11Os89/91 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 6. August 1991 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Felzmann, Dr. Rzeszut und Dr. Hager als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kandera als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Heinrich Z***** wegen des Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 SGG, zum Teil in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB) und anderer strafbarer Handlungen über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 19. Februar 1991, GZ 6 d Vr 12403/90-23, erhobene Nichtigkeitsbeshwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Ersten Generalanwaltes Dr. Stöger und des Verteidigers Dr. Karl Bernhauser, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 19. Februar 1991, GZ 6 d Vr 12403/90-23, verletzt insoweit das Gesetz, als der Angeklagte Heinrich Z***** damit auch des Vergehens nach § 36 Abs 1 Z 1 WaffenG schuldig erkannt und gemäß § 26 Abs 1 StGB die Einziehung eines Wurfsternes und eines Springmessers ausgesprochen wurde.

Demgemäß werden dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in den bezeichneten Aussprüchen - hinsichtlich des Springmessers gemäß § 290 Abs. 1 StPO - sowie im Strafausspruch und das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 7. Mai 1991, AZ 23 Bs 117/91, womit in Stattgebung der Berufung des Angeklagten die über ihn (auch wegen des Vergehens nach dem WaffenG) verhängte Freiheitsstrafe herabgesetzt wurde, aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst zu Recht erkannt:

Heinrich Z***** wird von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe vom Sommer bis November 1990 in Wien, wenn auch nur fahrlässig, eine verbotene Waffe, nämlich einen Wurfstern, besessen, gemäß dem § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Für die verbliebenen Schuldsprüche zu A/ und B/ wegen des Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 SGG, teils in der Entwicklungsstufe des Versuches (§ 15 StGB) und des Vergehens nach § 16 Abs. 1 SGG wird er nach § 12 Abs. 1 SGG unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 26 (sechsundzwanzig) Monaten verurteilt.

Der Verfallsantrag des Staatsanwaltes hinsichtlich des Wurfsternes wird gemäß § 26 Abs. 1 StGB abgewiesen.

Gründe:

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 19. Februar 1991, GZ 6 d Vr 12403/90-23, wurde der am 19. Jänner 1970 geborene Heinrich Z***** neben dem Verbrechen nach § 12 Abs 1 SGG, teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB), und dem Vergehen nach § 16 Abs 1 SGG auch des Vergehens nach dem § 36 Abs 1 Z 1 WaffenG schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Gemäß § 26 Abs 1 StGB wurden ein Wurfstern sowie (ohne jeden diesbezüglihen Verfolgungsantrag) ein Springmesser eingezogen. Dem Schuldspruch nach dem Waffengesetz liegt der Besitz einer verbotenen Waffe, nämlich eines Wurfsternes, zugrunde.

Der Berufung des Angeklagten gab das Oberlandesgericht Wien mit Urteil vom 7. Mai 1991, 23 Bs 117/91 (ON 31), dahin Folge, daß es die Freiheitsstrafe herabsetzte.

Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien verletzt das Gesetz in zweifacher Beziehung:

Entgegen der in der Ausdehnung der Anklage durch den Staatsanwalt (S 202) und im Schuldspruch vertretenen Rechtsansicht, ist ein Wurfstern keine verbotene Waffe im Sinn des § 11 WaffenG (vgl. EvBl 1980/35, Foregger-Serini StGB4 Anm III). Demgemäß liegt der Tatbestand des § 36 Abs 1 Z 2 WaffenG (der vom Gericht herangezogene nach Z 1 leg cit kommt, da es sich um keine Faustfeuerwaffe handelt, von vornherein nicht in Betracht) nicht vor, weswegen auch die Voraussetzungen für die Einziehung des Wurfsterns gemäß § 26 Abs 1 StGB fehlen.

Das Springmesser stellt zwar eine verbotene Waffe nach § 11 Z 7 WaffenG dar, doch wurde dazu weder ein Verfolgungsantrag gestellt noch ein Schuldspruch gefällt; das Messer wurde überdies nicht beim Angeklagten, sondern in der Handtasche seiner Freundin Rossana W***** sichergestellt (S 51). Es fehlt somit auch an dem von § 26 Abs 1 StGB vorausgesetzten Zusammenhang mit einer dem Angeklagten angelasteten strafbaren Handlung.

Sowohl der Schuldspruch nach § 36 Abs 1 Z 1 WaffenG wie auch der den Wurfstern betreffende Teil des Verfallsausspruches wirken sich zum Nachteil des Angeklagten aus und waren daher aufzuheben. Damit wurde aber auch dem Vernichtungsauftrag (Punkt 21 lit b der Endverfügung ON 32) die Grundlage genommen.

Hinsichtlich des Springmessers ist das Urteil aus den vorstehend dargelegten Gründen mit materiellrechtlicher Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 11, 1. Fall, StPO) behaftet, sodaß teils in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes, teils in amtswegiger Wahrnehmung des angeführten Nichtigkeitsgrundes gemäß dem § 290 Abs 1 StPO wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden war.

Bei der zufolge der teilweisen Kassation notwendig gewordenen Neubemessung der Strafe konnte auf die vom Oberlandesgericht Wien in der Berufungsentscheidung vom 7. Mai 1991, AZ 23 Bs 117/91, beschriebene Strafzumessungssituation zurückgegriffen werden, wobei sich eine Freiheitsstrafe von 26 Monaten als tatschuldangemessen erweist.