IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Ronald Eppel, MA als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Sascha ERNSZT und Sonja MARCHHART als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , Staatsangehörigkeit China, vertreten durch die HSP Rechtsanwält:innen GmbH, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom 23.04.2026, ABB-Nr. 4655892, betreffend die Abweisung des Antrages von XXXX , geb. XXXX , Staatsangehörigkeit China, auf Zulassung als Schlüsselkraft für die XXXX gemäß § 12c Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
1. Verfahrensgang:
1.1. Der chinesische Staatsangehörige XXXX (= Beschwerdeführer, in der Folge: BF) stellte am 01.04.2026 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35 (in der Folge: MA35), einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“ gemäß § 42 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) iVm. §§ 12c und 20d Abs. 1 Z 5 AuslBG zwecks Zulassung als Schlüsselkraft als Geschäftsführer für die Dienstgeberin, die XXXX .
1.2. Am 07.04.2026 wurde der unter Punkt 1.1. genannte Antrag seitens der MA35 an das Arbeitsmarktservice XXXX (in der Folge: AMS) übermittelt.
1.3. Mit Schreiben des AMS vom 14.04.2026 wurde der XXXX mitgeteilt, dass im Ermittlungsverfahren festgestellt worden sei, dass der BF die XXXX selbständig als handelsrechtlicher Geschäftsführer vertrete. Der BF sei seit diesem Zeitpunkt formalrechtlich tätig und außenwirksam haftbar. Er habe die Beschäftigung bereits mit 31.03.2026 (Eintragung im Firmenbuch) begonnen. Somit sei § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG nicht erfüllt.
1.4. Mit Schreiben vom 20.04.2026 führte die XXXX aus, dass die Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer nicht mit dem Begriff der Beschäftigung des AuslBG gleichzusetzen sei. Es sei zwischen der körperschaftsrechtlichen Bestellung als Geschäftsführer (Organstellung) und dem schuldrechtlichen Anstellungsverhältnis zu unterscheiden. Für die Frage, ob eine Tätigkeit als Beschäftigung im Sinne de AuslBG gelte, sei entscheidend, ob die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt werde (VwGH 25.04.1990, 89/09/0150). Die Beschäftigung des BF beginne erst nach Erteilung des Aufenthaltstitels. Der Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG liege im gegenständlichen Fall somit nicht vor.
1.5. Mit Bescheid des AMS vom 23.04.2026, ABB-Nr. 4655892, wurde der unter Punkt 1.1. genannte Antrag des BF auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12c AuslBG abgewiesen. Dies mit der Begründung, dass die Voraussetzung des § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG nicht erfüllt sei.
1.6. Am 07.05.2026 brachte der BF fristgerecht Beschwerde gegen den unter Punkt 1.5. genannten Bescheid des AMS ein und wiederholte im Wesentlichen seine Rechtsansicht, wonach die Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer nicht mit dem Begriff der Beschäftigung des AuslBG gleichzusetzen sei. Es sei zwischen der körperschaftsrechtlichen Bestellung als Geschäftsführer (Organstellung) und dem schuldrechtlichen Anstellungsverhältnis zu unterscheiden. Für die Frage, ob eine Tätigkeit als Beschäftigung im Sinne de AuslBG gelte, sei entscheidend, ob die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt werde (VwGH 25.04.1990, 89/09/0150). Die Beschäftigung des BF beginne erst nach Erteilung des Aufenthaltstitels. Der Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG liege im gegenständlichen Fall somit nicht vor.
1.7. Mit Schreiben des AMS vom 02.07.2026 wurde dem BF mitgeteilt, dass er im Verfahren ein Master-Diplom of Business Administration der XXXX vorgelegt habe und es sich bei dieser Einrichtung um keine staatlich anerkannte Hochschule oder Universität im Sinne des tertiären Bildungssektors handle, weshalb der BF über keine (wirtschaftliche) Ausbildung in der beantragten Beschäftigung als Geschäftsführer verfüge. Das Unternehmen, für das der BF als Geschäftsführer tätig werden solle, verfüge noch nicht über eine Gewerbeberechtigung. Der BF habe bereits mit seiner Beschäftigung für das Unternehmen begonnen, somit seit die Voraussetzung gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG nicht erfüllt. Im Hinblick auf das vorgelegte Empfehlungsschreiben werde angemerkt, dass das Unternehmen „ XXXX “ in China nicht verifiziert werden habe können, auch mit dem Namen der Geschäftsführung des Unternehmens sei die Recherche erfolgslos geblieben. Festgehalten werde, dass dieses Empfehlungsschreiben von XXXX , der zweiten Gesellschafterin der XXXX und Ehefrau des BF unterschrieben worden sei.
1.8. Mit Schreiben vom 10.07.2026 widersprach der BF der Ansicht des AMS, wonach er seine Beschäftigung als Geschäftsführer bereits aufgenommen habe bzw. seine Tätigkeit als Geschäftsführer mit der Beschäftigung iSd § 4 AuslBG gleichzusetzen sei.
1.9. Mit – an das Bundesverwaltungsgericht gerichtetem – Schreiben vom 17.07.2026 übermittelte der BF dem Bundesverwaltungsgericht seine Bescheidbeschwerde samt Beilagen und ersuchte um antragsgemäße Bearbeitung.
1.10. Mit Schreiben vom 23.07.2026 forderte das Bundesverwaltungsgerichts das AMS auf, den Verwaltungsakt umgehend dem Bundesverwaltungsgericht zu übermitteln.
1.11. Mit Schreiben des AMS vom 03.08.2026 wurde der Beschwerdeakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.
2. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
2.1. Feststellungen
2.1.1. Der BF ist am XXXX geboren. Er ist chinesischer Staatsangehöriger.
2.1.2. Der BF verfügt nicht über einen Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer in der beantragten Beschäftigung.
2.1.3. Am 11.02.2026 wurde zwischen dem BF und seiner Ehefrau, XXXX , geb. XXXX , ein Gesellschaftsvertrag über die Errichtung der XXXX geschlossen. Laut Gesellschaftsvertrag vertritt der Geschäftsführer selbständig die Gesellschaft. Er hat die Geschäfte der Gesellschaft unter eigener Verantwortung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung und seines Anstellungsvertrages zu führen.
Die XXXX wurde am 31.03.2026 im Firmenbuch eingetragen. Ebenso wurde im Firmenbuch eingetragen, dass der BF die Gesellschaft als alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer seit 31.03.2026 selbständig vertritt. Die Ehefrau des BF hält 76% der Anteile der Gesellschaft, der BF 24%.
Im gegenständlichen Verfahren wurde ua eine Arbeitgebererklärung vorgelegt, die vom BF in seiner Funktion als Geschäftsführer für die XXXX am 31.03.2026 unterzeichnet wurde und laut der der BF als Geschäftsführer bei der XXXX angestellt werden soll.
2.1.4. Am 01.04.2026 stellte der BF bei der MA35 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“ gemäß § 42 Abs. 1 NAG iVm. §§ 12c und 20d Abs. 1 Z 5 AuslBG zwecks Zulassung als Schlüsselkraft als Geschäftsführer für die Dienstgeberin, die XXXX . Mit Bescheid des AMS vom 23.04.2026, ABB-Nr. 4655892, wurde dieser Antrag gemäß § 12c AuslBG abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom BF fristgerecht erhobene Beschwerde.
2.2. Beweiswürdigung
Die Feststellungen sind unstrittig und stützen sich insbesondere auf die im Akt einliegende Kopie des Reisepasses des BF, den Gesellschaftsvertrag, die Arbeitgebererklärung und die Einsichtnahme in das Firmenbuch.
Die Feststellungen hinsichtlich des gegenständlichen Verfahrens betreffend den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“ zwecks Zulassung als Schlüsselkraft als Geschäftsführer (Punkt 2.1.4.) stützen sich auf den im Akt einliegenden Antrag des BF, den Bescheid des AMS vom 23.04.2026, ABB-Nr. 4655892, und die Beschwerde des BF.
Zur Feststellung, dass der BF nicht über einen Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer in der beantragten Beschäftigung verfügt (Punkt 2.1.2.), ist beweiswürdigend auszuführen, dass der BF Dokumente vorgelegt hat, denen zu entnehmen ist, dass er über Abschlüsse des dreijährigen Fachschulstudiums „Klinische Medizin“ und des dreijährigen Bachelorstudiums „Stomatologie“ an der XXXX verfügt. Hierbei handelt es sich zwar um Studien an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer, diese Studien weisen jedoch keinen Bezug zur Tätigkeit als Geschäftsführer auf.
Der BF legte weiters ein Dokument vor, laut dem er zusätzlich ein Studium „Master of Business Administration“ an der XXXX absolviert habe. Hierbei ist festzuhalten, dass es sich bei der XXXX um keine staatlich anerkannte Hochschule oder Universität im Sinne des tertiären Bildungssektors handelt. Der BF bestätigte in seiner Stellungnahme vom 10.07.2026, dass es sich bei dem von ihm zusätzlich abgeschlossenen Studium „Master of Business Administration“ an der „ XXXX “ nicht um ein Studium iSd § 12c Abs. 1 AuslBG handelt (Seite 3, zweiter Absatz der Stellungnahme).
2.3. Rechtliche Beurteilung
2.3.1. Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch einen Senat unter Mitwirkung fachkundiger Laienrichter ergeben sich aus §§ 6, 7 BVwGG iVm § 20g Abs. 1 AuslBG. Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig.
Zu A) Abweisung der Beschwerde
2.3.2. Gemäß § 12c AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie über einen Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer verfügen, für eine dieser Ausbildung entsprechende Beschäftigung ein Bruttojahresgehalt erhalten, das dem Einfachen des von der Bundesanstalt „Statistik Österreich“ zuletzt veröffentlichten durchschnittlichen österreichischen Bruttojahresgehalts von Vollzeitbeschäftigten entspricht, sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind und im Falle einer Beschäftigung in einem reglementierten Beruf die einschlägige Berufszugangsberechtigung nachgewiesen wird.
2.3.3. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG darf die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen haben.
Der BF wurde bereits ins Firmenbuch der Republik Österreich als handelsrechtlicher Geschäftsführer eingetragen und vertritt die XXXX demnach seit 31.03.2026 als alleiniger Geschäftsführer. Er ist daher seit diesem Zeitpunkt für die XXXX formalrechtlich tätig und außenwirksam haftbar. Er war auch bereits insofern faktisch als Geschäftsführer tätig, als er am 31.03.2026 als Geschäftsführer für die XXXX eine Arbeitgebererklärung unterzeichnet und dadurch als Geschäftsführer eine rechtswirksame Handlung für die XXXX gesetzt hat. Daran ändert auch der Einwand des BF nicht, wonach im Geschäftsführervertrag geregelt sei, dass der tatsächliche Dienstantritt des Geschäftsführers erst binnen sechs Wochen ab Erhalt der „Blauen Karte EU“ zu erfolgen habe.
2.3.4. Sofern der BF in seiner Beschwerde das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom VwGH 25.04.1990, 89/09/0150, auszugsweise zitiert, ist festzuhalten, dass der VwGH darin auf sein Erkenntnis vom 18.02.1988, Zl. 87/09/0267, verweist, in dem er näher dargelegt hat, dass der Tatbestand des § 4 Abs. 3 Z11 AuslBG [Anmerkung: nunmehr § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG] dann erfüllt ist, wenn eine nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bewilligungspflichtige Beschäftigung aufgenommen wurde, die mit der beantragten Beschäftigung in inhaltlichem Zusammenhang steht. Dies trifft in gegenständlichem Fall zu, handelt es sich in beiden Fällen um die Ausübung als Geschäftsführer für die XXXX
Folglich hat der BF die Beschäftigung bereits mit 31.03.2026 begonnen und liegt daher die Voraussetzung des § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG nicht vor.
2.3.5. Gemäß § 12c Abs. 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie über einen Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer verfügen.
Als Studienabschlüsse an einer tertiären Bildungseinrichtung gelten sowohl Diplomstudien als auch Studien nach der Bologna-Struktur an einer anerkannten Hochschule oder Fachhochschule (Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsrecht4 § 13 AuslBG, Rz 10).
Der Nachweis eines entsprechenden Studienabschlusses ist durch Vorlage einer Urkunde über den erfolgreichen Abschluss des Studiums und eines Nachweises über den Status der Hochschule oder sonstigen tertiären Bildungseinrichtung (der zuständigen Behörde/des zuständigen Ministeriums des Landes, in dem sich die Hochschule befindet) zu erbringen (Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsrecht4 § 13 AuslBG, Rz 12).
Wie festgestellt und beweiswürdigend ausgeführt, verfügt der BF über keinen Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer in der beantragten Beschäftigung.
Abweichend von Abs. 1 werden Ausländer auch ohne Abschluss eines Studiums zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie als Führungskräfte, akademische oder vergleichbare Fachkräfte in der Informations- und Kommunikationstechnologie unter die Berufsgruppen 133 oder 25 der ISCO-08-Klassifikationsliste laut Anhang der Empfehlung 2009/824/EG über die Verwendung der Internationalen Standardklassifikation der Berufe (ISCO-08), ABl. Nr. L 292 vom 10.11.2009 S. 31 einzuordnen sind und eine mindestens dreijährige einschlägige Berufserfahrung nachweisen, deren Niveau mit einem Hochschulabschluss mit dreijähriger Mindeststudiendauer vergleichbar ist und die innerhalb der dem Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ vorausgegangenen sieben Jahre erworben wurde.
Zum neuen Abs 2, der eine Ausnahme vom Erfordernis eines Studienabschlusses an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer vorsieht, führen die Erläuterungen Folgendes aus:
„Mit dieser Vorschrift wird Art 2 Abs 9 iVm Anhang I der Richtlinie umgesetzt. Nach dieser Bestimmung muss für bestimmte hochqualifizierte Tätigkeiten der IKT-Branche kein Hoch- oder Fachhochschulabschluss mehr nachgewiesen werden. Der Nachweis einer dreijährigen einschlägigen Berufserfahrung auf Hochschulniveau innerhalb der letzten sieben Jahre vor Antragstellung ist zur Erfüllung der Zulassungsvoraussetzung der hohen Qualifikation ausreichend. Zur Konkretisierung des begünstigten Personenkreises wird wie im Anhang I der Richtlinie auf die ISCO-08-Klassifikation Bezug genommen. Bei der ISCO-08-Klassifikation handelt es sich um die von der Internationalen Arbeitsorganisation im Jahr 2008 herausgegebene Neufassung der ‚International Standard Classification of Occupations‘ (Internationale Standardklassifikation der Berufe).“
Für die in Abs 2 angeführten Berufe der IKT-Branche ist ein abgeschlossenes Hochschulstudium oder Fachhochschulstudium somit kein Muss-Kriterium mehr. Die zur Konkretisierung dieser Berufe notwendige ISCO-Klassifikationsliste findet sich ua auf der Webseite der Statistik Austria (Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsrecht4 § 13 AuslBG, Rz 69a).
Im Falle des BF handelt es sich nicht um einen angestrebten Beruf der IKT-Branche. Somit kann er sich auch nicht auf die Ausnahmeregelung des § 12c Abs. 2 AuslBG berufen.
2.3.6. Somit war die Zulassung des BF zu der beantragten Tätigkeit als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12c AuslBG zu versagen und die Beschwerde abzuweisen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer diesbezüglichen Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. In der rechtlichen Beurteilung zu Punkt A) wurde ausführlich auf die Judikatur des VwGH eingegangen und diese zitiert.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Rückverweise
RIS