4Ob106/04y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj Alexander L*****, wegen Obsorge und Einräumung eines Besuchsrechts, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter Margit L*****, vertreten durch Dr. Roland Kometer und Dr. Esther Pechtl, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 1. März 2004, GZ 52 R 29/04b-16, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 16 Abs 4 AußStrG iVm § 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gelten für den Sachverständigenbeweis im Verfahren außer Streitsachen mangels abweichender Sonderbestimmungen die Regeln der §§ 351 ff ZPO (EFSlg

37.240 mwN; EFSlg 55.368; EFSlg 55.546 mwN). Es gelten daher die Bestimmungen über die Ablehnung des Sachverständigen (§ 355 ZPO) und die Rechtsmittelbeschränkungen des § 366 ZPO (EFSlg 55.546; EFSlg 88.437; RIS-Justiz RS0040730).

Gemäß § 366 Abs 1 ZPO findet gegen den Beschluss, mit dem die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wird, kein abgesondertes Rechtsmittel statt. Dies gilt auch im außerstreitigen Verfahren (ecolex 1998, 764 = RZ 1999/34 = EFSlg 88.437; 4 Ob 83/01m; RIS-Justiz RS0040730 [T7]).

Das Rekursgericht ist von dieser Rechtsprechung nicht abgewichen. Die - zum Teil von der Rechtsmittelwerberin zitierte - gegenteilige Rechtsprechung von Gerichten zweiter Instanz, die die Anfechtbarkeit eines derartigen Beschlusses deshalb grundsätzlich bejahen, weil dem außerstreitigen Verfahren das Institut des "verbundenen Rechtsmittels" fremd sei, lässt unberücksichtigt, dass durch die genannten Bestimmungen der ZPO auch der Rechtszug abschließend geregelt ist (EFSlg 55.546; 4 Ob 83/01m).

Die im Rechtsmittel im Hinblick auf Art 6 MRK geäußerten Bedenken an den Grundsätzen eines fairen Verfahrens teilt der erkennende Senat nicht: Durch die analoge Anwendung des § 366 Abs 1 ZPO im außerstreitigen Verfahren wird die Entscheidung über die Person des Sachverständigen nicht jeder Überprüfung, sondern nur einem Zwischenstreit vor der Endentscheidung entzogen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes rechtfertigt Art 6 EMRK keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit von Rechtsmittelbeschränkungen (4 Ob 27/97t = EvBl 1997/131; RIS-Justiz RS0044057, RS0074833, RS0102361). Unter der Voraussetzung, dass der Zugang zu den Gerichten gewahrt ist, bleibt die weitere Ausgestaltung der Gerichtsbarkeit dem Ermessen der Staaten überlassen. Art 6 EMRK enthält zur Frage der Anfechtbarkeit gerichtlicher Entscheidungen keinen Hinweis (9 Ob 336/00b), geschweige denn zur Frage der Zulässigkeit verbundener Rechtsmittel. Das Recht auf Zugang zu den Gerichten gewährt kein Recht auf einen Instanzenzug oder - wo ein solcher besteht - auf Gerichtsbarkeit in allen Instanzen (SZ 64/1; RIS-Justiz RS0043962); um so weniger kann aus dieser Bestimmung eine Unzulässigkeit des Verbots eines abgesonderten Rechtsmittels abgeleitet werden. Die Anregung zur Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens ist daher nicht aufzugreifen.