12Os83/19a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. September 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oshidari und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski, Dr. Brenner und Dr. Setz Hummel in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Ruckendorfer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Khalil A***** wegen des Verbrechens der fortgesetzten Gewaltausübung nach § 107b Abs 1, Abs 3 Z 1 erster Fall, Abs 4 vierter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 21. März 2019, GZ 12 Hv 9/19y 44, und über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den unter einem gefassten Beschluss auf Absehen vom Widerruf einer bedingten Strafnachsicht und Verlängerung der Probezeit nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Khalil A***** des Verbrechens der fortgesetzten Gewaltausübung nach § 107b Abs 1, „Abs 2“, Abs 3 Z 1 erster Fall, Abs 4 vierter Fall StGB (A./I./), des Verbrechens der fortgesetzten Gewaltausübung nach § 107b Abs 1, „Abs 2“, Abs 3 Z 1 erster Fall StGB (A./II./), des Vergehens der fortgesetzten Gewaltausübung nach § 107b Abs 1, „Abs 2“ StGB (A./III./) und des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB (B./) schuldig erkannt.

Danach hat er – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant –

A./ in B***** und andernorts

I./ im Zeitraum von April 2015 bis Sommer 2018, somit länger als ein Jahr hindurch, gegen seinen am 20. März 2012 geborenen unmündigen Sohn (US 3) Hadi A***** fortgesetzt Gewalt – durch vorsätzliche Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen gegen Leib und Leben im Sinn des § 83 Abs 1 und 2 StGB – ausgeübt, indem er ihn durchschnittlich zumindest wöchentlich (durch Ohrfeigen) schlug bzw ihn zusätzlich mit einem Gürtel schlug, wodurch dieser wiederholt (US 4:) Schmerzen und Hämatome erlitt;

II./ im Zeitraum von Oktober 2017 bis Sommer 2018 gegen seine am 17. Februar 2014 geborene unmündige Tochter (US 3) Hala A***** eine längere Zeit hindurch fortgesetzt Gewalt – durch vorsätzliche Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen gegen Leib und Leben im Sinn des § 83 Abs 1 und 2 StGB – ausgeübt, indem er sie durchschnittlich zumindest wöchentlich (durch Ohrfeigen) schlug bzw sie zusätzlich im Handbereich verbrannte, wodurch diese wiederholt (US 5:) Schmerzen und Hämatome erlitt;

III./ gegen seine Ehegattin (US 3) Iman C***** eine längere Zeit hindurch fortgesetzt Gewalt – in Form von Misshandlungen am Körper, durch vorsätzliche Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen gegen Leib und Leben und gegen die Freiheit – ausgeübt, indem er sie im Zeitraum von Mitte 2011 bis Anfang August 2018 – exklusive am 24. Februar 2016 (Verurteilung des Landesgerichts Wels vom 31. August 2016, AZ 4 Hv 22/16x) – wiederholt, nämlich im Zeitraum von Mitte 2011 bis August 2016 durchschnittlich monatlich und im Zeitraum von August 2016 bis Anfang August 2018 teilweise täglich, zumindest aber wöchentlich mit Fäusten und mit Gegenständen schlug, sie ohrfeigte, fest an den Oberarmen packte, mit den Beinen auf sie trat, sie auf den Boden warf, an den Haaren riss und sie regelmäßig mit (harten) Gegenständen bewarf, wodurch sie wiederholt (US 6:) Schmerzen und Hämatome erlitt, und im Zeitraum zwischen Ende Juli 2018 bis Mitte August 2018 wiederholt durch gefährliche Drohung (US 6 f: mit zumindest einer Verletzung am Körper), und zwar durch die sinngemäßen Äußerungen, dass er sie widrigenfalls umbringen und ihr die Kinder wegnehmen werde, zu Unterlassungen, nämlich zur Abstandnahme von einer Information der Behörden über seine Gewalttätigkeit, zu nötigen versucht.

Dagegen richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 4 und 10 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung (ON 43 S 40 f) des Antrags auf „zeugenschaftliche Einvernahme sämtlicher Geschwister der Zeugin [gemeint: Iman C*****], wie in Beilage ./2 [der ON 43] ausgeführt“, zum Beweis dafür, dass dadurch die anonyme Aussage „richtig gestellt“ werde, da „sämtliche Geschwister diese Aussage nicht bestätigen, sondern gegenteilig aussagen würden, dass die Frau [gemeint: Iman C*****] mit allen Mitteln versucht, ihren Noch-Ehemann zu zerstören und offensichtlich auch nicht davor zurückschreckt, hier Leute anzustiften, falsch auszusagen“, Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers nicht verletzt. Die Beilage ./2 enthält die anonyme Aussage „eines Angehörigen“, wonach sich Ahmad C***** gegenüber seiner Tochter, der Zeugin Iman C*****, gewalttätig verhalten habe, dieser deren Zeugenaussage durch Schläge und Drohungen habe verhindern wollen und – ebenso wie der Angeklagte – gegen eine Scheidung sei. Der Beweisantrag zielte somit im Ergebnis darauf ab, die Glaubwürdigkeit der Zeugin Iman C***** infrage zu stellen. Wenngleich eine Beweisführung zur Erschütterung der Glaubwürdigkeit der den Angeklagten belastenden Angaben grundsätzlich zulässig ist (vgl RIS Justiz RS0028345), ließen sich dem Antragsvorbringen keine – für den Erfolg eines solchen Begehrens erforderlichen (RIS Justiz RS0120109 [T3]) – konkreten Anhaltspunkte für die Annahme entnehmen, die Zeugin Iman C***** hätte in Bezug auf eine entscheidende Tatsache die Unwahrheit gesagt.

Entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen (Z 4) verfiel der Antrag auf Vernehmung der Kindergärtnerinnen Gabriele B***** und Isabella G***** nicht der Abweisung. Vielmehr wurden diese Zeuginnen in der Hauptverhandlung vernommen (ON 43 S 5 ff und S 16 ff).

Die aus Z 4 angesprochenen Anträge auf „Beischaffung des Krankenaktes von Hadi A*****“ sowie „Vernehmung der Zeugen Taha H*****, Hasseim T*****, Saleh Al*****, El Zein M*****, Ibrahim und Hossein, Hussain H*****, Abir Ab*****, Nabil C***** und Ahmad C*****“ wurden in der nach einem Richterwechsel gemäß § 276a zweiter Satz erster Halbsatz StPO neu durchgeführten Hauptverhandlung (ON 43 S 2) – nach dem Inhalt des darüber aufgenommenen, in seiner Richtigkeit nicht bestrittenen (§ 271 Abs 7 StPO) Protokolls – nicht (neuerlich) gestellt, sodass die Verfahrensrüge versagt. Dass diese Beweise in der Hauptverhandlung vom 6. Dezember 2018 beantragt worden waren (ON 24 S 19 f) und der Verteidiger in der neu durchgeführten Hauptverhandlung erklärte, „alle Beweisanträge“ die „bereits beim letzten Mal gestellt“ wurden „aufrecht“ zu halten (ON 43 S 38), reicht nicht aus, da er solcherart nicht klarstellte, welche konkreten Beweisaufnahmen zu welchen Themen begehrt werden (RIS Justiz RS0099049, RS0098869 [T16]).

Dem weiteren Beschwerdevorbringen zuwider wurde die „Einholung der Krankengeschichte“ des Tatopfers Hala A***** nicht beantragt (vgl ON 24 S 19).

Die aus Z 4 kritisierte Abweisung des Antrags auf „Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens bezüglich der beiden Kinder, insbesondere in Richtung der Thematik, inwieweit die Zeugenaussagen von der Kindesmutter beeinflusst werden“ (ON 43 S 38), erfolgte schon deshalb zu Recht, weil der Antragsteller kein Vorbringen zur insofern erforderlichen Bereitschaft der unmündigen Opfer bzw deren gesetzlicher Vertreter zur Mitwirkung an einer psychologischen Exploration erstattete (RIS Justiz RS0118956).

Im Übrigen obliegt die Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Zeugen dem Schöffengericht im Rahmen freier Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO). Einer Hilfestellung durch einen Sachverständigen bedarf es nur ausnahmsweise, etwa bei Entwicklungsstörungen oder geistigen Defekten insbesondere unmündiger oder jugendlicher Zeugen, wobei ein solcher Ausnahmefall, der im Antrag darzutun ist, vom Beschwerdeführer nicht behauptet wurde (RIS Justiz RS0120634 [insb T1, T5]).

Die im Rechtsmittel zur Antragsfundierung nachgetragenen Ausführungen haben im Hinblick auf das insoweit geltende Neuerungsverbot auf sich zu beruhen (vgl RIS Justiz RS0099618).

Soweit die Subsumtionsrüge (Z 10) zu A./I./ und II./ einwendet, die „angenommene Qualifikation des § 107b Abs 3 StGB“ sei „unrichtig“, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl RIS Justiz RS0099810), weil sie – ausgehend vom konstatierten Alter der Opfer zu A./I./ und II./ im Tatzeitraum (vgl US 3 ff: Alter des Hadi A***** zwischen drei und sechs Jahren, jenes der Hala A***** zwischen drei und vier Jahren) – nicht darlegt, weshalb diese Feststellungen die rechtliche Beurteilung einer Tatbegehung gegen Unmündige (§ 74 Abs 1 Z 1 StGB) im Sinn des § 107b Abs 3 Z 1 erster Fall StGB nicht tragen sollten.

Das Vorbringen der zu A./I./ und II./ jeweils eine rechtliche Beurteilung nach § 92 Abs 1 StGB anstrebenden Subsumtionsrüge (Z 10), es sei „§ 107b StGB zu Unrecht angenommen worden“, da lediglich festgestellt worden sei, dass es betreffend Hadi A***** (A./I./) „einmal wöchentlich eine Ohrfeige, die aus Sicht des Berufungswerbers als erforderliche erzieherische Maßnahme ohne Verletzungs- oder Misshandlungsvorsatz gesehen wurde“ und betreffend Hala A***** (A./II./) „lediglich kleine, vereinzelte Ohrfeigen“ gegeben habe, weshalb es „an der Intensität und Fähigkeit der unzumutbaren Beeinträchtigung der Lebensführung“, hinsichtlich A./II./ auch an der erforderlichen Dauer mangle, geht nicht von der Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen aus und verfehlt solcherart den Anfechtungsrahmen materieller Nichtigkeit (vgl erneut RIS Justiz RS0099810).

Denn nach den Urteilsannahmen (vgl US 3 ff) übte der Angeklagte mit auf fortgesetzte Gewaltausübung gerichtetem Vorsatz Gewalt gegen Hadi A***** über einen mehr als dreijährigen Zeitraum aus, indem er ihm durchschnittlich zumindest wöchentlich mit Misshandlungsvorsatz Schläge (Ohrfeigen) versetzte und ihn zusätzlich mit Verletzungsvorsatz mit einem Gürtel schlug, wodurch dieser wiederholt Schmerzen und zumindest Hämatome erlitt. Gegen Hala A***** übte der Angeklagte mit auf fortgesetzte Gewaltausübung gerichtetem Vorsatz über einen rund neunmonatigen Zeitraum Gewalt aus, indem er sie durchschnittlich zumindest wöchentlich mit Misshandlungsvorsatz (durch Ohrfeigen) schlug und sie zusätzlich mit Verletzungsvorsatz im Handbereich mit einer Pfanne verbrannte, wodurch sie wiederholt Schmerzen und zumindest Hämatome erlitt. Weshalb das Erstgericht davon ausgehend fortgesetzte Gewaltausübung (§ 107b Abs 1 StGB) – anhand der gebotenen Einzelfallbetrachtung der Faktoren Dauer, Dichte und Intensität (vgl RIS Justiz RS0127377) – zu Unrecht bejaht haben soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar.

Wenn die Beschwerde aus Z 10 zu A./I./, II./ und III./ den Entfall der Qualifikation nach § 107b Abs 4 vierter Fall StGB mit der Argumentation anstrebt, diese sei „unrichtig angenommen“, da die Jahresfrist des § 107b Abs 4 StGB erst „ab dem Zeitpunkt des Verwirklichens des fortgesetzten Delikts nach Abs 1“, nicht jedoch „bereits beim Ausführen des ersten Gewaltaktes“ beginne, sodass diese Qualifikation „jedenfalls zu entfallen“ habe, ist betreffend A./II./ und III./ darauf zu verweisen, dass die relevierte Qualifikation ohnehin nicht zur Verurteilung gelangte.

Hinsichtlich A./I./ wird dieses Vorbringen nicht methodisch vertretbar aus dem Gesetz abgeleitet, weshalb es sich einer inhaltlichen Erwiderung entzieht (RIS Justiz RS0116565). Mit Blick auf die zu A./I./ konstatierte Gewaltausübung über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren (US 3 f) ist aber auch die allfällige Subsumtionsrelevanz des Vorbringens nicht erkennbar (vgl im Übrigen auch RIS Justiz RS0127378; aA Schwaighofer in WK 2 StGB § 107b Rz 51).

Insofern die zu A./III./ eine rechtliche Beurteilung „nach § 83 Abs 2 StGB und ähnliche“ anstrebende Subsumtionsrüge (Z 10) einwendet, es sei im Urteil „lediglich kursorisch auf wiederholte Drohungen, welche nicht genauer festzustellen möglich war“ verwiesen worden, es fehle an Feststellungen, ob die Äußerungen des Angeklagten „lediglich milieubedingte Unmutsäußerungen dargestellt“ hätten, zumal dies nach den Konstatierungen betreffend „Meinungsverschiedenheiten wegen banaler Dinge“ „nahe liege“ bzw „allfällig ein dem Kulturkreis der Parteien normaler Umgangston gewählt“ worden sei, bestreitet sie bloß die gegenteiligen Urteilskonstatierungen zu Bedeutungsinhalt und Ernstlichkeit der vom Angeklagten gegenüber Iman C***** getätigten Äußerungen (vgl US 6 f iVm US 23) und erschöpft sich in Beweiswürdigungskritik nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung (§ 283 Abs 1 StPO).

Das weitere Beschwerdevorbringen, es mangle „hinsichtlich des Gewaltbegriffs an der Einschlägigkeit“, weil die festgestellten „körperlichen Übergriffe, wie einmalig mehrere Ohrfeigen sowie einmalig der Wurf eines Tongefäßes und das einmalige wüste Beschimpfen auf der Straße“ die von § 107b StGB geforderte Intensität nicht erfüllen, übergeht die dazu getroffenen Urteilskonstatierungen (US 6 f). Demnach erfolgte die Gewaltausübung gegen Iman C***** im Zeitraum von Mitte 2011 bis August 2016 durchschnittlich monatlich und im Zeitraum von August 2016 bis Anfang August 2018 teilweise täglich, zumindest aber wöchentlich dadurch, dass der Angeklagte sie – teils mit Misshandlungs-, teils mit Verletzungsvorsatz – mit den Fäusten und mit Gegenständen schlug, sie ohrfeigte, fest an den Oberarmen packte, mit den Beinen auf sie trat, sie auf den Boden schmiss, an den Haaren riss und sie regelmäßig mit diversen harten Gegenständen bewarf, wobei er sie wiederholt auch zumindest in Form von Hämatomen am Körper verletzte). Dem geltend gemachten Beschwerdegrund fehlt es daher an einer prozessordnungsgemäßen Darstellung (vgl erneut RIS Justiz RS0099810).

Ebenso erweist sich die Beschwerde mit ihrem bloß auf zwei Fundstellen im wissenschaftlichen Schrifttum gestützten Einwand, „eine allfällige Drohung nach § 107 StGB“ sei „genauso wie eine Nötigung aus dem § 107b StGB auszuklammern“, als nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt. Denn die zitierte Kommentarstelle ( Winkler , SbgK § 107b Rz 89) behauptet dies gar nicht, die angeführte Lehrmeinung ( Tipold , Zur Auslegung des § 107b StGB [Fortgesetzte Gewaltausübung], JBl 2009, 677 [678]) bleibt ihrerseits ohne inhaltliche Argumentation (vgl RIS Justiz RS0117321 [insb T1]).

Auch das inhaltsleere Vorbringen, aus den Gesetzesmaterialien („AB 106b LGMR 24 GP“) ergäbe sich, dass „nicht jeder wiederholte Angriff gegen das Opfer, insbesondere im Bereich der 'bloßen' körperlichen Misshandlungen unter den Tatbestand des § 107b StGB zu subsumieren“ sei, entspricht nicht den prozessualen Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Subsumtionsrüge (vgl erneut RIS Justiz RS0117321).

Soweit der Rechtsmittelantrag auf gänzliche Urteilsaufhebung abzielt, das Urteil inhaltlich jedoch nur im Schuldspruch A./ angefochten wurde, blieb die Nichtigkeitsbeschwerde im darüber hinausgehenden Umfang mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von angeblich Nichtigkeit bewirkenden Umständen unausgeführt (§ 285 Abs 1, § 285a Z 2 StPO).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§ 285i, § 498 Abs 3 StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.