9ObA9/05x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Friedrich Stefan und Alfred Klair als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Doris K*****, derzeit ohne Beschäftigung, *****, vertreten durch Dr. Candidus Cortolezis, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch DDr. Karl Pistotnik, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung gemäß § 110 KO (Streitwert EUR 31.185,60), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9. Dezember 2004, GZ 7 Ra 72/04v 23, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO erblickt die Revisionswerberin darin, dass das Berufungsgericht die vom Erstgericht unterlassene Feststellung des Eintritts der Kreditunwürdigkeit der ehemaligen Arbeitgeberin der Klägerin, an der diese auch als Gesellschafterin beteiligt ist, gebilligt habe. Damit sei das Berufungsgericht ebenso von der ständigen Rechtsprechung abgewichen wie durch die mangelnde Klärung, ab wann die Klägerin von der Kreditunwürdigkeit ihrer Arbeitgeberin, über deren Vermögen am 5. 4. 2002 der Konkurs eröffnet wurde, Kenntnis gehabt haben müsse. Auch die stehengebliebenen Überstundenforderungen der Klägerin seien als Eigenkapitalersatz anzusehen. Das Berufungsgericht habe insoweit den zu gewährenden Gläubigerschutz nicht berücksichtigt.

Auf die von der Revisionswerberin als erheblich angesehenen Fragen kommt es bei der gegenständlichen Konstellation für die Lösung des Falls nicht an. Richtig ist, dass die Grundsätze über die Nichtrückforderbarkeit von Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen im Konkurs auch für jene Gesellschafter gelten, die als Arbeitnehmer, nachdem sie die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft erkennen konnten, weiter ihre offenen Entgeltforderungen "stehenlassen" oder dadurch, dass sie trotz beträchtlicher Lohnrückstände nicht ihren Austritt erklären, die Gesellschaft von der Notwendigkeit der sofortigen Lohnzahlung befreien. Richtig ist auch, dass dabei nicht ausschließlich auf die konkrete subjektive Kenntnis des Gesellschafter Arbeitnehmers, sondern darauf abzustellen ist, ob er als Gesellschafter den Eigenkapital ersetzenden Charakter seiner Zuwendungen erkennen musste. Wenn sich der Gesellschafter über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft zum Zeitpunkt der "Darlehensgewährung" nicht hinreichend informiert, so soll dies nicht zu Lasten der Konkursgläubiger gehen (9 ObA 53/00k; 8 ObS 200/02y; 9 ObA 124/03f; 8 ObA 14/04y; RIS Justiz RS0054372 ua).

Mit dem am 1. 1. 2004 in Kraft getretenen Eigenkapitalersatz Gesetz (EKEG), BGBl I 2003/92, wurde eine Regelung für Eigenkapital ersetzende Kredite geschaffen, die Gesellschafter einer Gesellschaft in der Krise gewähren. Nach § 5 Abs 1 EKEG sollen nur Gesellschafter erfasst sein, die die Gesellschaft kontrollieren (Z 1) oder mit einem Anteil von zumindest 25 % beteiligt sind (Z 2) oder die Mehrheit der Stimmrechte haben (Z 3). Dies basiert darauf, dass jemand, der eine besondere Machtposition inne hat und die Geschicke der Gesellschaft beeinflussen kann, auch erhöhte Verantwortung übernehmen muss. Das Kriterium der quotenmäßigen Beteiligung berücksichtigt, dass derjenige, dem ein erheblicher Anteil des Unternehmens zusteht, an dessen Entwicklung entsprechend wirtschaftlich teilnimmt und die Chance hat, vom Geschäftserfolg in hohem Ausmaß zu profitieren. Den unternehmerischen Chancen stehen wiederum Risiken und unternehmerische Verantwortung gegenüber. Schließlich werden auch Gesellschafter erfasst, die unabhängig von ihrer Beteiligung einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben. Er ist gegeben, wenn jemand tatsächlich einen wesentlichen Einfluss auf alle wichtigen Geschäftsführungsangelegenheiten nimmt. Kleingesellschafter hingegen werden, wenn sie nicht kontrollierend beteiligt sind, nicht erfasst. Im Regelfall ist nämlich bei Kleingesellschaftern anzunehmen, dass sie bei einer Kreditvergabe nicht aus der Gesellschafterrolle heraus handeln, dass also ihre Mitunternehmerschaft nicht wesentlich zum Tragen kommt (RV 124 Blg 22. GP 15 f). Diese Regelung ist aber nach der Übergangsbestimmung des § 18 EKEG nur auf Sachverhalte anzuwenden, die nach dem 31. 12. 2003 verwirklicht werden. Sie kommt hier daher noch nicht zur Anwendung.

Der Oberste Gerichtshof hat aber bereits in seiner Entscheidung vom 21. 4. 2004, 9 ObA 124/03f, in Bezug auf einen vor dem 1. 1. 2004 verwirklichten Sachverhalt erkannt, dass die Grundsätze über das Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen auch vor Schaffung des EKEG nicht auf bloß mit Kleinstanteilen beteiligte Gesellschafter, die keinen besonderen Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft haben, zur Anwendung gelangen. Auf die ausführliche Begründung dieser Entscheidung, die eine Arbeitnehmer Gesellschafterin mit einem Anteil von 1,7 % am Stammkapital betraf, wird verwiesen. Eine "Kapitalzuführungsabsicht" kann in Fällen von Kleinstanteilen schon wegen der fehlenden Möglichkeiten, auf die Verwendung dieses "Kapitals" Einfluss zu nehmen, regelmäßig nicht unterstellt werden. Davon ging der Oberste Gerichtshof auch zu 8 ObS 12/04d aus. Dort hatte der Kläger einen Anteil am Stammkapital von 4,5 %. Im vorliegenden Fall hält die Klägerin unstrittig nur einen Anteil von 2,5 % (Beil./1). Es sind auch hier keine Umstände ersichtlich, aus denen abzuleiten wäre, dass sie maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft hatte. Die Klägerin hatte weder ein Mitspracherecht noch Entscheidungsbefugnisse. Sie hatte auch keinen Einfluss auf die Unternehmensführung. Das Berufungsgericht ist daher im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Grundsätze über das Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen hier nicht anzuwenden sind. Auf die weiteren Überlegungen des Berufungsgerichts und der Revisionswerberin kommt es nicht an. Mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision der Beklagten zurückzuweisen.