4Ob11/23f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Schwarzenbacher und MMag. Matzka sowie die Hofrätinnen Mag. Istjan, LL.M., und Mag. Fitz als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen 1. K*, geboren * 2017, und 2. A*, geboren * 2021, vertreten durch die Mutter J*, diese vertreten durch Dr. Alice Grabenwarter LL.M., öffentliche Notarin in Mank, über den ordentlichen Revisionsrekurs der beiden Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 7. Dezember 2022, GZ 23 R 392/22b 5, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Scheibbs vom 8. November 2022, GZ 4 Pg 172/22k 2, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen .

Begründung:

[1] Die Eltern der unehelich geborenen Minderjährigen sind Lebensgefährten; der Mutter kommt die alleinige Obsorge zu.

[2] Der 50 Jahre alte Vater ist Eigentümer des Grundstücks Nr * 6 in EZ * Grundbuch *; dieses ist mit verbücherten (hier nicht relevanten) Geh-, Fahr- und Wasserleitungs- und entnahmerechten sowie mit einverleibten dinglichen Rechten (Wohnungsrecht, Ausgedinge, Belastungs- und Veräußerungsverbot) zugunsten seiner Eltern (in der Folge: „Großeltern“) belastet.

[3] Mit (von der nunmehrigen Vertreterin der Mutter) als Notariatsakt errichtetem Tausch- und Dienstbarkeitsbestellungsvertrag vom 29. 7. 2022 vereinbarten der Vater und die Großeltern den unentgeltlichen Tausch von einem 39 m² großen Teilstück des väterlichen Grundstückes Nr * 6 mit einem 696 m² großen Teilstück eines den Großeltern gehörenden Nachbargrundstückes Nr * 4 in EZ * Grundbuch * . In dem Vertrag wurde weiters vereinbart, das aus einem weiteren Teilstück des dem Vater gehörenden Grundstückes Nr * 6 und dem ihm abgetretenen Teilstück aus dem Grundstück Nr *4 der Großeltern ein von den vorgenannten Reallasten zugunsten der Großeltern – ebenfalls entgeltfrei – befreites neues, 1.563 m² (davon 1.522 m² Bauland) großes Grundstück Nr * 9 geschaffen werden soll. Dieses neue Grundstück soll zugunsten des (Rest-)Grundstückes der Großeltern Nr *4 mit einem neuen verbücherten Recht auf Duldung der Nutzung (samt Begehen un d Befahren) zum Zweck der Lagerun g von Holz und anderen Fahrnissen eines auf dem neu zu schaffenden Grundstück Nr * 9 gelegenen, bereits bestehenden Schuppens belastet werden. Das neue Grundstück Nr * 9 hat keinen unmittelbaren Zugang zu öffentlichen Wegen, sondern es führt eine Privatstraße größtenteils über das (Rest )Grundstück des Vaters Nr *6 und zu einem kleinen Teil auch über das (Rest )Grundstück der Großeltern Nr *4; zu Lasten dieses Grundstückes der Großeltern Nr *4 soll e in Geh-, Fahr- und Leitungsrecht für das neue Grundstück Nr *9 einverleibt werden. Alle diese Grundstücksoperationen sind im Grundbuch in Vorbereitung.

[4] Die 39 Jahre alte Mutter der Minderjährigen ist alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin einer am 13. 4. 2022 errichteten „ * GmbH“ (in der Folge: GmbH) mit dem Geschäftszweig „Errichtung/Betrieb Apartments“; auf die Stammeinlage von 35.000 EUR hat sie 17.500 EUR geleistet.

[5] Mit Zustimmung der derzeitigen Grundeigen-tümer sind bereits jetzt auf den für das neue Grundstück Nr * 9 bestimmten Flächen auf Kosten der GmbH Bauarbeiten für die Errichtung eines Apartmenthauses mit vier Wohneinheiten im Gange.

[6] Der Vater und die von der Mutter als Alleingeschäftsführerin vertretene GmbH schlossen am 25. 10. 2022 einen (von der nunmehrigen Vertreterin der Mutter) notariell beurkundeten Baurechts- und Dienstbarkeitsbestellungsvertrag mit folgendem zusammengefasstem Inhalt:

- der Vater räumt der GmbH ein (außer an gemäß § 228 UGB verbundene Unternehmen nur mit Zustimmung des Liegenschaftseigentümers weiterzugebendes) Baurecht bis 31. 12. 2082 (auf 60 Jahre) auf dem neu zu schaffenden Grundstück Nr * 9 ein, ein Gebäude gemäß Planbeilage zu errichten und gleich einer Eigentümerin zu nutzen;

- der Vater räumt der GmbH das Recht ein, auch den Rest des Grundstückes Nr * 9 bis 31. 12. 2082 entsprechend einer Nutznießerin zu ihrem Vorteil zu verwenden, sodass sich die Nutzungsbefugnis der GmbH auf die gesamte Fläche des neuen Grundstückes bezieht;

- die GmbH hat für die Dauer von 180 Monaten (15 Jahre lang) einen mit dem VPI 2020 wertgesicherten und als Reallast ob der neu zu eröffnenden Baurechtseinlage zu verbüchernden Bauzins von 1 .350 E UR pro Monat (= 16.200 EUR pro Jahr), zahlbar jährlich im Nachhinein, zuletzt am 31. 12. 2038, zu zahlen, für diesen Zeitraum alle Betriebskosten (definiert als „mit der Nutzung und dem Eigentum in Zusammenhang stehende Aufwendungen, insbesondere auch Steuern und Abgaben“) zu tragen und den Liegenschaftseigentümer diesbezüglich schad- und klaglos zu halten;

- durch Zeitablauf oder bei nicht vollständiger Bezahlung des Bauzinses durch zwei aufeinanderfolgende Jahre gilt das Baurecht als erloschen; „im Falle des Erlöschens des Baurechts nach Ablauf der bedungenen Zeit“ gebührt der Baurechtsnehmerin keine Entschädigung und das Bauwerk geht entschädigungslos in das Eigentum der Grundstückseigentümer über;

- der Vater als Eigentümer des (Rest ) Grundstückes Nr * 6 räumt der GmbH als Baurechtsinhaberin (neben unentgeltlich eingeräumten, zu verbüchernden Rechten auf Wasserableitung und auf Errichtung eines Carports) „für die Dauer des Bestehens eines Wohn- und Apartmentgebäudes“ auf dem neuen Grundstück Nr * 9 ein zu verbücherndes unentgeltliches Geh-, Fahr- und Leitungsrecht über sein (Rest ) Grundstück Nr * 6 ein;

- der Vater übernimmt die einzuverleibende Dienstbarkeit des Winterdienstes auf diesem Zufahrtsweg;

- die GmbH räumt dem Vater als Eigentümer eines anderen (aus Grundstück Nr * 6 des Vaters andernorts herauszulösenden, neu zu bildenden) Nachbargrundstückes Nr * 10 die unentgeltliche Realdienstbarkeit des forstlichen Bringungsrechts (samt Geh- und Fahrrecht) über das neue Grundstück Nr * 9 ein;

- es ist beabsichtigt, andernorts über das (Rest ) Grundstück des Vaters Nr * 6 sowie das Grundstück Nr * 1 des Vaters ( beide in EZ * Grund-buch *) eine neue Zufahrt zu einem öffentlichen Weg zu errichten, wobei die Errichtungskosten zu 60 % vom Vater und zu 40 % von der GmbH getragen werden sollen und dieser dann auch hier „ein entsprechendes Geh- und Fahrrecht mit gesonderter Vereinbarung“ einzuräumen ist.

[7] Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ein zwischen dem Vater und den durch die Mutter vertretenen Minderjährigen (von der nunmehrigen Vertreterin der Mutter) errichteter Notariatsakt ebenfalls vom 25. 10. 2022. Mit diesem schenkt der Vater den Minderjährigen je zur Hälfte das neu zu errichtende Grundstück Nr * 9. In diesem Notariatsakt soll zusammengefasst weiters vereinbart werden:

- die Minderjährigen nehmen die zu Lasten des neuen Grundstücks Nr * 9 einzuräumende Grundbuchslast des Baurechtes bis 31. 12. 2082 „zur Kenntnis und in ihre weitere Duldungspflicht“; sie treten „mit allen Rechten und Pflichten“ anstelle des Vaters in den Baurechts- und Dienstbarkeitsbestellungsvertrag mit der GmbH ein;

- die Minderjährigen übernehmen die zu Lasten des neuen Grundstückes Nr *9 zu Gunsten des Grundstückes der Großeltern Nr *4 einzuverleibende Dienstbarkeit (Nutzung des Schuppens);

- die Minderjährigen räumen dem Vater als Eigentümer des Nachbargrundstückes Nr *10 unentgeltlich die Dienstbarkeit der Holzbringung (einschließlich Geh- und Fahrrecht) ein;

- die Minderjährigen nehmen das zu Gunsten des neuen Grundstücks Nr *9 eingeräumte Geh-, Fahr- und Leitungsrecht über das Grundstück der Großeltern Nr *4 sowie das zu Gunsten des neuen Grundstückes Nr *9 eingeräumte Recht der Reallast der Zahlung des Bauzinses zur Kenntnis;

- der Vater verpflichtet sich bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit der Minderjährigen zur Tragung aller vom Vertragsgegenstand zu bezahlenden öffentlichen Abgaben und sonstigen Lasten, soweit diese für die Dauer des Bestandes des Baurechts nicht ohnehin gemäß dem Baurechtsvertrag von der Baurechtsnehmerin zu tragen sind, und zur Schad- und Klagloshaltung der Minderjährigen; er verzichtet auf einen Rückersatz dieser Auslagen.

[8] Die Vorinstanzen wiesen den Antrag der Minderjährigen auf pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des Notariatsaktes vom 25. 10. 2022 ab.

[9] Das Rekursgericht sprach aus, dass der Entscheidungsgegenstand 30.000 EUR übersteigt und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zur Frage zu, ob die Schenkung einer baurechtsbelasteten Liegenschaft überhaupt in Betracht komme .

[10] Damit wird jedoch keine erhebliche Rechtsfrage angesprochen. Da auch die Revisionsrekurswerberinnen das Vorliegen der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG nicht zu begründen vermögen, ist ihr Rechtsmittel entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) – Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig. Die Zurückweisung wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 71 Abs 3 AußStrG):

[11] 1.1. Nach § 167 Abs 3 ABGB bedürfen Vertretungshandlungen und Einwilligungen eines Elternteiles in Vermögensangelegenheiten zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des anderen obsorgebetrauten Elternteils (hier nicht relevant) sowie der Genehmigung des Gerichtes, sofern die Vermögensangelegenheit nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört. Unter dieser Voraussetzung gehört zu diesen Geschäften unter anderem die Annahme einer mit Belastungen verbundenen Schenkung.

[12] 1.2. Nach ständiger Rechtsprechung darf ein Rechtsgeschäft durch das Pflegschaftsgericht nur genehmigt werden, wenn der Abschluss im Interesse des Pflegebefohlenen liegt und somit dem Wohl des Pflegebefohlenen entspricht. Dies ist der Fall, wenn das Vermögen des Pflegebefohlenen vermehrt wird (vgl § 164 Abs 1 ABGB ), etwa weil der Wert der geschenkten Sache die Belastungen eindeutig übersteigt (vgl RS0048140 [T1]). Diese Voraussetzung ist aber nicht erfüllt, wenn eine Verminderung des Vermögens des Pflegebefohlenen nicht ausgeschlossen werden kann ( RS0048176 ).

[13] Bei der Prüfung der Frage, ob ein Rechtsgeschäft dem Wohl des Pflegebefohlenen entspricht, kann nicht bloß die Zeit der fehlenden Eigenberechtigung berücksichtigt werden. Es darf daher ein Rechtsgeschäft auch dann nicht genehmigt werden, wenn Nachteile für den Pflegebefohlenen für die Folgezeit ihrer Eigenberechtigung nicht auszuschließen sind. Eine Haftungserklärung des Geschenkgebers muss sich daher auch auf diesen Zeitraum erstrecken ( RS0048155 ).

[14] Das „Wohl“ eines Pflegebefohlenen ist aber nicht allein von einem materiellen Gesichtspunkt aus zu beurteilen, sondern muss neben diesen in einer Gesamtabwägung die Interessen und Wünsche des Pflegebefohlenen, aber auch seine Befindlichkeit und seine konkreten Lebensumstände berücksichtigen (vgl 3 Ob 99/14a mwN).

[15] 1.3. Ob die Voraussetzungen einer pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung vorliegen, ist eine nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung im Einzelfall, der keine darüber hinausgehende Bedeutung zukommt ( RS0048176 [T2, T5, T6]; RS0097948 ); sie ist für den Obersten Gerichtshof nur dann überprüfbar, wenn im Interesse der Rechtssicherheit ein grober Fehler bei der Auslegung der anzuwendenden Rechtsnorm korrigiert werden müsste ( 4 Ob 64/15p ; vgl RS0044088 ).

[16] Ein solcher Fall liegt allerdings hier nicht vor.

[17] 2.1. Bereits die Vorinstanzen haben hervorgehoben, dass die Minderjährigen die gesamte Liegenschaft für weitere 60 Jahre nicht nutzen können, weil einer Kapitalgesellschaft ein Baurecht und vollständiges Nutzungsrecht an der ganzen Liegenschaft eingeräumt wurde.

[18] Einen – wertgesicherten – Baurechtszins von monatlich 1.350 EUR erhalten die Minderjährigen dagegen 15 Jahre lang, was pro Kind insgesamt nominell (ohne Wertanpassung) 121.500 EUR ausmacht und einem monatlichen Baurechtszins auf die Zahlungsdauer von nominell 675 EUR pro Monat und auf die Gesamtdauer des Baurechts von nominell 168,75 EUR entspricht.

[19] 2.2. Weitere laufende Vorteile für die Minderjährigen sind aus der vorliegenden Vertragslage nicht zu erkennen, sodass sich nicht erschließt, wie sie auf Jahrzehnte hinaus durch eine solche Konstruktion (vgl 9 Ob 272/99m : „nudum ius“) etwa gegenüber der Zuwendung von Geldleistungen in dieser Höhe bessergestellt sein sollten.

[20] 2.3. Demgegenüber übernimmt der Vater eine Schad- und Klagloshaltung bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit; im Übrigen werden die Grundstückslasten von der GmbH als Baurechtsnehmerin zu tragen sein, was sich nur aus deren Vertrag mit dem Vater ergibt.

[21] Die Vorinstanzen haben ebenfalls bereits darauf hingewiesen, es seien konkrete Sicherstellungen, dass den Minderjährigen diese Schad- und Klagloshaltungsversprechen auch tatsächlich belast- und durchsetzbar zugutekommen werden (vgl RS0107178 ; RS0048140 [T2, T4]), sollten sie in Anspruch genommen werden müssen, der Vertragslage nicht zu entnehmen.

[22] Daraus ergeben sich entgegen den Ausführungen des Rechtsmittels weder primäre noch sekundäre entscheidungsrelevante Verfahrensmängel, wie auch aus folgenden Erwägungen erhellt:

[23] 3.1. Das vertragsgegenständliche Grundstück Nr *9 hat keinen Zugang zu öffentlichem Grund. Eine Wegedienstbarkeit wurde vom Vater als Eigentümer des (Rest-) Grundstückes Nr *6 nur der baurechtsberechtigten GmbH eingeräumt, und dies auch nur für die Dauer des Bestehens eines Wohn und Apartmentgebäudes, nicht aber, ungeachtet des Baurechtes, den Minderjährigen als seinen Rechtsnachfolgerinnen im Eigentum des neu zu schaffenden Grundstückes Nr *9; auch eine laut Vertrag zwischen Vater und GmbH beabsichtigte, neu zu schaffende Zufahrt zum Grundstück Nr *9 wird nach der vorliegenden Vertragslage rechtlich nicht den Minderjährigen als Eigentümerinnen dieses neuen Grundstückes zugutekommen. Inwiefern die Schenkung eines solchen Grundstückes dem Wohl der Minderjährigen dienen und inwiefern im Fall der im Revisionsrekurs grundsätzlich zu Recht betonten („jederzeit an wen auch immer“) Veräußerungsmöglichkeit der Liegenschaft trotz Baurechtsbelastung (vgl RS0125005 ) bei solcher Vertragslage jederzeitiges Interesse Dritter am Erwerb eines solchen Grundstückes bestehen sollte, ist nicht ersichtlich.

[24] Die Behauptung, es sei „viel wahrscheinlicher“, dass die Minderjährigen nach Erreichen der Volljährigkeit in die GmbH eintreten und die Liegenschaft in diese einbringen würden, stellt eine bloße Annahme dar.

[25] 3.2. Der zu genehmigende Vertrag sieht auch vor, dass die Minderjährigen an die Stelle des Vaters in den Baurechts- und Dienstbarkeitsbestellungsvertrag zwischen Vater und GmbH eintreten sollen. Wie dies – abgesehen von der unmittelbaren Eigentümerstellung in Ansehung des neu errichteten, zu schenkenden Grundstücks Nr *9 und (nur) daraus abgeleiteten Rechten und Pflichten – für die anderen in jenem Vertrag geregelten Rechte und Pflichten, die nach dem hier zu beurteilenden Notariatsakt pauschal auf die Minderjährigen übergehen sollen, ohne Allparteieneinigung bewerkstelligt werden könnte (konkret ohne Zustimmung der baurechts- und dienstbarkeitsberechtigten GmbH zu einem Parteiwechsel), ist nicht ersichtlich. Der zu genehmigende Vertrag bleibt insofern unklar; dass es im Einzelfall auch insofern nicht dem Wohl der Minderjährigen entspricht, in eine derart unklare Vertragslage verstrickt zu sein, liegt auf der Hand.

[26] 3.3.1. Dieser Befund wird auch durch den Revisionsrekurs gerade nicht entkräftet. Er bemüht sich vielmehr um Widerlegung eines von den Vorinstanzen gehegten Kollisionsverdachts durch die Darlegung, dass die Mutter weder im eigenen Namen noch als Geschäftsführerin der GmbH am zu genehmigenden Geschäft beteiligt gewesen sei. Wie die Minderjährigen in einem solchen Fall in alle Rechte und Pflichten ihres Vaters aus dem Baurechts- und Dienstbarkeitsbestellungsvertrag eintreten könnten, bleibt offen.

[27] 3.3.2. Ob eine Kollision vorliegt, muss hier nicht abschließend erörtert werden. An dieser Stelle genügt der Hinweis, dass es unverständlich wäre, wie die Mutter ohne formelle und materielle Kollision (vgl RS0058177 ) einerseits die Minderjährigen und andererseits – als Geschäftsführerin der GmbH – deren Gegenüber als Träger der im Baurechts- und Dienstbarkeitsbestellungsvertrag geregelten Rechte und Pflichten vertreten könnte.

[28] 4.1. In einer Gesamtwürdigung hält sich daher das Ergebnis, dass die vorliegende Vertragslage nicht dem Wohl und den Interessen der Minderjährigen entspricht, im Rahmen des den Gerichten im Einzelfall zukommenden Entscheidungsspielraumes. Die darin übereinstimmende Ansicht der Vorinstanzen, dass die Voraussetzungen für eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung nicht vorliegen, ist keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung.

[29] 4.2. Die Frage, ob der Baurechtsvertrag dahin zu verstehen wäre, dass nicht nur nach Zeitablauf (also nach 60 Jahren), sondern auch bei früherem Erlöschen des Baurechtes wegen nicht vollständiger Zahlung des Bauzinses das auf dem Grundstück Nr *9 errichtete Gebäude entschädigungslos ins Eigentum des Liegenschaftseigentümers übergeht (und dies eine weitere Sicherung für die Minderjährigen wäre, wie der Revisionsrekurs meint), fällt nicht mehr ins Gewicht und muss daher hier nicht abschließend geklärt werden.

[30] 4.3. Die im Revisionsrekurs vertretene Meinung, dem Rekursgericht sei in Ansehung des konkreten Bauprojektes eine Aktenwidrigkeit unterlaufen, trifft zwar zu. Daraus ist jedoch für den Standpunkt des Revisionsrekurses nichts zu gewinnen, weil sich an der dargelegten Beurteilung auch bei Zugrundelegung des richtigen Akteninhalts (ein Apartmenthaus mit vier Wohneinheiten) nichts ändert.