7Ob122/99p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich, Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl und Dr. Schaumüller als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Gerald Mader und andere Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagten Parteien 1.) Mag. Jutta M*****, und 2.) Peter C*****, beide vertreten durch Dr. Kurt Ludwig Breit, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 172.944,-- sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 23. Dezember 1998, GZ 16 R 207/98y-23, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 21. April 1998, GZ 1 Cg 161/97x-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit S 10.048,50 (darin enthalten S 1.674,75 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagten bestellten bei der Klägerin für ihr Bad Fliesen und Waschtischplatten aus Marmor mit der Bezeichnung "Rosa Portugallo". Die Ware sollte durchwegs die gleiche Farbschattierung aufweisen und mußte von der Klägerin erst in Portugal bestellt werden. Die Parteien kamen überein, daß von den Beklagten zunächst eine Teil- bzw Akontozahlung von 30 % der Auftragssumme zu entrichten sei und die Klägerin als Sicherheit eine entsprechende Bankgarantie beizubringen habe. Wann die Teilzahlung zu leisten sei, wurde nicht besprochen. Es kann nicht festgestellt werden, ob den Beklagten mitgeteilt wurde, daß die Ware in Portugal bestellt werden müsse und die Bestellung - verkehrsüblicherweise - erst nach Leistung der Teilzahlung vorgenommen werden werde. Die Klägerin bestätigte den Auftrag mit Schreiben vom 20. 12. 1996, in dem als voraussichtlicher Liefertermin Ende Februar/Anfang März 1997 angegeben wurde. Die Beklagten hatten mit dem für die Klägerin einschreitenden Handelsvertreter vereinbart, daß die Lieferung der Ware zu diesem Termin, spätestens jedoch Ende März 1997 erfolgen sollte. Mit Schreiben vom 23. 12. 1996 teilte die *****bank ***** den Beklagten mit, die von ihnen verlangte Bankgarantie bis zum Betrag von S 57.280,-- zu übernehmen; die Bankgarantie erlösche spätestens am 28. 3. 1997. Von den Beklagten, die Auftragsbestätigung und Bankgarantie erst nach der Rückkehr aus einem Urlaub zwischen 7. 1. und 10. 1. 1997 erhielten, wurde die vereinbarte Akontozahlung von S 57.280,-- erst nach zweimaliger Urgenz am 30. 1. 1997 geleistet. Zwischen 19. und 23. 2. 1997 reiste der Geschäftsführer der Klägerin nach Portugal und bestellte dort den von den Beklagten gewünschten Marmor, dessen Lieferzeit (im Regelfall) ca 6 Wochen beträgt.

Am 25. oder 26. 3. 1997 fragte der Zweitbeklagte telefonisch bei der Klägerin an, was mit der Lieferung sei. Es wurde ihm mitgeteilt, daß der Geschäftsführer in Portugal sei und dort Ware übernehme. Mit Schreiben vom 26. 3. 1997 traten die Beklagten mit der Begründung, die Klägerin sei im Verzug, vom Vertrag zurück, ohne eine Nachfrist zu setzen. Gleichzeitig riefen sie die Bankgarantie ab.

Noch am selben Tag teilte ihnen die Klägerin darauf schriftlich mit, die Stornierung des Vertrages nicht anzunehmen. Die Lieferung habe sich aufgrund der verspätet geleisteten Akontozahlung um einen Monat verschoben; die Ware sei nun fertig und werde von ihrem Geschäftsführer in Portugal übernommen. Der Transport nach Österreich werde ca eine Woche dauern und die Ware zwischen 4. und 8. 4. 1997 in G***** eintreffen. Dann müßten die Waschbecken zugeschnitten werden und könnten samt den Fliesen ca Mitte April geliefert werden. Tatsächlich langten die Marmorsteine aus Portugal aber erst am 17. 4. 1997 bei der Klägerin ein. Diese hätte daher die Lieferung an die Beklagten nicht vor dem 24. 4. 1997 vornehmen können.

Die Klägerin begehrt den Zuspruch des den Beklagten am 26. 6. 1997 in Rechnung gestellten Betrages von S 172.944,-- (sA).

Die Beklagten wendeten ein, wegen Leistungsverzugs der Klägerin vom Vertrag zurückgetreten zu sein. Der Klägerin sei bekannt gewesen, daß eine Lieferfrist von 6 bis 8 Wochen notwendig sei. Dennoch habe sie nach Leistung der Anzahlung mit der Bestellung in Portugal drei Wochen zugewartet.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Ausgehend von dem bereits eingangs zusammengefaßt wiedergegebenen Sachverhalt führte es aus, hinsichtlich der Fälligkeit der Akontozahlung sei zwischen den Parteien nichts vereinbart worden. Der Fälligkeitszeitpunkt bestimme sich daher nach der Natur und dem Zweck des Geschäftes. Die Akontozahlung sei eine Absicherung für die klagende Partei und es sei auch verkehrsüblich, daß erst nach Einlangen der Akontozahlung mit der Ausführung der Leistung begonnen werde. Die von den Beklagten gewünschte Bankgarantie sei von der Klägerin bereits am 23. 12. 1996 veranlaßt worden, weshalb auch die Akontozahlung sofort nach Erhalt der Bankgarantie von den Beklagten zu leisten gewesen wäre. Die Verspätung der Leistung der Akontozahlung habe sich jedoch nicht ausgewirkt, weil die Lieferfrist für die Marmorsteine von der Klägerin mit 6 bis 8 Wochen angegeben worden sei. Die Akontozahlung sei am 30. 1. 1997 geleistet worden, sodaß die Klägerin bei Einhaltung der Lieferzeit Ende März erfüllen hätte müssen. Sie habe sich daher Ende März in Lieferverzug befunden. Am 26. 3. 1997 hätten die Beklagten ihren Rücktritt vom Vertrag ohne Setzung einer Nachfrist erklärt. Auch wenn eine wegen Verzugs ausgesprochene Rücktrittserklärung ohne ausdrückliche Setzung einer Nachfrist erfolge, sei es dann Sache des säumigen Schuldners, den Gläubiger auf den Anspruch auf Setzung einer angemessenen Nachfrist hinzuweisen und auch die geschuldete Leistung innerhalb dieser Frist anzubieten. Mit Schreiben vom 26. 3. 1997 habe die Klägerin den Beklagten zwar mitgeteilt, daß sie den Rücktritt nicht annehme, habe aber nicht darauf hingewiesen, daß sie eine Nachfrist zu setzen gehabt hätten. Die Klägerin habe die Leistung selbst für Mitte April angeboten, aber zu diesem Zeitpunkt auch nicht erfüllen können, weil die Fliesen erst am 17. 4. 1997 in G***** eingelangt seien und die Klägerin erst am 24. 4. 1997 erfüllungsbereit gewesen wäre. Da sie daher nicht innerhalb der von ihr selbst im Schreiben vom 26. 3. 1997 implizit gesetzten Nachfrist erfüllen hätte können, sei der Rücktritt der Beklagten gerechtfertigt und rechtswirksam.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und teilte auch dessen Rechtsansicht: Abgesehen davon, daß die mit der Lieferung säumige Klägerin ihrer Pflicht, die Beklagten auf die Verpflichtung zur Nachfristsetzung hinzuweisen, nicht nachgekommen sei, habe die Klägerin in ihrem Schreiben vom 26. 3. 1997 die Lieferung der bestellten Ware selbst für "ca Mitte April" angeboten. Da feststehe, daß sie diese selbst angebotene Nachfrist nicht einhalten habe können, sondern nicht vor dem 24. 4. 1997 erfüllen hätte können, obwohl ihr bekannt gewesen sei oder bekannt sein habe können, daß die Fliesenverlegungsarbeiten Ende März abgeschlossen hätten sein sollen, müsse die Klägerin die (gerechtfertigte) Rücktrittserklärung der Beklagten gegen sich gelten lassen. Dazu sei keine weitere Äußerung der Beklagten mehr erforderlich gewesen.

Den Zulässigkeitsausspruch begründete das Berufungsgericht damit, es fehle an einer Judikatur des Obersten Gerichtshofes zur Frage, ob es in einem Fall wie dem vorliegenden, wenn also der säumige Unternehmer innerhalb der von ihm selbst gesetzten Nachfrist wieder nicht leisten kann, einer (weiteren) Willenserklärung des Bestellers zur Vertragsauflösung bedürfe.

Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die prozeßentscheidende Frage im vorliegenden Verfahren lautet, ob die Beklagten am 26. 3. 1997 ihren Rücktritt vom Vertrag rechtswirksam erklärt haben. Voraussetzung dafür wäre gemäß § 918 ABGB zunächst, daß sich die Klägerin damals im Leistungsverzug befand. Dies war im Hinblick auf die vereinbarte Lieferfrist "spätestens Ende März 1997" objektiv der Fall und wird von der Revisionswerberin an sich auch nicht bestritten; die Klägerin verfolgt den - wie noch gezeigt werden wird - unrichtigen Gedanken, eine verspätete Akontozahlung der Beklagten könnte die Lieferfrist hinausgeschoben haben, ohnehin nicht weiter.

Auszugehen ist also davon, daß sich die Klägerin zum Zeitpunkt der Erklärung des Vertragsrücktritts durch die Beklagten im Leistungsverzug befand.

Die erwähnte Bestimmung des § 918 ABGB gewährt dem Gläubiger bei Schuldnerverzug ein Wahlrecht: Er kann entweder Erfüllung und allenfalls Schadenersatz wegen Verspätung begehren oder unter Festsetzung einer angemessenen Frist zur Nachholung den Rücktritt vom Vertrag erklären. Es ist nun im täglichen Leben immer wieder zu beobachten, daß gesetzesunkundige Gläubiger glauben, mit sofortiger Wirkung zurücktreten zu können und es daher verabsäumen, zugleich mit der Erklärung des Rücktritts eine angemessene Nachfrist im Sinne des § 918 ABGB zu setzen. Dies hätte nach dem Wortlaut der zitierten Bestimmung zur Folge, daß der Rücktritt nicht wirksam wäre. Diese "besonders für eher rechtsunerfahrene Nichtkaufleute gefährliche Falle" (Iro in seiner Glosse zu der bereits von den Vorinstanzen zitierten Entscheidung 1 Ob 688/87 in RdW 1988, 341) wurde dadurch teilweise entschärft, daß nach ständiger Rechtsprechung auch das tatsächliche Gewähren der Nachfrist für ausreichend erachtet wird (vgl die zahlreichen Entscheidungsnachweise in RIS-Justiz RS0018340 und RS0018395; dieser Rechtsprechung wird im Schrifttum teilweise mit kritischer Distanz begegnet - vgl etwa Gschnitzer in Klang2 IV/1 457; Koziol/Welser, Grundriß I10 241; Mayerhofer/Ehrenzweig, Schuldrecht AT3 379; Wilhelm, Festsetzung oder Gewährung der Nachfrist beim Rücktritt vom Vertrag? in JBl 1976, 515 [520 ff]; zust dagegen etwa Reischauer in Rummel ABGB2 § 918 Rz 15). Damit ist jedoch, wie Iro (aaO) zutreffend hinweist, dem Gläubiger nicht zu helfen, der in gerechtfertigter Entrüstung vorweg erklärt, keine Leistung des Schuldners annehmen zu wollen. Wird doch damit eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß eben keine Möglichkeit mehr zur Nachholung der Erfüllung bestehen soll. Selbst ein - im Widerspruch zur schroffen Ablehnung - stehendes tatsächliches Zuwarten würde in einem solchen Fall nicht genügen (vgl HS 1698).

Der Oberste Gerichtshof hat nun in seiner erwähnten Entscheidung 1 Ob 688/87 = SZ 60/287 = JBl 1988, 317 = EvBl 1988/72) einen Konsumenten, der als Gläubiger gesetzesunkundig glaubt, mit sofortiger Wirkung zurücktreten zu können, gegenüber einem sich im Leistungsverzug befindlichen Unternehmer, der als Schuldner sehr wohl weiß, daß ihm von gesetzeswegen noch eine Nachfrist zusteht, für schutzwürdiger erachtet und daraus die Verpflichtung des Unternehmers, der seine Rechte als Schuldner nach § 918 ABGB in Anspruch nehmen möchte, abgeleitet, den Besteller auf das Erfordernis der Nachfristsetzung aufmerksam zu machen, wenn dieser offenbar davon nichts weiß. Auf die vom Gläubiger erklärte Ablehnung einer weiteren Chance zur Leistungserbringung könne sich der Schuldner in einem solchen Fall nicht ausreden, da grundsätzlich angenommen werden müsse, daß sich der vertragstreue Gläubiger bei Hinweis auf seine Pflicht dem Gesetz gemäß verhalten hätte. Weise daher der Schuldner den erkennbar unkundigen Gläubiger nicht auf die Notwendigkeit einer Nachfristsetzung hin und biete er seine Leistung nicht binnen einer angemessenen Frist an, so sei der Rücktritt wirksam.

An dieser "Belehrungspflicht" des Unternehmers, die auch in der Entscheidung 8 Ob 660/92 angenommen wurde und der auch Iro (aaO), Reischauer (in Rummel aaO) und Binder (in Schwimann ABGB2 V § 918 Rz 101) zustimmen, ist festzuhalten.

In der vorliegenden Causa, in der sich die Parteien als Unternehmer und Konsumenten gegenüberstehen, wäre die Klägerin, die auch noch in der Revision darauf pocht, daß ihr die Möglichkeit der Erbringung der Leistung innerhalb einer angemessenen Nachfrist zustehen müsse, daher verpflichtet gewesen, die Beklagten auf ihre Pflicht zur Nachfristsetzung hinzuweisen. Die Beklagten, denen diese ihre Verpflichtung offenbar unbekannt war, erscheinen im Sinne der Ausführungen des Obersten Gerichtshofes zu 1 Ob 688/87 schutzwürdig, zumal sich der Einwand der Revisionswerberin, sie hätten ja selbst durch verspätete Leistung der Akontozahlung die Lieferverzögerung zu verantworten, bei näherer Betrachtung als nicht stichhältig erweist:

Ausdrücklich hat das Erstgericht festgestellt, daß ein Zahlungstermin für die von den Beklagten vorweg zu erbringende Teilleistung nicht vereinbart wurde. Weiters steht fest, daß die Beklagten dahin informiert waren, daß die Lieferfrist 6 bis 8 Wochen betrage. Da sie weiters annehmen durften, daß die Klägerin nach Erhalt der Akontozahlung die Bestellung ungesäumt vornehmen werde, konnten sie davon ausgehen, daß bei Leistung der Akontozahlung am 30. 1. 1997 die Klägerin in der Lage sein werde, die vereinbarte Lieferfrist bis spätestens Ende März 1997 einzuhalten. So gesehen geht der Einwand der Revisionswerberin, die Akontozahlung sei verspätet erfolgt, ins Leere, weshalb auch eine auf diesen Umstand gestützte Verlängerung der Lieferfrist nicht in Betracht kommt.

Das Charakteristikum des vorliegenden Falles besteht nun darin, daß die Klägerin zwar, wie gesagt, ihrer Belehrungspflicht nicht nachgekommen ist, Leistungserfüllung aber bis spätestens ca Mitte April angekündigt hat. Den Vorinstanzen ist darin beizupflichten, daß sie sich damit quasi selbst eine Nachfrist gesetzt hat, deren Angemessenheit auch noch in der Revision betont wird. Daß die Klägerin demnach ohnehin nicht von einer unbedingten Annahmeverweigerung der Beklagten ausgegangen ist, wird auch durch das Schreiben ihres Rechtsfreundes vom 9. 4. 1997 Beilage 6 unterstrichen, in dem die Beklagten um Mitteilung bis 21. 4. 1997 ersucht werden, ob sie trotz ihrer (von der Klägerin als ungerechtfertigt erachteten) Rücktrittserklärung am Vertrag festhalten und die Ware entgegennehmen wollten.

Entgegen ihrer Zusicherung im Schreiben vom 26. 3. 1997, Beilage C, wäre nun die Klägerin allerdings innerhalb der von ihr selbst gesetzten Nachfrist wiederum nicht in der Lage gewesen, die Lieferung vorzunehmen. Im Hinblick auf diesen Umstand haben die Vorinstanzen zu Recht die Rücktrittserklärung der Beklagten für rechtswirksam erachtet. Stellt sich doch die Lage letztlich nicht anders dar, als wenn die Beklagten der Klägerin anläßlich ihrer Rücktrittserklärung eine - wie die Klägerin selbst betont - angemessene Nachfrist bis Mitte April ausdrücklich eingeräumt, oder - bei grundsätzlich weiterer Empfangsbereitschaft - tatsächlich gewährt hätten. Einer neuerlichen Erklärung nach Ablauf der Nachfrist, am Rücktritt festzuhalten, bedarf es grundsätzlich nicht. Die Meinung des Berufungsgerichtes, auch bei der vorliegenden Konstellation sei nach der Rücktrittserklärung bis zum bzw nach Ablauf der Nachfrist keine weitere Äußerung der Beklagten erforderlich gewesen, ist daher zu billigen.

Der gegen das Ergebnis eines sohin rechtswirksamen Rücktritts der Beklagten in der Revision noch erhobene Einwand, zufolge der Abrufung der Bankgarantie am 26. 3. 1997 seien die Beklagten ihrerseits mit der Anzahlung in Verzug gewesen und könnten daher gegenüber der Klägerin gemäß § 1052 ABGB keine Verzugsfolgen geltend machen, verfängt nicht: Die Revisionswerberin übersieht die ausdrückliche Vereinbarung der Streitteile, daß die Klägerin die Akontozahlung durch eine Bankgarantie abzusichern habe. Dies wäre aber zufolge Erlöschens der Bankgarantie am 28. 3. 1997 nicht mehr der Fall gewesen. Der Abruf der Bankgarantie durch die Beklagten erscheint insofern gerechtfertigt und läßt sich daraus für den Prozeßstandpunkt der Klägerin nichts gewinnen.

Die Revision muß erfolglos bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.