17Os17/16b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Oktober 2016 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden, die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oberressl in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Krenn, LL.M. (WU), als Schriftführerin in der Strafsache gegen Dr. S***** wegen des Vergehens der fahrlässigen Verletzung der Freiheit der Person oder des Hausrechts nach § 303 StGB idF vor BGBl I 2015/112, AZ 29 U 477/13b des Bezirksgerichts Salzburg, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil dieses Gerichts vom 26. Februar 2014 (ON 32) und das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 1. April 2015, AZ 43 Bl 91/14s, ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Höpler, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gründe:

Mit Urteil vom 26. Februar 2014, GZ 29 U 477/13b 32, sprach das Bezirksgericht Salzburg Dr. S***** vom Vorwurf frei, er habe am 6. August 2012 als Richter des Landesgerichts, mithin als Beamter (im strafrechtlichen Sinn), in einem (im Urteil näher bezeichneten) Strafverfahren fahrlässig durch eine gesetzwidrige Beeinträchtigung oder Entziehung der persönlichen Freiheit Martin W***** dadurch an dessen Rechten „auf fristgerechte Einvernahme und Entscheidung über den Antrag der Staatsanwaltschaft ***** auf Verhängung der Untersuchungshaft gemäß § 174 Abs. 1 StPO“ geschädigt, dass er es anlässlich der Anberaumung der Hauptverhandlung unterlassen habe, Martin W*****, der am 2. August 2012 von Beamten der Polizeiinspektion festgenommen und am 3. August 2012 in die Justizanstalt eingeliefert worden sei, zu vernehmen und über die Verhängung der Untersuchungshaft zu entscheiden, wodurch dieser bis 16. August 2012 rechtswidrig angehalten worden sei.

Begründend führte das Bezirksgericht Salzburg aus, Gesetzwidrigkeit von Entziehung (oder Beeinträchtigung) der persönlichen Freiheit allein reiche für die Verwirklichung des Tatbestands des § 303 StGB nicht aus. Dieser verlange überdies eine Schädigung des Betroffenen an seinen Rechten, die nur bei Fehlen der materiellen Voraussetzungen für Festnahme oder Verhängung der Untersuchungshaft im Tatzeitpunkt gegeben sei. Vorliegend habe Dr. S***** zwar die Frist zur Entscheidung über die Verhängung der Untersuchungshaft (§ 174 Abs 1 dritter Satz StPO) über Martin W***** (massiv) überschritten, die materiellen Haftvoraussetzungen seien jedoch vorgelegen, weshalb der Tatbestand nicht erfüllt sei.

Der dagegen von der Staatsanwaltschaft wegen vorliegender Nichtigkeitsgründe und wegen des Ausspruchs über die Schuld ergriffenen Berufung gab das Landesgericht Salzburg als Berufungsgericht mit Urteil vom 1. April 2015, AZ 43 Bl 91/14s, keine Folge und vertrat dabei im Wesentlichen die gleiche Rechtsansicht wie das Erstgericht.

Die Generalprokuratur führt in ihrer gegen diese beiden Urteile zur Wahrung des Gesetzes ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde Nachstehendes aus:

Nach § 303 StGB idF BGBl 1974/60 ist strafbar, wer als Beamter fahrlässig durch eine gesetzwidrige Beeinträchtigung oder Entziehung der persönlichen Freiheit oder durch eine gesetzwidrige Hausdurchsuchung einen anderen an seinen Rechten schädigt.

Der Angeklagte hat in seiner Funktion als Richter des Landesgerichts *****, sohin als Beamter im Sinn des § 74 Abs 1 Z 4 StGB, durch die Überschreitung der in § 174 Abs 1 StPO vorgeschriebenen Frist zur Vernehmung eines Beschuldigten und zur Entscheidung über den Antrag auf Verhängung der Untersuchungshaft Martin W***** in der Zeit vom 6. August 2012 bis 16. August 2012 in seinem, ihm durch das Bundesverfassugsgesetz vom 29. November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl 1988/684 idF BGBl I 2008/2 (im Folgenden: PersFrSchG), und durch Art 5 EMRK gewährleisteten Grundrecht auf persönliche Freiheit verletzt. Das Oberlandesgericht Linz erachtete mit Beschluss vom 7. Februar 2013, AZ 10 Bs 349/12p, im gegenständlichen Fall die materiellen Voraussetzungen für die formal nicht verhängte Untersuchungshaft gegeben.

Ob in einer derartigen Fallkonstellation eine zur Erfüllung des objektiven Tatbestands des Vergehens der fahrlässigen Verletzung der Freiheit einer Person oder des Hausrechts nach § 303 StGB erforderliche Schädigung an Rechten anzunehmen ist, wurde bislang noch nicht durch höchstgerichtliche Rechtsprechung geklärt.

Nach der Vorgängerbestimmung des § 303 StGB, § 333 StG (eingeführt durch BGBl II 1934/77), machte sich ein Beamter strafbar, der „durch eine gesetzwidrige Beeinträchtigung oder Entziehung der persönlichen Freiheit ohne den in § 102 vorausgesetzten bösen Vorsatz jemand […] an der Freiheit seiner Person Schaden zufügt“. Während § 333 StG die Rechte, an denen das Opfer geschädigt werden musste, dergestalt mit der Verletzung der persönlichen Freiheit gleichsetzte, fehlt eine derartige Konkretisierung in der mit BGBl 1974/60 eingeführten Bestimmung des § 303 StGB. Den bezughabenden Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage vom 16. November 1971, ErläutRV 30 BlgNR 13. GP, 454 und 457, ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber dem in § 303 StGB (in der Regierungsvorlage noch § 310 StGB) genannten Schädigungsbegriff durch die Novellierung eine von der Vorgängerbestimmung abweichende Bedeutung geben wollte. § 303 StGB sollte insbesondere präventiv wirken und Beamte in den vom Gesetzgeber als äußerst sensibel empfundenen Bereichen der Grundrechte der persönlichen Freiheit und des Hausrechts im Zusammenhang mit Hausdurchsuchungen zu einer besonders genauen Arbeitsweise anhalten (ErläutRV 30 BlgNR 13. GP, 454).

Weiters sollten die durch das Gesetz vom 27. Oktober 1862 zum Schutze der persönlichen Freiheit, RGBl 1862/87, aufgestellten Garantien durch § 303 StGB weiterhin strafrechtlich abgesichert bleiben, zumal nach den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage vom 16. November 1971, ErläutRV 30 BlgNR 13. GP, 454, die Strafbestimmung des § 6 des Gesetzes vom 27. Oktober 1862 zum Schutze der persönlichen Freiheit, RGBl 1862/87, aufgehoben werden sollte, wenn diese letztlich auch bis zum Inkrafttreten des PersFrSchG am 1. Jänner 1991, BGBl 1988/684, weiterbestand. Diese Strafbestimmung sah vor, dass jede in Ausübung des Amtes oder Dienstes gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes vorgenommene, nicht vorsätzlich begangene Beschränkung der persönlichen Freiheit mit Arrest zu bestrafen ist.

Auch aus der in Art 1 Abs 2 PersFrG getroffenen Regelung, wonach niemand aus anderen als den in diesem Bundesverfassungsgesetz genannten Gründen oder auf eine andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden darf, ergibt sich, dass bereits die Nichtbeachtung der maßgeblichen einfachgesetzlichen Verfahrensbestimmungen zur Gesetzwidrigkeit der Freiheitsentziehung und gleichzeitig zur Schädigung desjenigen, dessen Freiheit entzogen wurde, an seinen verfassungsgesetzlich gewährleisteten und durch § 303 StGB strafrechtlich geschützten Rechten führt (vgl Zagler , SbgK § 303 Rz 24 ff mwN; Premissl , § 303 StGB – Ein Schattendasein im System des österreichischen Grundrechtsschutzes, JSt 2005, 186; St. Seiler , § 303 StGB, eine Bestimmung ohne praktische Bedeutung?, ÖJZ 1995, 87 ff; Helmreich , Recht auf Widerstand? Zur Reichweite und Rechtsnatur des Widerstandsrechts [§ 269 Abs 4 StGB] ÖJZ 2006/3; im Ergebnis auch Fabrizy , StGB 12 § 303 Rz 2, der jedoch darauf abstellt, dass dem Opfer die Beschränkungen staatsbürgerlicher Rechte als solche bewusst werden). Dies macht eine gesonderte Prüfung des nur scheinbar tatsbestandseinschränkenden Merkmals der „Schädigung an Rechten“ und letztlich das Tatbestandsmerkmal selbst überflüssig (vgl Premissl , § 303 StGB – Ein Schattendasein im System des österreichischen Grundrechtsschutzes, JSt 2005, 186; Seiler , § 303 StGB, eine Bestimmung ohne praktische Bedeutung?, ÖJZ 1995, 87 ff).

Auch in den Erläuternden Bemerkungen zum Strafrechtsänderungsgesetz 2015, BGBl I 2015/112, ErläutRV 689 BlgNR 25. GP, 43, brachte der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass eine Einschränkung des § 303 StGB auf grob fahrlässiges Handeln im Sinne des § 6 Abs 3 StGB erfolgen sollte, um „ein gewisses Korrektiv zu den von der neueren Rechtsprechung und Lehre – aus Sicht des Täters – strengen Anforderungen im Bereich der objektiven Tatbestandsmerkmale“ zu schaffen, wodurch eine in der Missachtung der einfachgesetzlichen Verfahrensvorschriften liegende und dadurch zu einer Schädigung an Rechten des Opfers führende, allenfalls zu weit gehende Strafbarkeit auf der subjektiven Tatseite eingeschränkt werden sollte.

Eine Schädigung an Rechten im Sinn des § 303 StGB liegt daher – bei rechtsrichtiger historischer und teleologischer Interpretation der Bestimmung – entgegen der Rechtsansicht des Bezirksgerichts Salzburg und des Landesgerichts Salzburg selbst dann vor, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Beeinträchtigung oder Entziehung der Freiheit zum Zeitpunkt der Gesetzesverletzung gegeben waren (aM Bertel in WK² StGB § 303 Rz 2 mwN; Leukauf/Steininger , Komm³ § 303 Rz 4; Mayerhofer , StGB 6 § 303 Anm 3).

Im Übrigen reicht für die Verwirklichung des § 303 StGB Fahrlässigkeit aus, sodass – wie das Bezirksgericht Salzburg auf US 5 festhielt, – die objektive Erfolgszurechnung dann entfallen könnte, wenn auch bei rechtsmäßigem Alternativverhalten „das Ergebnis kein anderes gewesen wäre“. Das damit angesprochene Kriterium der Risikoerhöhung gegenüber rechtmäßigem Alternativverhalten genießt jedoch nur bei positivem Tun eine eigenständige Bedeutung; bei – fallgegenständlicher – Begehung durch Unterlassen muss bereits bei Prüfung der Kausalität feststehen, dass die unterlassene Handlung, wäre diese vorgenommen worden, den (deliktsspezifischen) Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abgewendet hätte (vgl Burgstaller in WK² StGB § 6 Rz 78 mwN; Triffterer , SbgK § 6 Rz 82 mwN). Der deliktsspezifische Erfolg des § 303 StGB liegt allerdings entgegen der Annahme des Bezirksgerichts Salzburg und des Landesgerichts Salzburg (US 3) nicht im Entzug der persönlichen Freiheit, sondern in der durch die Gesetzwidrigkeit bedingten Schädigung des Betroffenen an Rechten. Wäre über den Antrag auf Verhängung der Untersuchungshaft entsprechend den Bestimmungen der Strafprozessordnung nach Einlangen des Haftaktes vom zuständigen Richter entschieden worden, hätte dieser den Beschuldigten nicht an seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit geschädigt, sodass die unterlassene Handlung den deliktsspezifischen Erfolg des § 303 StGB abgewendet hätte und daher kein Grund für den Entfall der objektiven Erfolgszurechnung und damit des Fahrlässigkeitsvorwurfes vorliegt.

Der Oberste Gerichtshof hat erwogen:

§ 303 StGB ist als (verhaltensgebundenes) Erfolgsdelikt konzipiert ( Hinterhofer/Rosbaud BT II 5 § 303 Rz 2; Winkler SbgK § 303 Rz 8). Tatbestandserfüllung setzt daher voraus, dass durch ein der gesetzlichen Handlungsumschreibung (hier: „gesetzwidrige Entziehung der persönlichen Freiheit“) entsprechendes Verhalten eine von diesem (zumindest gedanklich) abtrennbare Wirkung in der Außenwelt herbeigeführt wird (allgemein zum Begriff Fuchs , AT I 9 10/37 ff; Kienapfel/Höpfel/Kert AT 14 Z 9 Rz 6 ff). Gesetzesverletzungen bei Entziehung (oder Beeinträchtigung) der persönlichen Freiheit sind nur dann von Bedeutung, wenn sie haftrelevante Vorschriften (vgl Kier in WK 2 GRBG § 1 Rz 4 mwN) betreffen (vgl allgemein zum Risiko-[Rechtswidrigkeits-]zusammenhang RIS Justiz RS0089115; Fuchs , AT I 9 13/28 ff).

Der Erfolg besteht in der Schädigung eines „anderen an seinen Rechten“. Der Normüberschrift und den Gesetzesmaterialien (EBRV 30 BlgNR 13. GP, 457) ist zu entnehmen, dass der Tatbestand – ungeachtet der weiten Formulierung – bloß auf eine Schädigung des (Grund )Rechts auf persönliche Freiheit und (hier nicht von Bedeutung) des Hausrechts abstellt; sonstige (Verfahrens-)Rechte sind nicht gemeint.

Eine Auslegung, die den vom Tatbestand verlangten Erfolg mit der gesetzwidrigen Entziehung (oder Beeinträchtigung) der persönlichen Freiheit gleichsetzt (so unmissverständlich, wenngleich befürwortend Winkler , SbgK § 303 Rz 56 und 68; Seiler , § 303 StGB, eine Bestimmung ohne praktische Bedeutung? ÖJZ 1995, 87 [93]), ist zirkulär, reduziert den Tatbestand im Ergebnis auf ein schlichtes Tätigkeitsdelikt und ist solcherart nicht methodengerecht (vgl zu § 302 StGB RIS-Justiz RS0096270 [T10, T12]; Nordmeyer , Aktuelle OGH Rechtsprechung zu Amtsmissbrauch und zu den Korruptionstatbeständen, in Lewisch [Hrsg] Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit 2014, 81 [84]; vgl auch 4 Ob 363/70 [verst Senat] = SZ 44/25; RIS Justiz RS0008792; allgemein Bydlinski , Juristische Methodenlehre und Rechtbegriff 2 , 444 f; Kramer , Juristische Methodenlehre 4 , 109).

Liegt dem Beamten also wie hier gesetzwidrige Entziehung der persönlichen Freiheit zur Last, wird der davon Betroffene nur dann – im Sinn des § 303 StGB (auch in der Fassung des StRÄG 2015) beachtlich – an seinem Recht auf persönliche Freiheit geschädigt, wenn er einen von der Rechtsordnung in der konkreten Situation anerkannten Anspruch, auf freiem Fuß zu bleiben (oder enthaftet zu werden), hat. Tatbildlicher Erfolg ist mit anderen Worten bloß bei Nichtvorliegen der materiellen (zum Begriff: Kirchbacher/Rami , WK-StPO § 173 Rz 1; Kier in WK 2 GRBG § 2 Rz 19; Kodek/Leupold in WK 2 StEG § 2 Rz 9) Haftvoraussetzungen zur Tatzeit gegeben (wie hier: Bertel in WK 2 StGB § 303 Rz 2; Leukauf/Steininger 3 § 303 Rz 4; vgl auch Kienapfel/Schmoller BT III 2 § 303 [die einen Erfolg verneinen, wenn „die Gesetzwidrigkeit offensichtlich keine Auswirkung auf das Ausmaß der Beeinträchtigung der Freiheit oder des Hausrechts haben konnte“]).

Ein Wille des historischen Gesetzgebers zur Tatbestandsausweitung ist weder den Gesetzesmaterialien zum StGB (EBRV 30 BlgNR 13. GP, 454 [ungeachtet des dortigen Befundes, die Vorgängerbestimmung des § 333 StG sei „kaum je zur Anwendung gelangt“]), noch zum StRÄG 2015 (EBRV 699 BlgNR 25. GP, 43 [wo die Einschränkung auf grobe Fahrlässigkeit als „Korrektiv“ zur – nicht näher spezifizierten {jedenfalls nicht oberstgerichtlichen} – „neueren Rechtsprechung und Lehre“ bezeichnet wird]) zu entnehmen.

Extensivere Tatbestandsauslegung ist auch unter dem Aspekt effektiven Grundrechtschutzes nicht geboten (vgl hingegen [jeweils mit dem Hinweis auf „das Postulat einer verfassungskonformen Interpretation“] Premissl , § 303 StGB – Ein Schattendasein im System des österreichischen Grundrechtsschutzes, JSt 2005, 181 [186]; Winkler , SbgK § 303 Rz 63 und 68). Dieser wird nämlich primär durch die oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Grundrechtsbeschwerde (vgl Ratz , Grundrechte in der Strafjudikatur des OGH, ÖJZ 2006, 318 [319 f]) als wirksamen Rechtsbehelf (Art 13 MRK) und durch die Möglichkeit, Entschädigung (nach dem StEG) als Ausgleich erlittener Grundrechtsverletzung zu erlangen, (auch mit präventiver Wirkung im Hinblick auf einen gesetzeskonformen Vollzug des Haftrechts) sichergestellt. Strafrechtliche Verantwortlichkeit einzelner Organwalter soll hingegen (ungeachtet disziplinärer Ahndung von Pflichtverletzungen) als ultima ratio auf Fälle besonders gravierender Grundrechtsverletzungen beschränkt bleiben.

Dieses Ergebnis wird schließlich auch durch Rechtsvergleich gestützt, der zeigt, dass etwa die deutsche und die Schweizer Rechtsordnung kein § 303 StGB entsprechendes Amtsdelikt für fahrlässige Verletzungen des Grundrechts auf persönliche Freiheit enthalten (vgl Winkler , SbgK § 303 Rz 18 f).

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies:

Da die Generalprokuratur die in den angefochtenen Urteilen getroffene Annahme des Vorliegens der materiellen Haftvoraussetzungen nicht (nach den Kriterien des § 281 Abs 1 Z 5 StPO) bekämpft (vielmehr auf eine – die Haftvoraussetzungen bejahende – Entscheidung des Oberlandesgerichts Linz über eine Haftbeschwerde des Martin W***** verweist), haben die angefochtenen Urteile auf Basis dieser Sachverhaltsgrundlage (RIS-Justiz RS0120220; Ratz , WK-StPO § 292 Rz 6 f) einen tatbildlichen Erfolg zutreffend verneint. Der Freispruch erweist sich daher als rechtsrichtig.