13Os96/11h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Oktober 2011 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Ludwig als Schriftführer in der Strafsache gegen Robert W***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Schöffengericht vom 12. Mai 2011, GZ 11 Hv 170/10w 34, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Robert W***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er vom 1. April 2010 bis zum 8. Juli 2010 in Linz und an anderen Orten gewerbsmäßig mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz zahlreiche Geschädigte durch die Vorspiegelung, innerhalb kurzer Zeit Pkws zu außerordentlichen Konditionen liefern zu können, zur Leistung von Anzahlungen oder Kaufpreisen in Beträgen zwischen 6.900 Euro und 20.000 Euro verleitet und diese Personen dadurch mit insgesamt rund 190.000 Euro am Vermögen geschädigt.

Die dagegen aus Z 4, 5, 5a, 9 lit a, 9 lit b und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wies das Erstgericht den im Übrigen nicht durch die gebotene Angabe der Fundstelle (RIS Justiz RS0124172) bezeichneten Antrag auf zeugenschaftliche Vernehmung des Fritz E***** und des Günther F***** zum Nachweis dafür, „dass sich der Angeklagte ernstlich bemüht hat, Pkw zu beschaffen“ (ON 33 S 21, 22), ohne Verletzung von Verteidigungsrechten ab (ON 33 S 22), weil das Erstgericht den zu beweisenden Umstand ohnedies als erwiesen ansah (ON 33 S 22, US 15; RIS Justiz RS0099135).

Das den Beweisantrag ergänzende Beschwerdevorbringen hat aufgrund des im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde geltenden Neuerungsverbots auf sich zu beruhen.

Indem die Mängelrüge (Z 5) danach trachtet, einen Widerspruch zwischen der angefochtenen Entscheidung und dem Beschluss auf Abweisung des unter Z 4 relevierten Beweisantrags aufzuzeigen, verkennt sie das Wesen des herangezogenen Nichtigkeitgrundes. Im Sinn der Z 5 dritter Fall können nämlich nur die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) und deren Referat im Erkenntnis (§ 270 Abs 2 Z 4 [§ 260 Abs 1 Z 1] StPO), die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen, die zu den getroffenen Feststellungen über entscheidende Tatsachen angestellten Erwägungen oder die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen und die dazu angestellten Erwägungen im Widerspruch zueinander stehen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 437).

Zur im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Überlegung, der Beschwerdeführer habe durchaus beabsichtigt, mit den gegenständlichen (An )Zahlungen Pkws anzukaufen (US 15), steht die Feststellung, er habe diese Gelder mehreren Geschädigten betrügerisch herausgelockt, indem er ihnen vorspiegelte, Neuwagen innerhalb kurzer Zeit zu außerordentlichen Konditionen beschaffen zu können (US 4 bis 9), keineswegs im Widerspruch.

Die vermisste Begründung für die Konstatierungen zum Tatbestandsmerkmal der Täuschung findet sich in den US 9 bis 17.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) bezieht sich nicht auf in der Hauptverhandlung Vorgekommenes (§ 258 Abs 1 StPO) und bringt solcherart den herangezogenen Nichtigkeitsgrund nicht prozessordnungskonform zur Darstellung ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 481).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a, nominell verfehlt auch Z 10) argumentiert nicht auf der Basis der Urteilsfeststellungen und verfehlt solcherart den (auf der Sachverhaltsebene) gerade darin gelegenen Bezugspunkt materieller Nichtigkeit.

Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass das Erstgericht die (für vollendeten Betrug) erforderlichen Konstatierungen zu den Tatbestandsmerkmalen der Täuschung über Tatsachen, eines dadurch bedingten Irrtums des Getäuschten und des Eintritts eines Vermögensschadens sehr wohl trifft, indem es festhält, dass der Beschwerdeführer die Geschädigten durch wahrheitswidrige Beteuerungen und Zusagen, Neuwagen innerhalb kurzer Zeit zu außerordentlichen Konditionen beschaffen zu können, zu Zahlungen verleitete und in der Folge zu den vereinbarten Terminen weder die versprochenen Neuwagen lieferte noch die Zahlungen zurückerstattete und dass all diese Umstände vom Vorsatz des Beschwerdeführers umfasst waren (US 9).

Aus welchem Grund nachträgliche Schadensgutmachung die Strafbarkeit wegen Betrugs hindern soll, leitet die Beschwerde nicht aus dem Gesetz ab.

Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO sei festgehalten, dass die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach für vollendeten Betrug kein dauernder Schaden erforderlich und demgemäß nachträgliche Schadensgutmachung unter dem Aspekt der Subsumtion irrelevant ist (US 17), zutrifft (SSt 57/42, RIS Justiz RS0094383, zuletzt 13 Os 47/10a; Kirchbacher in WK² § 146 Rz 74).

Die weitere Rechtsrüge (Z 9 lit b) entzieht sich ebenfalls einer inhaltlichen Erwiderung, weil sie den Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue zwar nominell reklamiert, sich inhaltlich aber nicht an den insoweit relevanten Bestimmungen des § 167 Abs 2 bis 4 StGB orientiert.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Berufung kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.