Der Oberste Gerichtshof hat am 7. Juni 2022 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Mag. Marko, BA, BA, als Schriftführerin in der Strafsache gegen N* F* und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des A* F* sowie die Berufung des N* F* gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. Oktober 2021, GZ 12 Hv 13/21y 379a, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufungen wegen Schuld werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen wegen Strafe werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Den Angeklagten N* und A* F* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – A* F* jeweils des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1 und Abs 5 Z 3 und 4 (iVm § 161 Abs 1) StGB (1./A./I./ und 2./A./I./) und nach § 159 Abs 2 und Abs 5 Z 3 und 4 iVm § 161 Abs 1 StGB (1./A./II./ und 2./A./II./), des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 (iVm § 161 Abs 1) StGB (2./B./), des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB (1./C./III./ und IV./ und 2./C./a./bb./, b./ und c./) sowie der Verbrechen des betrügerischen Anmeldens zur Sozialversicherung oder Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nach § 153d Abs 2 und Abs 3 zweiter Fall StGB (1./D./ und 2./D./) schuldig erkannt.
[2] Danach haben
1./ (S* GmbH)
A./ A* F* als faktischer Geschäftsführer und N* F* als eingetragener und danach faktischer Geschäftsführer der S* GmbH im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten * P* als eingetragenem Geschäftsführer der Gesellschaft dadurch, dass sie kridaträchtig handelten,
I./ von 3. Juli 2018 bis 30. April 2019 die Zahlungsunfähigkeit der S* GmbH grob fahrlässig (§ 6 Abs 3 StGB) herbeigeführt;
II./ ab 1. Mai 2019 in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit dieser Gesellschaft grob fahrlässig (§ 6 Abs 3 StGB) die Befriedigung wenigstens eines ihrer Gläubiger vereitelt oder geschmälert, indem sie
a./ übermäßigen, mit ihren Vermögens-verhältnissen und ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand trieben, insbesondere durch Mehrzahlungen an N* F* und * P* von 7.000 Euro (im Vergleich zur Lohnverrechnung) im Zeitraum von Juli bis August 2019 sowie durch Abschluss eines Leasingvertrags über ein Fahrzeug der Marke Land Rover Discovery Sport im Juni 2019 und Zahlungen an die G * GmbH Co KG von 3.700 Euro;
b./ Geschäftsbücher oder geschäftliche Aufzeichnungen ab April 2019 zu führen unterließen oder so führten, dass ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage erheblich erschwert wurde, oder sonstige geeignete und erforderliche Kontrollmaßnahmen, die ihnen einen solchen Überblick verschafft hätten, unterließen und
c./ den Jahresabschluss für das Jahr 2018, zu dessen Erstellung die Gesellschaft verpflichtet war, nicht oder auf eine solche Weise oder so spät erstellten, dass ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage erheblich erschwert wurde;
...
C./ N* F*, A* F* (zu III./ und IV./) und * Fe* (zu II./, III./ und IV./) teils im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit * P* mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, Nachgenannte durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen und Unterlassungen verleitet, die diese oder andere in einem 5.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten, und zwar
...
III./ im Zeitraum von 5. November 2018 bis 15. November 2019 in mehreren Angriffen Verantwortliche der N* durch die Vorspiegelung, die in der Anmeldung zur Sozialversicherung angegebene Höhe der Beitragsgrundlage entspreche dem tatsächlichen Entgelt, auf das die Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hätten, und das darin angegebene Beschäftigungsausmaß entspreche dem tatsächlichen Beschäftigungsausmaß, während die Dienstnehmer Anspruch auf ein höheres Entgelt hatten und mehr Arbeitsstunden erbrachten, zur Abstandnahme von der Geltendmachung und Einhebung der Sozialversicherungsbeiträge, die sich tatsächlich ergeben hätten, in Höhe von 56.203,90 Euro;
IV./ im Zeitraum von 5. November 2018 bis 15. November 2019 im Urteil einzeln angeführte Dienstnehmer durch die Vorspiegelung, die S* GmbH werde den vereinbarten Arbeitslohn einschließlich Sonderzahlungen und Schlechtwetter-entschädigungen vollständig auszahlen, geleistete Überstunden der Sozialversicherung melden und abgelten sowie Ansprüche im Rahmen der Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllen, zur Erbringung von Arbeitsleistungen, wodurch diese mit näher bezeichneten Beträgen (in Höhe von insgesamt 158.058 Euro) am Vermögen geschädigt wurden;
D./ N* F*, A* F* und * Fe* im Zeitraum von Februar bis Oktober 2019 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit * P* die Meldung einer größeren Zahl von Personen, und zwar der zu 1./C./IV./ im Urteil aufgelisteten Dienstnehmer, zur Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungs-kasse in dem Wissen, dass die in Folge der Meldung auflaufenden Zuschläge nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz nicht vollständig geleistet werden sollen, vorgenommen, vermittelt oder in Auftrag gegeben, wobei die in Folge der Meldung auflaufenden Zuschläge nicht vollständig geleistet wurden, sodass die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse mit einem Betrag in der Höhe von 240.423,96 Euro geschädigt wurde;
2./ (PA* GmbH; B* GmbH)
A./
a./ N* F*, A* F* und * Fe* als faktische Geschäftsführer sowie * Par* als eingetragene Geschäftsführerin der PA* GmbH
b./ N* F*, A* F* und * Fe* als faktische Geschäftsführer sowie * T* als eingetragener Geschäftsführer der B* GmbH dadurch, dass sie kridaträchtig handelten,
I./
a./ von 15. November 2019 bis 31. März 2020 die Zahlungsunfähigkeit der PA* GmbH
b./ von 14. Jänner 2020 bis 30. September 2020 die Zahlungsunfähigkeit der B* GmbH
grob fahrlässig (§ 6 Abs 3 StGB) herbeigeführt;
II./ in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit der
a./ PA* GmbH ab 1. April 2020
b./ B* GmbH ab 1. Oktober 2020
grob fahrlässig (§ 6 Abs 3 StGB) die Befriedigung jeweils wenigstens eines ihrer Gläubiger vereitelt oder geschmälert, indem sie
a./ ab 15. November 2019
b./ ab 14. Jänner 2020
Geschäftsbücher oder geschäftliche Aufzeichnungen zu führen unterließen oder so führten, dass ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage erheblich erschwert wurde, oder sonstige geeignete und erforderliche Kontrollmaßnahmen, die ihnen einen solchen Überblick verschafft hätten, unterließen;
B./
a./ N* F*, A* F* und * Fe* als faktische Geschäftsführer sowie * Par* als eingetragene Geschäftsführerin der PA* GmbH
b./ N* F*, A* F* und * Fe* als faktische Geschäftsführer sowie * T* als eingetragener Geschäftsführer der B* GmbH
Bestandteile des Vermögens der Gesellschaften beiseite geschafft und dadurch die Befriedigung ihrer Gläubiger oder jeweils wenigstens eines von ihnen vereitelt oder geschmälert, indem sie
a./ im Zeitraum von Dezember 2019 bis Juni 2020 der PA* GmbH 173.000 Euro
b./ im Zeitraum von Juli bis Dezember 2020 der B* GmbH 234.000 Euro
Bargeld entnahmen, wobei N* F*, A* F* und * Fe* einen 300.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführten;
C./ mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, Nachgenannte durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen und Unterlassungen verleitet, die diese oder andere in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten, und zwar
a./ Berechtigte des Arbeitsmarktservice, indem sie vorgaben, keiner Beschäftigung nachzugehen, wobei sie als faktische Geschäftsführer der S* GmbH, der PA* GmbH und der B* GmbH tätig waren, und zwar
...
bb./ A* F* im Zeitraum von 19. Februar 2019 bis 24. Juni 2020 zur Auszahlung von Arbeitslosengeld in Höhe von 6.837,50 Euro
b./ N* F*, A* F* und * Fe* sowie * Par* (in Bezug auf die PA* GmbH)
c./ N* F*, A* F* und * Fe* sowie * T* (in Bezug auf die B* GmbH)
I./ in mehreren Angriffen Verantwortliche der Ö* durch die Vorspiegelung, die in der Anmeldung zur Sozialversicherung angegebene Höhe der Beitragsgrundlage entspreche dem tatsächlichen Entgelt, auf das die Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hätten, und das darin angegebene Beschäftigungsausmaß entspreche dem tatsächlichen Beschäftigungsausmaß, während die Dienstnehmer Anspruch auf ein höheres Entgelt hatten und mehr Arbeitsstunden erbrachten, zur Abstandnahme von der Geltendmachung und Einhebung der Sozialversicherungsbeiträge, die sich aus dem Lohn und dem Beschäftigungsausmaß tatsächlich ergeben hätten, in Höhe von 98.200,75 Euro (bezogen auf die PA* GmbH);
II./a./ im Zeitraum von Jänner bis August 2020 im Urteil einzeln angeführte Dienstnehmer durch die Vorspiegelung, die PA* GmbH werde den vereinbarten Arbeitslohn einschließlich Sonderzahlungen und Schlechtwetterentschädigungen vollständig auszahlen, geleistete Überstunden der Sozialversicherung melden und abgelten sowie Ansprüche im Rahmen der Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllen, zur Erbringung von Arbeitsleistungen, wodurch diese mit näher bezeichneten Beträgen (in Höhe von insgesamt 188.137 Euro) am Vermögen geschädigt wurden;
II./b./ im Zeitraum von Juli bis Dezember 2020 im Urteil einzeln angeführte Dienstnehmer durch die Vorspiegelung, die B* GmbH werde den vereinbarten Arbeitslohn einschließlich Sonderzahlungen und Schlechtwetterentschädigungen vollständig auszahlen, geleistete Überstunden der Sozialversicherung melden und abgelten sowie Ansprüche im Rahmen der Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllen, zur Erbringung von Arbeitsleistungen, wodurch diese mit näher bezeichneten Beträgen (in Höhe von insgesamt 110.018 Euro) am Vermögen geschädigt wurden;
D./ jeweils im bewussten und gewollten Zusammenwirken die Meldung einer größeren Zahl von Personen zur Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse in dem Wissen, dass die in Folge der Meldung auflaufenden Zuschläge nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz nicht vollständig geleistet werden sollen, vorgenommen, vermittelt oder in Auftrag gegeben, wobei die in Folge der Meldung auflaufenden Zuschläge nicht vollständig geleistet wurden, sodass die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse geschädigt wurde, und zwar
a./ N* F*, A* F* und * Fe* im Zeitraum von Jänner bis August 2020 die Meldung der im Urteil zu 2./C./b./II./a./ aufgelisteten Dienstnehmer, wodurch ein Schaden in Höhe von 162.851,35 Euro entstand;
b./ N* F*, A* F* und * Fe* sowie * T* im Zeitraum von Juli bis Dezember 2020 die Meldung der im Urteil zu 2./C./c./II./b./ aufgelisteten Dienstnehmer, wodurch ein Schaden in Höhe von 88.742,29 Euro entstand.
[3] Dagegen richtet sich die von A* F* auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.
[4] Die eine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zum Wissen der Angeklagten, dass die auflaufenden Zuschläge nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz nicht vollständig geleistet werden sollen (1./D./; US 30), behauptende Mängelrüge übergeht, dass das Erstgericht seine Sachverhaltsannahmen zur inneren Tatseite nicht bloß auf die Angaben des * P*, sondern auch auf den (objektiven) Geschehensablauf gründete (US 70). Die Rüge orientiert sich damit nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe und verfehlt solcherart die Ausrichtung am Verfahrensrecht (RIS Justiz RS0119370).
[5] Die Kritik, ein Satz in der Beweiswürdigung wäre für den Verteidiger unverständlich (2./A./; US 73; Z 5 erster Fall), nimmt nicht auf eine Feststellung zu entscheidenden Tatsachen Bezug.
[6] Soweit die Beschwerde mit Blick auf eine weitere als unverständlich kritisierte Formulierung (2./B./; US 76) eine Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall; vgl RIS-Justiz RS0117995) der für die Konstatierungen betreffend „den Schaden bei der Ö*“ angeführten Gründe behauptet, lässt sie außer Acht , dass die Tatrichter den Einsatz von 173.000 Euro für nicht betriebliche Zwecke und eine Vereitelung der Gläubigerbefriedigung in diesem Ausmaß (US 27) auf das Gutachten des Sachverständigen Mag. Dr. * K* sowie den Umstand stützten, dass keine Dokumentation über eine betriebliche Verwendung der Gelder vorlag (US 75).
[7] Die Feststellungen zur Täuschung der Dienstnehmer der PA* GmbH (2./C./) gründete das Erstgericht – von der Mängelrüge (dSn Z 5 vierter Fall) übergangen – auf das Gutachten des Sachverständigen, die Anmeldungsunterlagen sowie die an den Insolvenz-Entgelt-Fonds gerichteten Anträge (US 79).
[8] Die auf US 20 (zweiter Absatz erster Satz) getroffenen Urteilsannahmen (zu 1./A./I./) bringen entgegen der weiteren Rüge (Z 5 erster Fall) unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Angeklagten geleistete Überstunden – ohne nachvollziehbare Geschäftsgebarung – mit erlangtem Bargeld auszahlten (siehe auch US 23).
[9] Für jedermann leicht erkennbarere Schreibfehler (Zahlungsfähigkeit anstelle von Zahlungsunfähigkeit [2./A./; US 31]; 2000 anstelle von 2020 [US 60]; Viertangeklagter anstelle von Zweitangeklagter [US 51]) sind unter dem Aspekt der Nichtigkeitsgründe unbeachtlich (RIS Justiz RS0107358).
Soweit die Rechtsrüge (Z 9 lit a; nominell auch Z 5 erster Fall) releviert, dass in Bezug auf die tatsachenwidrige Anmeldung von Dienstnehmern der B* GmbH zur Sozialversicherung (2./C./c./I./; §§ 146, 147 Abs 3 StGB) Feststellungen zum entstandenen Vermögensschaden bei der Ö* fehlten (zum Schaden hinsichtlich der PA* GmbH s US 41), geht sie nicht von den Konstatierungen zu einem – betragsmäßig nicht konkretisierten – Differenzschaden aus (US 40 f).
[10] Aus welchen Gründen es mit Blick auf die rechtliche Gleichwertigkeit der in § 159 Abs 5 StGB angeführten Handlungsweisen (vgl Kirchbacher in WK 2 StGB § 159 Rz 6 und 109; RIS Justiz RS0120172) entscheidend sein sollte, ob die dem Urteil zugrunde gelegten Taten (1./A./ und 2./A./) der Z 3 und/oder der Z 4 des § 159 Abs 5 StGB zu unterstellen wären (Z 9 lit a und Z 10, nominell auch Z 5 dritter Fall), erklärt die Beschwerde gleichermaßen nicht.
[11] Die von der Beschwerde vermissten Konstatierungen zum Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz (zu 1./C./III./) finden sich auf US 25 und 27 f (vgl RIS Justiz RS0099775).
[12] Indem die Subsumtionsrüge (Z 10; nominell auch Z 5 dritter Fall) eine Unterstellung der von den Spruchpunkten 1./A./I./ und II./ erfassten Taten auch unter die Z 5 des § 159 Abs 5 StGB anstrebt (vgl US 3), ist sie – entgegen § 282 StPO – nicht zum Vorteil der Angeklagten ausgeführt.
[13] Die Subsumtionsrüge (Z 10) bekämpft weiters die Annahme der Qualifikation des § 156 Abs 2 StGB, weil das Erstgericht zwar eine Vermögensverringerung, nicht aber den – tatbestandsrelevanten – Schaden der Gläubiger („ Befriedigungs ausfall“) festgestellt habe.
[14] Dabei geht sie aber – entgegen den Erfordernissen der Verfahrensordnung ( RIS Justiz RS0099810) – nicht von den Konstatierungen der Tatrichter aus, wonach durch die Tathandlungen zu 2./B./ „durch die Bargeldentnahmen ein Schaden für die Gläubiger [der PA* GmbH] von zumindest 173.000 Euro“ (bei Verbindlichkeiten von mehr als 240.000 Euro; US 37 f) sowie in Bezug auf die B* GmbH von zumindest 188.471,61 Euro (vgl Auflistung US 38) entstanden ist. Weshalb angesichts dieser Konstatierungen die Subsumtion unter § 156 Abs 1 und 2 StGB (2./B./) verfehlt sein sollte, macht die Beschwerde nicht klar.
[15] Die Nichtigkeitsbeschwerde und die im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Berufungen wegen Schuld (§ 283 Abs 1 StPO) waren daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – schon bei nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen wegen Strafe (§ 285i StPO).
[16] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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