14Os45/23h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 6. September 2023 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz Hummel LL.M. sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Maringer in der Strafsache gegen * W* wegen des Vergehens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, § 148 erster Fall und § 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8. Februar 2023, GZ 56 Hv 88/22b 213, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu 1./A./a./, b./ und c./, demgemäß auch in der zu 1./ gebildeten Subsumtionseinheit, in der Annahme der Qualifikation nach § 147 Abs 2 StGB, im Strafausspruch sowie in der Entscheidung über die privatrechtlichen Ansprüche betreffend Mag. * Ra* und Dr. H* Re* aufgehoben und es wird die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Ihm fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant, wurde mit dem angefochtenen Urteil * W* (unter anderem) des Vergehens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, § 148 erster Fall und § 15 StGB (1./) sowie des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 StGB (3./) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er

1./ von Jänner 2015 bis September 2018 mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und zu A./ bis C./ in der Absicht, sich als an der „A* GmbH“ beteiligter Gesellschafter (US 18 f) und als „einzige(r) faktische(r) Machthaber und wirtschaftlich Berechtigte(r)“ des Vereins „G*“ (US 8) durch die wiederkehrende Begehung von Betrug längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen (US 14 f) , die nachstehend Genannten durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen oder Unterlassungen verleitet und zu verleiten versucht, wodurch diese oder Dritte in einem insgesamt 5.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt wurden oder hätten werden sollen, und zwar

A./ durch die Vorgabe, er werde für die ordnungsgemäße Anmeldung von selbständigen Pflegekräften bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVA) und die vollständige Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge sorgen,

a./ in W* * R* zum Vertragsabschluss mit der „A* GmbH“ im Jänner 2015 und mit dem Verein „G*“ im Februar 2015 zwecks Vermittlung von Personenbetreuerinnen sowie damit verbunden von Jänner bis Mai 2015 R* und Mag. * Ra* zur Bezahlung von insgesamt 2.500 Euro (500 Euro pro Monat) als frustriertes Entgelt für Sozialversicherungsbeiträge für die im Zeitraum von 19. Jänner bis 12. Juni 2015 nicht bei der SVA gemeldeten Pflegerinnen * Al* und * N*, wodurch R* „im Betrag von insgesamt 1.375 Euro, der ihr aufgrund eines nicht gewährten Zuschusses vom Sozialministerium gemäß § 21b des Bundespflegegesetzes entging, am Vermögen geschädigt wurde“;

b./ in U* und S* A* K* zum Vertragsabschluss mit dem Verein „G*“ zwecks Vermittlung von Personenbetreuerinnen sowie damit verbunden für den Zeitraum von Februar bis März 2015 Mag. * H* und A* K* zur Bezahlung von insgesamt 500 Euro (250 Euro pro Monat) als frustriertes Entgelt für Sozialversicherungsbeiträge für die im genannten Zeitraum nicht bei der SVA gemeldete Pflegerin von F* K*, * Hă*, wodurch Letzterer „im Betrag von insgesamt 350 Euro, der ihm aufgrund eines nicht gewährten Zuschusses vom Sozialministerium gemäß § 21b des Bundespflegegesetzes entging, am Vermögen geschädigt wurde“;

c./ in W* Dr. H* Re* von 1. Jänner 2017 bis 28. Februar 2018 zur Bezahlung von frustriertem Entgelt für Sozialversicherungsbeiträge für die Pflegerinnen von F* Re*, M* S* und Ma* S*, „wodurch F* Re* in einem nicht mehr genauer feststellbaren Betrag, mindestens aber mit 2.475 Euro am Vermögen geschädigt wurde, da der gemäß § 21b des Bundespflegegesetzes gewährte Zuschuss des Sozialministeriums für diesen Zeitraum zurückgefordert und teilweise von ihr rückerstattet wurde“;

B./ in H* Verfügungsberechtigte der SVA durch wahrheitswidrige Nichtbetriebsmeldungen zur Abstandnahme von der Einhebung von Sozialversicherungsbeiträgen, wodurch die SVA mit den angeführten Beträgen am Vermögen geschädigt wurde, und zwar

a./ am 2. Februar 2016 betreffend * M* für den Zeitraum von 28. Juli 2015 bis 31. Jänner 2016 in Höhe von mindestens 600 Euro;

b./ am 8. Mai 2018 für den Zeitraum von 13. Oktober 2017 bis 31. Mai 2018 betreffend * N* in Höhe von 1.253,59 Euro;

c./ am 14. Mai 2018 betreffend Ma* S* für den Zeitraum von 30. September 2017 bis 28. Februar 2018 in Höhe von 300 Euro;

d./ am 7. August 2017 betreffend M* S* für den Zeitraum von 1. Jänner bis 30. Juni 2017 in Höhe von 450 Euro;

C./ am 17. Juni 2016 in O* J* I* als Vertreter von I* I* zum Abschluss eines Vergleichs im Verfahren AZ 2 C 306/16i des Bezirksgerichts O* und in weiterer Folge zur Bezahlung von 894 Euro an den Verein „G*“, indem er angab, Zahlungen betreffend die selbstständigen Personenbetreuerinnen M* und * G* an die SVA geleistet zu haben und dabei die von ihm erstatteten nachträglichen Nichtbetriebsmeldungen verschwieg, „wodurch I* I* mit 894 Euro am Vermögen geschädigt werden hätte können (§ 15 StGB)“;

D./ am 12. Juli 2018 in M* * Kr* zur Übergabe von 1.000 Euro Bargeld durch die Vorgabe , er werde ihr das Geld zurückgeben, wodurch die Getäuschte in diesem Betrag am Vermögen geschädigt wurde;

E./ am 13. September 2018 in H* den Richter Mag. * B* LL.M. im Verfahren AZ 3 Cg 68/18v des Landesgerichts E* durch Täuschung über seine Vermögensverhältnisse zur Bewilligung von Verfahrenshilfe, indem er ein unvollständiges Vermögensbekenntnis abgab, in dem ein seit 2017 in seinem Eigentum stehendes Kraftfahrzeug der Marke P* im Wert von zumindest 20.000 Euro nicht angeführt war, wodurch die Republik Österreich im Betrag von 23,70 Euro am Vermögen geschädigt wurde;

(...)

3./ als faktischer Machthaber des Vereins „G*“ (§ 161 Abs 1 StGB), der Schuldner mehrerer Gläubiger war, Bestandteile des Vermögens des genannten Vereins verheimlicht und beiseite geschafft und dadurch die Befriedigung von Gläubigern des Vereins im Ausmaß von 9.678,44 Euro geschmälert, indem er von August 2019 bis Mai 2021 den im Verfahren AZ 4 E 3415/17z des Bezirksgerichts E* wegen eines von ihm aufgenommenen Darlehens zugunsten des Vereins gepfändeten Teil seiner Alterspension, nämlich einen Betrag von insgesamt 19.360 Euro, über ein dem Verein nicht zugeordnetes Konto vereinnahmte (US 17).

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die (im nicht ohnehin von der amtswegigen Maßnahme umfassten Umfang) ihr Ziel verfehlt.

[4] Die zu 1./D./ erhobene Mängelrüge (Z 5) erschöpft sich mit der Behauptung, die Feststellungen zur Täuschung des Angeklagten über seine Rückzahlungswilligkeit (US 15) seien unter Berücksichtigung der Angaben der Zeugin * Kr* und des Angeklagten „unlogisch und falsch“ (vgl aber zur Frage der Aufrechnung dieser Forderung die Beweiswürdigung des Erstgerichts auf US 28), in Beweiswürdigungskritik nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen (§ 283 Abs 1 StPO) Schuldberufung.

[5] Bezugspunkt für die Geltendmachung materiell-rechtlicher Nichtigkeit sind ausschließlich die Urteilsfeststellungen, weil nur an diesen die Richtigkeit der Gesetzesanwendung zu prüfen ist (vgl RIS-Justiz RS0099810). Indem die zu 1./A./ sowie zu 1./B./ erhobene Rechtsrüge (Z 9 lit a) die getroffenen Feststellungen (US 8 ff, 12 ff) und die dazu gegebenen Begründungen anhand eigener Beweiswürdigung bestreitet und „zumindest“ die innere Tatseite „insgesamt“ als „nicht gegeben“ erachtet, vernachlässigt sie dieses Anfechtungskriterium ebenso wie mit dem Verweis auf d en Zweifelsgrundsatz (RIS Justiz RS0098325 [T5], RS0099756 [T1]).

[6] Gleiches gilt für die Rüge (Z 9 lit a) zu 1./C./, die anhand des vor dem Bezirksgericht O* aufgenommenen Protokolls und eigener Würdigung der Angaben des Zeugen J* I* den (vom Schöffengericht aber ohnehin nicht angenommenen [US 14, 38]) tatsächlichen Eintritt eines Vermögensschadens sowie den (festgestellten, US 14) auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteten Vorsatz bestreitet.

[7] Ebenfalls keiner inhaltlichen Erwiderung zugänglich ist die zu 1./E./ erhobene Rechtsrüge (Z 9 lit a), weil sie einerseits die Konstatierungen der Tatrichter (US 15 f) übergeht und andererseits in unzulässiger Form Beweiswürdigungskritik übt.

[8] Dass die Feststellungen zu 3./ (US 17 f) aus den für diese genannten Gründen (US 30 ff) aus Sicht der Beschwerde „nicht zweifelsfrei abzuleiten“ seien, stellt keinen Nichtigkeitsgrund dar.

[9] Die Behauptung (Z 9 lit a), weil nach den Feststellungen der Angeklagte den Verein wie ein Einzelunternehmen geführt und zwischen eigenem Vermögen und jenem des Vereins wenig unterschieden habe, wären die persönlichen Verbindlichkeiten des Angeklagten „bei der Gesamtbeurteilung der Verwendung der gepfändeten Pensionsbeträge einzubeziehen gewesen“, zumal die Gläubiger im Fall eines „gemeinsamen Insolvenzverfahrens des Vereins und des Angeklagten“ nicht mehr bekommen hätten, entbehrt einer methodengerechten Ableitung aus dem Gesetz (RIS Justiz RS0116565).

[10] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in diesem Umfang – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[11] Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch, dass dem Urteil im Schuldspruch zu 1./A./ nicht geltend gemachte Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) zum Nachteil des Angeklagten anhaftet.

[12] Nach de n Feststellungen (US 8 ff, 11 f, 14 f) war der Angeklagte „der einzige faktische Machthaber und wirtschaftlich Berechtigte“ des Vereins „G*“ und führte diesen „wie sein persönliches Einzelunternehmen“. Zwischen diesem Verein und den Kunden war explizit vereinbart, dass Ersterer für die Anmeldung der Personenbetreuerinnen zur Sozialversicherung Sorge zu tragen hat und die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge aus dem Entgelt, einem monatlichen Pauschalbetrag, abführt. Der Angeklagte täuschte die zu 1./A./a./ bis c./ Genannten wissentlich darüber, dass die Personenbetreuerinnen ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet und die entsprechenden Beiträge abgeführt werden . Er hielt es dabei ernstlich für möglich und fand sich damit ab, dass es * R*, F* K* und F* Re* oder ihre sie vertretenden Familienangehörigen unterließen, selbst für die Anmeldung der Personenbetreuerinnen und die Abführung ihrer Beiträge zu sorgen, und andererseits, dass sie „aufgrund dessen den erwarteten Zuschuss vom Sozialministerium gemäß § 21b des Bundespflegegesetzes nicht erhalten und deshalb in den oben genannten Beträgen am Vermögen geschädigt würden“. Soweit der Angeklagte d ie im Pauschalentgelt enthaltenen, für die Sozialversicherungsbeiträge vorgesehenen Anteile nicht zweckentsprechend abführte, sondern anderweitig verwendete, wollte er sich durch das Verhalten der Getäuschten, die das Pauschalentgelt im Vertrauen auf eine vertragskonforme Verwendung entrichteten, unrechtmäßig bereichern. Darüber hinaus führte er (auch [US 14 f]) diese Taten aus, um sich durch ihre wiederkehrende Begehung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen.

[13] Betrug setzt (unter anderem) voraus, dass zwischen dem Vermögensschaden und der vom Täter angestrebten Bereicherung ein funktionaler Zusammenhang in der Weise besteht, dass der Vorteil auf der Vermögensverfügung des Getäuschten beruht, die den Schaden herbeiführt. Die vom Tätervorsatz umfasste Bereicherung stellt solcherart die (wenn auch betragsmäßig nicht unbedingt entsprechende) Kehrseite des zugefügten Schadens dar ( zur sogenannten „Stoffgleichheit“ von Schaden und Nutzen siehe RIS Justiz RS0094140, RS0094215, RS0094598 ; Kirchbacher/Sadoghi in WK 2 StGB § 146 Rz 6, 114).

[14] Dies trifft gegenständlich auf den Entgang staatlicher Zuschüsse gemäß § 21b BPGG oder die Rückzahlung derselben als Folge des vereinbarungswidrigen Nichtabführens von Sozialversicherungsbeiträgen nicht zu, fehlt es doch sowohl an einer Kausalbeziehung zwischen der (selbstschädigenden) Vermögensverfügung und dem (täuschungskausalen) Schadenseintritt als auch am erforderlichen Konnex zwischen Vermögensschädigung und unrechtmäßiger Bereicherung. Dem Vermögensbegriff unterfallende „rechtlich verfestigte Anwartschaftsrechte“ ( Kert , SbgK § 146 Rz 191) stehen hier – entgegen der Ansicht des Erstgerichts (US 37) – nicht in Rede.

[15] Aus diesem Grund war – bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e iVm § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) – das Urteil im Schuldspruch zu 1./A./a./, b./ und c./ und demgemäß auch in der zu 1./ gebildeten Subsumtionseinheit, in der Annahme der Qualifikation nach § 147 Abs 2 StGB, im Strafausspruch sowie in der Entscheidung über die privatrechtlichen Ansprüche betreffend Mag. * Ra* und Dr. H* Re* aufzuheben. In diesem Umfang war die Strafsache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.

[16] Auf das zu 1./A./a./ und b./ erstattete Beschwerdevorbringen war daher nicht einzugehen.

[17] Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die Kassation des Strafausspruchs zu verweisen.

[18] Bleibt mit Blick auf die rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts in Bezug auf einen in den „frustrierten (im geleisteten Pauschalentgelt enthaltenen) Sozialversicherungsbeiträgen selbst“ gelegenen Vermögensschaden (US 37) für den zweiten Rechtsgang anzumerken, dass der Tatbestand des Betrugs dann begründet ist, wenn ein täuschungsbedingter Irrtum zu einer Vermögensverfügung des Getäuschten führt, die geeignet ist, unmittelbar den Eintritt eines Vermögensschadens bei ihm oder einem Dritten zu bewirken. Bei (wie hier) Austauschverhältnissen kommt es für die Beurteilung eines Vermögensschadens auf die rechnerische Differenz zwischen Leistung und Gegenleistung an (RIS Justiz RS0094374). Dabei ist – entgegen der Ansicht des Erstgerichts – nicht ausschließlich auf den Verkehrswert der erbrachten Gegenleistung abzustellen. In deren Bewertung sind vielmehr auch opferbezogene Faktoren einzubeziehen, auf deren Grundlage zu prüfen ist, ob (oder in welcher Höhe) das Geleistete für das Opfer (individuell) brauchbar war (objektiv-individueller Maßstab). Zu berücksichtigen sind demnach die persönlichen Vorstellungen des Opfers und seine Präferenzen („persönlicher Wirtschaftsplan“), wobei nur (aus wirtschaftlicher Sicht) willkürliche Individualinteressen außer Betracht zu bleiben haben (vgl dazu RIS Justiz RS0119371, RS0094263; zum Ganzen insb 14 Os 119/20m mwN).

[19] Verwirklichung von Betrug zum Nachteil der Vertragspartner des Angeklagten durch die Vorgabe, die selbständigen Personenbetreuer zur Sozialversicherung anzumelden und die Sozialversicherungsbeiträge für diese abzuführen, mit anderen Worten durch Täuschung über die Vermittlung von gesetzeskonform sozialversicherten Betreuerinnen, wäre demnach dann denkbar, wenn die tatsächlich erbrachte Gegenleistung (also die Vermittlung eben gerade nicht sozialversicherter selbständig Gewerbetreibender) für die Getäuschten unter Anlegung eines objektiv-individuellen Maßstabs im eben aufgezeigten Sinn von keinem oder geringerem Wert als das (täuschungsbedingt) dafür entrichtete – auch Sozialversicherungsbeiträge beinhaltende – Pauschalentgelt gewesen wäre. Voraussetzung für eine Subsumtion nach §§ 146 f StGB wäre diesfalls zudem ein darauf bezogener Schädigungsvorsatz des Angeklagten (RIS-Justiz RS0082813 [T8]). Die Höhe des Schadens wäre dabei nach dem Vorgesagten unter Berücksichtigung opferbezogener Faktoren zu ermitteln.

[20] Allenfalls (vgl zur Abgrenzung der Tatbestände Salimi in WK 2 StGB § 133 Rz 135 mwN) wäre zu prüfen, ob der von der Kassation zu 1./A./ umfasste Lebenssachverhalt die Annahme von Veruntreuung nach § 133 Abs 1 StGB durch (nachträgliche) Zueignung von zweckwidrig nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträgen trägt.

[21] Die Subsumtionseinheit nach § 29 StGB wird hinsichtlich aller dem Angeklagten letztlich zur Last liegenden Betrugstaten neu zu bilden sein (RIS Justiz RS0116734).

[22] Die Kostenentscheidung, die sich nicht auf die amtswegige Maßnahme erstreckt (RIS Justiz RS0101558), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.