2Ob24/16t – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Veith und Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé und den Hofrat Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** A*****, vertreten durch Dr. Frank Riel und Dr. Wolfgang Grohmann, Rechtsanwälte in Krems an der Donau, gegen die beklagten Parteien 1. G***** AG, *****, vertreten durch Dr. Jörg Herzog, Rechtsanwalt in Graz, 2. W***** AG *****, vertreten durch Heller Gahler Rechtsanwaltspartnerschaft in Wien, wegen 75.613,81 EUR sA und Feststellung (Streitwert 5.000 EUR), über die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 20.271,64 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23. November 2015, GZ 11 R 173/15i 47, womit infolge der Berufungen sämtlicher Parteien das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau vom 7. Juli 2015, GZ 6 Cg 37/14x 39, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert , dass die Entscheidung einschließlich der bereits in Rechtskraft erwachsenen Teile wie folgt lautet:

„Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen 52.532,96 EUR samt 4 % Zinsen seit 1. 11. 2013 zu zahlen und einen mit 11.259,28 EUR bestimmten Anteil an den Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin 1.876,55 EUR Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Den beklagten Parteien gegenüber wird festgestellt, dass sie der klagenden Partei H***** A*****, geboren 4. 3. 1989, für den Ersatz aller Schäden im Ausmaß von zwei Dritteln zur ungeteilten Hand haften, welche bei der klagenden Partei künftig aufgrund des Verkehrsunfalles vom 22. 8. 2010 eintreten werden; die Haftung der erstbeklagten Partei ist dabei auf die am 22. 8. 2010 für den Pkw H*****, die Haftung der zweitbeklagten Partei auf die am 22. 8. 2010 für den Pkw H***** jeweils bestehenden Haftpflichtversicherungssumme beschränkt.

Das Mehrbegehren auf Zahlung von 23.080,85 EUR samt Zinsen sowie auf Feststellung der Haftung der beklagten Parteien zur ungeteilten Hand für ein weiteres Zwölftel des Schadens wird abgewiesen.“

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 5.760,93 EUR bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 960,15 EUR Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Der Antrag auf Fällen einer Entscheidung nach § 70 Satz 2 ZPO wird zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger nahm am 21. 8. 2010 als Beifahrer an einer privaten Wettfahrt zweier Pkw auf einer öffentlichen Straße teil und wurde bei einem Unfall schwer verletzt. Er klagt die Haftpflichtversicherer der beiden beteiligten Fahrzeuge auf Schadenersatz und Feststellung der Haftung für künftige Schäden. Im Revisionsverfahren ist in erster Linie strittig, wie sein Mitverschulden zu gewichten ist.

Die Lenker der bei den beklagten Gesellschaften haftpflichtversicherten Fahrzeuge der Marken Opel (Erstbeklagte) und Audi (Zweitbeklagte) hatten die Wettfahrt miteinander und mit ihren Beifahrern vereinbart. Der Audi durfte aufgrund der geringeren Motorleistung zuerst losfahren. Auf gerader Strecke schloss er mit etwa 160 km/h auf ein langsameres Fahrzeug auf. Der Fahrer des Audi lenkte nach links, um ein Auffahren zu vermeiden. Zu diesem Zeitpunkt hatte aber bereits der Fahrer des Opel auf etwa 180 km/h beschleunigt und nach links ausgelenkt, um den Audi zu überholen. Als der Audi in die Fahrlinie des überholenden Opel gelangte, fuhr dieser zuerst nach links auf das Bankett und dann wieder nach rechts, wobei er die linke hintere Seite des Audi berührte. Dies hatte zur Folge, dass sich der Audi mehrfach überschlug und auf dem Dach zu liegen kam. Der Lenker des Audi starb, der im Audi mitgefahrene Kläger wurde schwer verletzt.

Die Vorinstanzen konnten nicht feststellen, ob der Lenker des Opel vor Einleiten des Überholvorgangs den linken Blinker gesetzt hatte. Der Lenker des Audi hatte keinen Blinker gesetzt, er hätte vor seiner Auslenkbewegung den Opel im Außenspiegel oder durch Blick über die linke Schulter als überholendes Fahrzeug wahrnehmen können. Der Unfall hätte sich nicht ereignet, wenn beide Lenker nicht schneller als 100 km/h gefahren wären.

Im Revisionsverfahren ist unstrittig, dass die Verletzungen des Klägers ein Schmerzengeld von 55.000 EUR und eine Verunstaltungsentschädigung von 4.000 EUR (jeweils ungekürzt) rechtfertigen. Ebenfalls unstrittig sind Pflegekosten von 5.760 EUR und weitere Schäden von 2.002,51 EUR. Strittig ist demgegenüber die Berechnung des Verdienstentgangs: Der Kläger war vor dem Unfall als Bäcker beschäftigt gewesen und hatte (unter Berücksichtigung der Sonderzahlungen) monatlich 1.750 EUR netto verdient, im Jahr daher 21.000 EUR. Er war bis Mitte Juli 2011 arbeitsunfähig und kann seither aufgrund der Verletzungsfolgen keinen stehenden Beruf ausüben. Sein Arbeitsverhältnis wurde deswegen mit 13. 9. 2010 aufgelöst. In den drei folgenden Jahren erhielt er 10.303,35 EUR Krankengeld, 9,899,01 EUR Arbeitslosengeld und 10.610,40 EUR Notstandshilfe (insgesamt daher 30.812,76 EUR).

Im Strafverfahren gegen den Lenker des bei der Erstbeklagten versicherten Opel wurden dem Kläger 1.000 EUR zugesprochen.

Der Kläger begehrt von den Beklagten Zahlung von 75.613,81 EUR samt Zinsen sowie die Feststellung, dass die Beklagten, begrenzt durch die jeweiligen Haftpflichtversicherungssummen, für seine unfallkausalen Schäden im Ausmaß von drei Vierteln hafteten; dies jeweils zur ungeteilten Hand. Die Lenker der Fahrzeuge treffe das Verschulden am Unfall, er räume ein Mitverschulden von einem Viertel ein. Auf dieser Grundlage begehre er folgende Beträge:

Schmerzengeld 70.000,00

Verunstaltungsentschädigung 6.000,00

Verdienstentgang für drei Jahre 17.388,24

Pflege 6.750,00

Weitere Schäden 2.019,51

[richtige Summe 102.157,75]

laut Klage (Additionsfehler) 102.151,75

davon 75 % 76.613,81

PB-Zuspruch - 1.000,00

Klagssumme 75.613,81

Den dieser Aufstellung zugrunde gelegten Verdienstentgang von 17.388,24 EUR errechnete der Kläger wie folgt: Vor dem Unfall habe er unter Berücksichtigung der Sonderzahlungen 1.750 EUR netto verdient, im Jahr daher 21.000 EUR. Dieser Betrag sei als hypothetischer Verdienst im ersten Jahr seiner Arbeitslosigkeit anzusetzen, in den Jahren darauf sei er wegen zu erwartender Gehaltserhöhung um jeweils 2 % zu erhöhen. Dies ergebe „als hypothetisches Einkommen im Ausmaß von 75 %“

im ersten Jahr 15.750

im zweiten Jahr 16.065

im dritten Jahr 16.386

Summe 48.195

Dem seien die tatsächlichen Einkünfte (Krankengeld, AL-Geld, Notstandshilfe) von 30.812,76 EUR gegenüberzustellen, was einen Verdienstentgang von 17.382,24 EUR ergebe.

Die Erstbeklagte wandte ein, dass der Unfall für den Lenker des bei ihr versicherten Fahrzeugs ein unabwendbares Ereignis gewesen sei. Der Kläger habe den Lenker des Fahrzeugs, in dem er mitgefahren sei, zu der Fahrt animiert. Er habe bewusst an einer Wettfahrt teilgenommen und eine psychische Kausalität für das Zustandekommen des Unfalls zu vertreten. Er habe den Lenker des bei der Erstbeklagten versicherten Opel „angestachelt“. Der Kläger habe den Gurt nicht verwendet und eine zumindest um 90 Grad verdrehte Körperhaltung eingenommen; ihn treffe deshalb ein weiteres Mitverschulden von 25 %.

Die Zweitbeklagte gestand ihre Haftung zu. Den Kläger treffe jedoch ein erhebliches Mitverschulden, weil er sich an einer zumindest konkludent vereinbarten Wettfahrt beteiligt und dadurch bewusst einer erheblichen Gefahr ausgesetzt habe.

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von 44.499,27 EUR sA und wies das Mehrbegehren von 31.114,54 EUR sA ab. Dem Feststellungsbegehren gab es im Umfang einer solidarischen Haftung von zwei Dritteln, begrenzt mit der jeweiligen Deckungssumme, statt. Eine formelle Abweisung des Mehrbegehrens (Feststellung der Haftung für ein weiteres Zwölftel) unterblieb; den Gründen der Entscheidung ist jedoch ein entsprechender Entscheidungswille zu entnehmen.

Die Vereinbarung einer Wettfahrt enthalte die Erwartung, dass sich keiner der Beteiligten an die Verkehrsregeln halten werde. Die Gefahr, die von einer solchen Vereinbarung ausgehe, lasse es unerheblich erscheinen, welcher der Beteiligten als Lenker und welcher als Beifahrer teilgenommen habe. Das Verschulden aller Beteiligten wiege daher gleich schwer. Der Kläger habe daher Anspruch auf zwei Drittel seines Schadens, wobei die Beklagten solidarisch hafteten. An Schmerzengeld gebührten 55.000 EUR, an Verunstaltungsentschädigung 4.000 EUR. Der Anspruch auf Verdienstentgang sei dem Grunde nach berechtigt, wobei die vom Kläger angenommene jährliche Einkommenssteigerung um 2 % nach § 273 ZPO akzeptabel erscheine. Der Kläger habe richtigerweise aufgrund des Quotenvorrechts der Sozialversicherungsträger schon vor dem Abzug der tatsächlich erhaltenen Bezüge die Mitverschuldensquote berücksichtigt. Den sich daraus ergebenden Betrag habe er zu den anderen Schadenspositionen addiert und von der Summe noch einmal ein Viertel abgezogen. Damit habe er sich beim Verdienstentgang das Mitverschulden doppelt angerechnet. Dies sei nach § 405 ZPO beizubehalten, beim ersten Abzug sei die vom Gericht angenommene Mitverschuldensquote von einem Drittel anzusetzen, beim zweiten die vom Kläger zugestandene von einem Viertel. Der Verdienstentgang errechne sich daher wie folgt:

1. Jahr 15.750,00

2. Jahr 16.065,00

3. Jahr 16.386,00

Summe 48.201,00

davon 2/3 32.134,00

tatsächliches Einkommen -30.812,76

Verdienstentgang 1.321,24

Dieser Betrag sei zwar nicht mit den anderen Ansprüchen um ein Drittel zu kürzen, weil „die Verschuldensquote bereits in der obigen Berechnung abgezogen“ sei. Dem Begehren des Klägers folgend sei der Betrag aber um ein weiteres Viertel auf 990,92 EUR zu kürzen.

Für die übrigen Schäden sei § 273 ZPO anzuwenden. Insgesamt errechne sich die Klageforderung daher wie folgt:

Schmerzengeld 55.000,00

Verunstaltungsentschädigung 4.000,00

Pflege 5.760,00

Weitere Schäden 2.002,51

Summe 66.762,51

davon 2/3 44.508,34

Privatbeteiligtenzuspruch -1.000,00

43.508,34

Verdienstentgang 990,93

44.499,27

Die Beklagten seien zur ungeteilten Hand schuldig, diesen Betrag zu zahlen; für zukünftige Schäden hafteten sie zu zwei Dritteln.

Gegen diese Entscheidung richteten sich Berufungen aller Parteien .

Der Kläger nahm ein Mitverschulden von einem Drittel hin, begehrte aber einen weiteren Zuspruch von 8.033,70 EUR. Das Erstgericht habe den Verdienstentgang unrichtig berechnet, weil es von den schon um ein Viertel gekürzten fiktiven Einkünften ausgegangen sei und diese dann noch einmal um ein Drittel gekürzt habe.

Die Beklagten beantragten jeweils eine Verminderung des Zuspruchs auf 15.690,63 EUR und den Ausspruch ihrer Haftung nur für ein Viertel der unfallkausalen Schäden. Der Unfall sei durch die Verabredung einer Wettfahrt durch die beiden Lenker und die beiden Beifahrer verursacht worden. Das Verschulden der vier Beteiligten wiege gleich schwer, weswegen der Kläger nur ein Viertel seines Schadens bekommen dürfe.

Das Berufungsgericht gab allen Berufungen teilweise Folge. Es verpflichtete die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von 33.372,33 EUR sA und sprach aus, dass die Beklagten dem Kläger für die Hälfte der künftigen unfallkausalen Schäden hafteten; die Mehrbegehren wies es ab. Es bewertete seinen Entscheidungsgegenstand mit über 30.000 EUR und ließ die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zu.

Die Lenker der beteiligten Fahrzeuge hätten vorsätzlich als Mittäter gehandelt und hafteten daher solidarisch. Ihr Verschulden wiege (jeweils) gleich schwer wie jenes des Klägers, der sich bewusst der Gefahr eines illegalen Wettrennens ausgesetzt habe. Die beiden Beifahrer seien durch die bloße „Vereinbarung“ eines Wettrennens noch nicht zu (weiteren) Mittätern geworden. Da die Lenker Mittäter seien, sei bei der Beurteilung des Mitverschuldens anders als im Fall der Haftung von getrennt handelnden Nebentätern keine „Verknüpfung einer Einzelabwägung mit einer Gesamtabwägung“ vorzunehmen. Der einzelne Schädiger hafte vielmehr in jenem Ausmaß, in dem er allein gehaftet hätte; das Hinzutreten weiterer Schädiger dürfe seine Haftung weder erhöhen noch vermindern. Die Beklagten hafteten daher solidarisch für die Hälfte des Schadens. In Bezug auf den Verdienstentgang mache der Kläger lediglich geltend, dass das Erstgericht sein (fiktives) Einkommen nicht mit 21.000 EUR angesetzt habe. Folge man „dem vom Kläger vorgegebenen Berechnungsmodell […] für die Ermittlung des geltend gemachten Verdienstentgangs wobei allerdings die Mitverschuldensquote nicht ein Drittel, sondern die Hälfte beträgt - dann errechnet sich bis auf 15 Cent genau jener Betrag, den das Erstgericht bereits in diesem Punkt zuerkannt hat“. Dieser Mehrbetrag sei dem Kläger noch zuzusprechen.

In seiner außerordentlichen Revision macht der Kläger geltend, dass die Annahme eines jeweils gleich schwer wiegenden Verschuldens der drei Beteiligten also des Klägers und der beiden Lenker im Ergebnis zu einer Solidarhaftung der Beklagten für zwei Drittel des Schadens führen müsse. Daher sei das Urteil des Erstgerichts im Kern wieder herzustellen, wobei ihm, wie schon in der Berufung beantragt, wegen dessen verfehlter Berechnung des Verdienstentgangs weitere 8.033,70 EUR zuzusprechen seien. Insgesamt beantrage er daher den Zuspruch von 52.532,97 EUR und die Feststellung der solidarischen Haftung der beiden Beklagten, begrenzt jeweils mit der Haftpflichtversicherungssumme, für zwei Drittel seiner Schäden.

Die Beklagten beantragen in den ihnen freigestellten Rechtsmittelbeantwortungen , die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben. Sie vertreten die Auffassung, dass der Kläger weder Mit- noch Nebentäter gewesen sei und daher selbst nicht für die Unfallfolgen hafte. Jedenfalls unter diesen Umständen dürfe es nicht dazu kommen, dass das Hinzutreten weiterer Schädiger zu einer Erhöhung der Haftung der einzelnen Beklagten führe. Vielmehr sei (ausschließlich) eine Einzelabwägung vorzunehmen.

Die Revision des Klägers ist zulässig , weil die Beurteilung des Mitverschuldens bei einer Schädigung durch Mittäter einer Klarstellung bedarf. Sie ist auch berechtigt .

1. Vorweg ist klarzustellen, dass die beiden Lenker für die Folgen des Unfalls als Mittäter iSv § 1301 ABGB haften. Gemeinschaftlichkeit im Sinn dieser Bestimmung kann auch dann vorliegen, wenn zwischen den Tätern zwar kein Einvernehmen über die Schädigung als solche bestand, wohl aber über die gemeinsame Durchführung eines bestimmten Vorhabens, bei dessen Verwirklichung eine nicht beabsichtigte Schädigung erfolgte (2 Ob 12/98y, SZ 71/22; RIS-Justiz RS0109824; zuletzt etwa 5 Ob 39/11p, SZ 2012/14). Das gilt insbesondere bei der Beteiligung an einer Wettfahrt auf öffentlichen Straßen. Hier genügt bereits der Verdacht psychischer Kausalität, das Vorliegen schweren Verschuldens und ein hoher Grad an Adäquität für die Annahme von Solidarhaftung (2 Ob 12/98y, SZ 71/22). Umso mehr muss das im vorliegenden Fall gelten, in dem feststeht, dass sich der Unfall bei einer Geschwindigkeit unter 100 km/h nicht ereignet hätte. Daher war das rechtswidrige Verhalten beider Lenker jedenfalls kausal für den eingetretenen Schaden, sodass nicht bloß ein Verdacht psychischer Kausalität vorliegt.

2. Der Kläger stützt sich in der Revision im Kern auf die Rechtsprechung zur Berücksichtigung des Mitverschuldens bei Schädigung durch nicht gemeinschaftlich handelnde Nebentäter. Zur Klarstellung ist zunächst diese Rechtsprechung darzustellen (unten 3.). In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, inwieweit die Rechtslage bei der Schädigung durch Mittäter davon abweicht (unten 4.).

3. Die Beurteilung des Mitverschuldens bei Schädigung durch Nebentäter wird weder in der Revision noch in den Revisionsbeantwortungen in Zweifel gezogen.

3.1. Nach ständiger Rechtsprechung (8 Ob 107/77, JBl 1979, 263; RIS Justiz RS0017470; zuletzt etwa 2 Ob 96/12z; weitere Nachweise auch in Danzl , EKHG 9 § 7 Anm 1 sowie § 8 E 5) sind die Rechtsfolgen eines Mitverschuldens des Geschädigten bei Haftung mehrerer Schädiger, die als Nebentäter unabhängig voneinander haften, durch eine Kombination von Gesamtabwägung und Einzelabwägung zu ermitteln: Zunächst sind die Verschuldensquoten aller Beteiligten also der Schädiger und des Geschädigten zu bestimmen; der vom Geschädigten zu tragende Schadensteil ergibt sich aus der ihn insofern treffenden Verschuldensquote (Gesamtabwägung). Sein Anspruch gegenüber dem jeweiligen Schädiger bestimmt sich demgegenüber aus dem Verhältnis der ihn und diesen Schädiger treffenden Verantwortlichkeit (Einzelabwägung). Der jeweilige Schädiger haftet dem Geschädigten daher (nur) in jenem Ausmaß, in dem er haften würde, wenn er allein gehandelt hätte.

3.2. Wiegt das Verschulden des Geschädigten und zweier Schädiger gleich schwer (1:1:1), folgt aus der Gesamtabwägung, dass der Geschädigte letztlich ein Drittel seines Schadens zu tragen hat. Im Verhältnis zu jedem einzelnen Schädiger hat er aufgrund der jeweiligen Einzelabwägung, bei der sich Verschuldensquoten in gleicher Höhe gegenüberstehen (1:1), Anspruch auf den halben Schaden ( Koziol , Österreichisches Haftpflichtrecht I 3 [1997] Rz 12/108; Reischauer in Rummel 3 § 1304 Rz 6; Schlosser/Fucik/Hartl, Verkehrsunfall VI 2 [2012] Rz 97). Dies führt zur Verurteilung beider Beklagten zur Zahlung des halben Schadens, und zwar ohne Ausspruch der Solidarhaftung, wobei aber schon in den Spruch der Entscheidung die Einschränkung aufzunehmen ist, dass die Beklagten dem Kläger zusammen nur für zwei Drittel des Schadens haften ( Schlosser/Fucik/Hartl, Verkehrsunfall VI 2 [2012] Rz 97; vgl zur Formulierung des Spruchs bei unterschiedlichen Verschuldensquoten 2 Ob 53/88, ZVR 1989/129).

3.3. Die Kombination von Gesamt- und Einzelabwägung hat nur dann zu unterbleiben, wenn der Geschädigte nicht alle, sondern nur einen von mehreren Schädiger klagt. In diesem Fall bleibt es bei der Einzelabwägung; über die Beteiligung des anderen Schädigers kann in einem solchen Fall nicht mitbefunden werden (2 Ob 43/01i, ZVR 2001, 243 [ Kletecka ]; RIS-Justiz RS0017470 [T1, T6]; zuletzt etwa 2 Ob 13/14x, ZVR 2015/90, mwN). Dies würde bedeuten, dass dem Geschädigten beim oben dargestellten Beispielfall (Verschuldensquoten 1:1:1) bei Klage nur gegen einen der Schädiger nur die Hälfte des Schadens zuzusprechen wäre. Dabei handelt es sich aber nur um eine scheinbare Ausnahme, da auch bei Klage gegen mehrere Täter gegenüber dem einzelnen Beklagten jeweils nur ein Zuspruch des aufgrund der Einzelabwägung ermittelten Betrags erfolgt.

4. Hier liegt allerdings nicht eine Haftung von Nebentätern, sondern von bewusst zusammenwirkenden Mittätern vor.

4.1. Für diesen Fall werden in der Lehre folgende Auffassungen vertreten:

Koziol (Haftpflichtrecht I 3 Rz 12/111) differenziert: Habe jeder der Mittäter eine Bedingung für den gesamten Schaden gesetzt, so sei der Schaden wie bei Nebentätern entsprechend der Stärke der Zurechnungselemente auf alle Beteiligten (einschließlich des Geschädigten) zu verteilen. Es habe daher wie bei Nebentätern eine Gesamtabwägung zu erfolgen. Die Gemeinschaftlichkeit des Handelns könne es dabei aber rechtfertigen, dass die Mittäter anders als Nebentäter für den aufgrund der Gesamtabwägung zu ersetzenden Schaden solidarisch hafteten, also eine ergänzende Einzelabwägung unterbleibe. Hingegen seien Mittäter bei nicht nachgewiesener Kausalität also bei Haftung wegen bloßen Kausalitätsverdachts als Einheit zu betrachten und deren Verschulden (unabhängig von ihrer Anzahl) jenem des Geschädigten gegenüberzustellen.

Reischauer (in Rummel 3 § 1304 Rz 6) führt aus, dass der Geschädigte bei Schädigung durch Mittäter nicht schlechter stehen könne als bei Schädigung durch Nebentäter. Es sei daher „wie bei Nebentätern“ zu verfahren. Diese Formulierung spricht für eine Kombination von Gesamt- und Einzelabwägung. Zur Begründung seiner Auffassung verweist Reischauer allerdings auf die oben dargestellten Ausführungen Koziols , der wie dargestellt bei erwiesener Kausalität eine Solidarhaftung annimmt.

Nach Harrer (in Schwimann 3 § 1304 Rz 97) ist bei Mittätern nach einer nicht weiter belegten „hA“ im Sinn einer „Gesamtschau“ vorzugehen. Der Gesamtbeitrag der Schädiger sei gegen den Beitrag des Geschädigten abzuwägen; die Schädiger hafteten für den zu ersetzenden Schadensteil als Gesamtschuldner.

4.2. Die zwei einschlägigen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs (6 Ob 30/59, SZ 32/24; 8 Ob 614/85, ZVR 1987/81) sind nicht ganz eindeutig. Beide betrafen Raufhandel. Der Oberste Gerichtshof stellte das Mitverschulden des Geschädigten dem Verschulden der als Einheit betrachteten Schädiger gegenüber, ermittelte auf dieser Grundlage den vom Geschädigten zu tragenden Schadensteil und nahm für den zu ersetzenden Teil des Schadens in 6 Ob 30/59 sogar bei Klage nur gegen einen von mehreren Tätern eine Solidarhaftung der Schädiger an. Zwar fehlte dabei eine klare Aussage dahin, dass sich der vom Geschädigten zu tragende Schadensteil wie bei Nebentätern aus einer Gesamterwägung der jeweiligen Verschuldensquoten ergebe. Ebensowenig lässt sich aus diesen Entscheidungen aber wie offenbar von Reischauer und Koziol (jeweils aaO) angenommen das Gegenteil ableiten.

4.3. Der Senat schließt sich der Auffassung von Koziol und Harrer (jeweils aaO) an. Der Schaden ist zwischen den Schädigern und dem Geschädigten aufgrund einer Gesamtabwägung der jeweiligen Verschuldensquoten zu teilen.

(a) Es wäre zunächst nicht einzusehen, weshalb der Geschädigte bei vorsätzlichem gemeinschaftlichen Handeln der Schädiger (also bei Mittätern) durch bloße Einzelabwägung schlechter gestellt sein sollte als bei unabhängig voneinander handelnden Nebentätern. Die Gesamtabwägung ist daher, wie auch von Reischauer (aaO) vertreten, zumindest bei einer gegen mehrere Schädiger erhobenen Klage geradezu zwingend. Wegen der Schwere des Zurechnungsgrundes (Vorsatz) ist in weiterer Folge anders als bei Nebentätern von einer die Haftung der einzelnen Schädiger beschränkenden Einzelabwägung abzusehen. Vielmehr haften die Mittäter nach der Wertung des § 1301 ABGB solidarisch. Dies muss mangels Differenzierung im Gesetz, anders als von Koziol angenommen, in jedem Fall der Mittäterschaft gelten, also nicht nur bei erwiesener Kausalität jedes einzelnen Tatbeitrags. Dies entspricht im Übrigen auch der herrschenden Meinung zum entsprechenden Problem im deutschen Recht (BGH VI ZR 95/58, BGHZ 30, 203; weitere Nachweise bei Oetker in Münchener Kommentar BGB 7 § 254 Rz 122).

(b) Die dagegen erhobenen Einwände der Beklagten schlagen nicht durch.

Richtig ist, dass das Risiko der Insolvenz eines Mittäters bei dieser Lösung nicht den Geschädigten, sondern die anderen Mittäter trifft. Das gilt aber grundsätzlich für alle Fälle einer Haftung zur ungeteilten Hand. Es wäre daher ein Zirkelschluss, wollte man bloß aus dieser Rechtsfolge ableiten, dass es im konkreten Fall keine Solidarhaftung für jenen Schadensteil geben dürfte, der von den Mittätern aufgrund einer Gesamtabwägung zu ersetzen ist.

Auf die Frage, ob der Kläger selbst Mittäter ist ob er den Beklagten oder dritten Geschädigten ebenfalls haftete kommt es nicht an. Denn beim Mitverschulden iSd § 1304 ABGB (hier iVm § 7 EKHG) geht es immer nur um die Berücksichtigung einer Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten. Nur darauf baut auch die Rechtsprechung zur Kombination von Gesamt- und Einzelabwägung bei Nebentätern auf. Es ist nicht erkennbar, weshalb es für die Beurteilung des Mitverschuldens relevant sein soll, ob ein als Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten gewertetes Verhalten im konkreten Fall auch eine Haftung gegenüber den Schädigern oder Dritten begründet.

Der Rechtssatz, dass das „Hinzutreten“ eines weiteren Schädigers nicht zu einer Erhöhung der Haftung des einzelnen Schädigers führen könne (2 Ob 221/97g, RdW 1998, 67) wurde für die Haftung von Nebentätern formuliert und begründet dort das Erfordernis einer (zusätzlichen) Einzelabwägung. Bei der Haftung von Mittätern ist gerade wegen der Gemeinschaftlichkeit ihres Handelns und der schwerer wiegenden Zurechnungsgründe wie insbesondere von Koziol (aaO) aufgezeigt eine andere Beurteilung erforderlich.

4.4. Im vorliegenden Fall nehmen die Vorinstanzen zutreffend an, dass das Verschulden der beiden Lenker, für die die Beklagten einzustehen haben, jeweils gleich schwer wiegt wie jenes des Klägers. Damit hat der Kläger aufgrund einer Gesamtabwägung nur ein Drittel des Schadens zu tragen. Da eine Einzelabwägung aufgrund der oben angestellten Erwägungen unterbleibt, haften die Beklagten solidarisch für die weiteren zwei Drittel des Schadens.

5. Daraus folgt, dass das Urteil des Erstgerichts dem Grunde nach wiederherzustellen ist. Eine Korrektur ist allerdings wie die Revision des Klägers zutreffend aufzeigt in Bezug auf die Höhe erforderlich.

5.1. Das Erstgericht hat bei der Ermittlung des Verdienstentgangs offenbar irrtümlich statt des von ihm als zutreffend angesehenen fiktiven Einkommens der drei strittigen Jahre von 21.000 EUR, 21.420 EUR und 21.884,40 EUR die vom Kläger genannten, bereits um ein Viertel gekürzten Beträge (15.750 EUR, 16.065 EUR und 16.386 EUR) angesetzt und die Summe dann noch einmal um ein Drittel gekürzt. Erst diesen Betrag stellte es den tatsächlichen Einnahmen gegenüber, um die Differenz dann (dem Berechnungsmodell des Klägers folgend) um ein weiteres Viertel zu kürzen. Dieser offenkundige Fehler ist zu korrigieren.

5.2. Im Übrigen nimmt es der Kläger jedoch hin, dass das Erstgericht bei der Ermittlung des Verdienstentgangs seinem wohl zu seinen Lasten verfehlten Berechnungs-modell gefolgt ist. Daher ist weder zu prüfen, ob die Notstandshilfe tatsächlich ein anzurechnender Vorteil ist, noch ist von der doppelten Berücksichtigung des Mitverschuldens beim Verdienstentgang abzugehen. Der Verdienstentgang berechnet sich nach diesem Modell ausgehend vom zunächst ungekürzten fiktiven Einkommen wie folgt:

1. Jahr 21.000,00

2. Jahr 21.420,00

3. Jahr 21.848,40

Summe 64.268,40

davon zwei Drittel 42.845,60

tatsächliches Einkommen -30.812,76

Verdienstentgang 12.032,84

davon drei Viertel 9.024,62

Gegenüber dem vom Erstgericht angenommenen Verdienstentgang von 990,92 EUR ergibt sich dadurch der (auch) mit der Revision begehrte Mehrbetrag von 8.033,70 EUR. Die übrigen Schadenspositionen sind nicht strittig. Insgesamt errechnet sich daher der Anspruch wie folgt:

Schmerzengeld 55.000,00

Verunstaltungsentschädigung 4.000,00

Pflege 5.760,00

Weitere Schäden 2.002,51

Summe 66.762,51

davon zwei Drittel 44.508,34

Privatbeteiligtenzuspruch -1.000,00

43.508,34

Verdienstentgang 9.024,62

Gesamtanspruch 52.532,96

6. Aus diesen Gründen ist das angefochtene Urteil im Ausspruch über das Leistungsbegehren dahin abzuändern, dass die Beklagten zur ungeteilten Hand einschließlich des bereits rechtskräftig gewordenen Zuspruchs zur Zahlung von 52.532,96 EUR samt Zinsen verpflichtet werden; die Abweisung des Mehrbegehrens ist in Rechtskraft erwachsen. In Bezug auf das Feststellungsbegehren ist die Entscheidung des Erstgerichts (Haftung der Beklagten für zwei Drittel der Schäden, beschränkt jeweils mit der Haftpflichtversicherungssumme) wiederherzustellen, wobei die vom Erstgericht offenkundig gewollte Abweisung des Mehrbegehrens in den Spruch aufzunehmen ist.

7. Die diese Entscheidung tragenden Erwägungen sind wie folgt zusammenzufassen:

Trifft den Geschädigten bei Schädigung durch Mittäter ein Mitverschulden, ist der von ihm zu tragende Schadensteil durch eine Gesamtabwägung zu ermitteln. Anders als bei der Haftung von Nebentätern hat eine ergänzende Einzelabwägung zu unterbleiben.

8. Die Kostenentscheidung gründet sich für das Verfahren erster Instanz auf § 43 Abs 2 ZPO und für das Rechtsmittelverfahren auf § 50 iVm § 41 ZPO.

Für das erstinstanzliche Verfahren ist dem vom Erstgericht unter Berücksichtigung des § 43 Abs 2, 2. Alternative, ZPO angenommenen fiktiven Streitwert von 62.625,81 EUR ein Erfolg im Ausmaß von 56.977,40 EUR (Leistungs- und Feststellungsbegehren) gegenüberzustellen. Damit hat der Kläger in erster Instanz im Ausmaß von knapp 91 % obsiegt, was nach § 43 Abs 2, 1. Alternative, ZPO zur Kostenersatzpflicht der Beklagten für die auf Basis des ersiegten Wertes bemessenen Kosten führt.

Im Berufungs- und Revisionsverfahren hat sich der Kläger zur Gänze durchgesetzt. Die Beklagten haben ihm daher die gesamten Kosten zu ersetzen.

Ein Ausspruch nach § 70 Abs 1 Satz 2 ZPO ist mangels der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zu treffen, weil der obsiegende Kläger ohnehin Kostenersatz beansprucht hat. Zudem hätte dieser Ausspruch von Amts wegen zu erfolgen ( Fucik in Rechberger 4 § 70 ZPO Rz 2). Der darauf gerichtete Antrag des Klägers ist daher zurückzuweisen.