Der Oberste Gerichtshof hat am 16. März 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Pateisky in der Strafsache gegen * H* wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und 3 vierter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 22. Oktober 2020, GZ 13 Hv 58/20x-77, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * H* jeweils mehrerer Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und 3 vierter Fall StGB (A I 1) und nach § 206 Abs 1 StGB (A I 3), eines Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und 3 erster Fall (A I 2) sowie mehrerer Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 StGB (A II) schuldig erkannt.
[2] Danach hat er
(A) in S*
(I) mit einer unmündigen Person, nämlich mit der am * 2015 geborenen * *, dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen unternommen, und zwar
1) am 8. April 2020 in zwei Angriffen, indem er ihr seinen Penis in den Mund steckte, ihn bewegte, in ihren Mund ejakulierte und sie solcherart besonders erniedrigte,
2) am 8. April 2020, indem er ihr zumindest einen Finger tief in die Scheide einführte, wobei die Tat eine im Urteil beschriebene, an sich schwere Verletzung mit einer länger als 24 Tage dauernden Gesundheitsschädigung der Genannten (§ 84 Abs 1 StGB) zur Folge hatte, und
3) zwischen dem 21. Dezember 2019 und dem 8. April 2020 in mehreren Angriffen, indem er ihr seinen Penis in den Mund steckte, sowie
(II) durch die zu A I angeführten Taten mit einer minderjährigen Person, die seiner Aufsicht unterstand, unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber dieser Person, geschlechtliche Handlungen vorgenommen.
[3] Die Unterbringung des * H* gemäß § 21 Abs 2 StGB in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher wurde angeordnet.
[4] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 9 (richtig) lit a und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.
[5] Die nach Art einer Aufklärungsrüge (Z 5a) vorgebrachte Kritik, wonach das Erstgericht seine Pflicht zu amtswegiger Wahrheitsforschung (§ 2 Abs 2 StPO) vernachlässigt habe, verkennt die unter dem Aspekt der Sachverhaltsermittlung bestehende Subsidiarität des – der Sache nach – angesprochenen Nichtigkeitsgrundes gegenüber jenem der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO (RIS-Justiz RS0114036 [T11] und RS0115823 [T2, T6, T10]).
[6] Mit dem Vorbringen, das Urteil bewege sich „zumindest in der Nähe der Z 9a des § 281 Abs. 1 StPO“, bezeichnet die Rüge keinen Nichtigkeitsgrund deutlich und bestimmt.
[7] Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit a) die Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 5 und 6) bestreitet, verfehlt sie die prozessordnungskonforme Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS-Justiz RS0099810).
[8] Werden die gesetzlichen Kriterien für die Gefährlichkeitsprognose verkannt oder die Prognosetat verfehlt als solche mit schweren Folgen beurteilt, kommt eine Anfechtung nach § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO in Betracht.
[9] Die Sanktionsrüge (Z 11) bekämpft die Gefährlichkeitsprognose, verkennt dabei aber, dass eine Anfechtung aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO in Verbindung mit dem zweiten Fall des § 281 Abs 1 Z 11 StPO nicht offensteht (RIS-Justiz RS0118581 [insbesondere T17]).
[10] Soweit sie sich gegen die Heranziehung des Zustands des Angeklagten (US 7, 11, 12 und 15) und der Art der Anlasstaten als Beurteilungskriterien der Gefährlichkeitsprognose wendet, geht sie fehl, weil § 21 Abs 1 StGB (hier iVm § 21 Abs 2 StGB) beide als zwingend zu berücksichtigende Erkenntnisquellen nennt (vgl dazu auch RIS-Justiz RS0118581 und RS0113980).
[11] Der behauptete Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) liegt schon deshalb nicht vor, weil sich dieses nicht auf die Gefährlichkeitsprognose, sondern auf die Strafbemessung im engeren Sinn bezieht (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB; RIS-Justiz RS0090946 [T2]; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 711).
[12] Dass dem Nichtigkeitswerber die Begründung der Gefährlichkeitsprognose unzureichend und die verhängte Strafe zu hoch erscheint, stellt ein Berufungsvorbringen dar.
[13] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
[14] Die Entscheidung über die (angemeldete [ON 76 S 5], aber nicht ausgeführte) Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).
[15] Hinzugefügt sei, dass dem Strafausspruch – nicht geltend gemachte – Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO anhaftet, weil das Erstgericht die besondere Gefährlichkeit von Sexualstraftätern gegenüber unmündigen Personen bei der Festsetzung der Höhe der Freiheitsstrafe über den Angeklagten ausdrücklich als aggravierend wertete (US 15), gleichzeitig aber genau dieser Umstand die Strafdrohung des § 206 Abs 1 StGB bestimmt. Anlass für eine amtswegige Maßnahme nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO bietet der Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) aber nicht, weil der Angeklagte auch Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe erhoben hat und dem hergestellten Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO im Rahmen der Berufungsentscheidung Rechnung zu tragen ist (RIS-Justiz RS0119220).
[16] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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