangen hat, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen.
Er hat zu 2./ das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 3 und Abs 3 zweiter Fall SMG begangen. Zur Strafneubemessung wird die Sache an das Erstgericht verwiesen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Ihm fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * P* der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (1./) und des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (2./) schuldig erkannt.
[2] Danach hat er in K* und an anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar:
1./ vom 9. Februar 2012 bis zum 18. Juni 2024 wiederholt THC-haltiges Cannabiskraut und Kokain ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen,
2./ von Mitte des Jahres 2020 bis zum 3. Juni 2024 „in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge (26,53 Grenzmengen)“ anderen überlassen, nämlich in zahlreichen Angriffen zumindest 3.150 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 0,42 % Delta-9-THC und einem solchen von 11,7 % THCA sowie 250 Gramm Kokain mit einem Reinsubstanzgehalt von 68,25 % Cocain durch Verkauf an namentlich genannte und zahlreiche unbekannte Abnehmer.
[3] Gegen dieses Urteil richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten und die (angemeldete, aber nicht ausgeführte) Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde und zur Berufung der Staatsanwaltschaft:
[4] Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft meldete nach Urteilsverkündung „Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung zu Gunsten des Angeklagten“ an (ON 252 S 6).
[5] Nach Zustellung der schriftlichen Urteilsausfertigung zur Ausführung der angemeldeten Rechtsmittel und zur Gegenäußerung zur Rechtsmittelausführung (ON 1.98) erklärte die Staatsanwaltschaft, „dass auf Gegenausführungen zum Rechtsmittel des * P* (ON 254) verzichtet wird, vielmehr wird diesem von Seiten der Staatsanwaltschaft, die auf die Ausführung des angemeldeten Rechtsmittels verzichtet, beigetreten“ (ON 255).
[6] Mit dieser Erklärung hat die Staatsanwaltschaft zwar ihre Zustimmung zu den Rechtsmittelausführungen und-anträgen des Angeklagten zum Ausdruck gebracht, eine Nichtigkeitsbeschwerde jedoch nicht selbst ausgeführt (vgl RIS-Justiz RS0100063, RS0106655).
[7] Da die Anklagebehörde auch bei der Rechtsmittelanmeldung keine Nichtigkeitsgründe deutlich und bestimmt bezeichnet hat, war ihre Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen (§ 285a Z 2 iVm § 288 Abs 1 StPO).
[8] Die Berufung der Staatsanwaltschaft war – im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – zurückzuweisen, weil die Anklagebehörde weder bei deren Anmeldung noch in einer eigenen Rechtsmittelschrift (§ 294 Abs 2 zweiter Satz StPO) erklärt hat, ob sie den Ausspruch über die Strafe, das Verfalls-, das Konfiskations- oder das Einziehungserkenntnis bekämpft (§§ 294 Abs 2 vierter Satz, 296 Abs 3 StPO; RIS-Justiz RS0100395).
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten:
[9] Die Subsumtionsrüge (Z 10) weist zutreffend darauf hin, dass die zum Schuldspruch 2./ getroffenen Feststellungen – wie vom Erstgericht in der schriftlichen Urteilsausfertigung eingeräumt (US 7; vgl auch ON 252 S 6) – die rechtliche Unterstellung unter § 28a Abs 4 Z 3 SMG nicht tragen:
[10] Nach den Konstatierungen (US 4 f) hat * P* in wiederholten Angriffen insgesamt 3.150 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinsubstanzgehalt von 0,42 % Delta-9-THC und einem solchen von 11,7 % THCA sowie 250 Gramm Kokain mit einem Reinsubstanzgehalt von 68,25 % Cocain an namentlich bekannte sowie zahlreiche unbekannte Abnehmer verkauft, wobei sein Vorsatz den an die kontinuierliche Begehung geknüpften Additionseffekt sowie die angeführten Suchtgiftmengen und deren Reinsubstanzgehalte umfasste. Weiters gingen die Tatrichter davon aus, dass der Angeklagte an Suchtmittel gewöhnt war und die Straftat vorwiegend deshalb begangen hat, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen.
[11] Die – im Rahmen einer tatbestandlichen Handlungseinheit (RIS-Justiz RS0122006) – überlassene Suchtgiftmenge entspricht rechtlich gesehen – wie vom Erstgericht in der schriftlichen Urteilsausfertigung (US 4, US 7) zutreffend festgehalten – dem 0,66-fachen der für Delta-9-THC, dem 9,21-fachen der für THCA sowie dem 11,375-fachen der für Cocain festgelegten Grenzmenge, somit insgesamt dem 21,245-fachen der Grenzmenge.
[12] Davon ausgehend erweist sich die rechtliche Annahme der Mengenqualifikation des § 28a Abs 4 Z 3 SMG – und folglich die Nichtannahme des § 28a Abs 2 Z 3 SMG sowie des § 28a Abs 3 zweiter Fall SMG – als verfehlt.
[13] Dieser Subsumtionsfehler erfordert – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – die Kassation der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch 2./ erfassten Tat unter § 28a Abs 4 Z 3 SMG und demzufolge auch die Aufhebung des Strafausspruchs wie im Spruch ersichtlich.
[14] Eine Entscheidung in der Straffrage hatte zu unterbleiben, weil der Angeklagte zum Gerichtstag nicht erschienen ist.
[15] Die Kostenentscheidung gründet auf § 390a Abs 1 StPO.
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