BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter über die durch die durch anwaltlich vertretene Antragstellerin (= ASt) XXXX gestellten Pauschalgebührenersatzanträge iZm einem Nachprüfungsverfahren gegen eine Auswahlentscheidung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung aus dem Vergabeverfahren der anwaltlich vertretenen Auftraggeberin (= AG) Republik Österreich = des Bunds (BMLV) mit der Bezeichnung „Neubau einer militärischen Krankenanstalt sowie eines Büro- und Unterkunftsgebäudes auf der Liegenschaft Amtsgebäude Feldmarschall CONRAD (8C00)“, S95510/379-Dion7/2024, folgenden Beschluss:
A)
Den Pauschalgebührenersatzbegehren wird insoweit stattgegeben, als die Republik Österreich als Bund und damit der Bund schuldig ist, der XXXX binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution den Betrag von 7.292,00 Euro zu Handen der XXXX zu bezahlen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.
Begründung:
I. Verfahrensgang:
1. Das im Entscheidungskopf ersichtliche Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe einer Rahmenvereinbarung iZm einem Bauauftrag hat nach den Verfahrensergebnissen - mittlerweile unstrittig - einen geschätzten Auftragswert im Oberschwellenbereich, ohne dass der Auftragswert dabei zu einer Gebührenerhöhung für Pauschalgebühren gemäß § 2 Abs 1 der Verordnung BGBl II 2018/65 geführt hat.
2. Die ASt hat am 18.08.2025 eine Nachprüfungseingabe gegen die Auswahlentscheidung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung verfasst, in welcher ua folgende Begehren enthalten gewesen sind:
[…]
2. nach Durchführung des Nachprüfungsverfahrens die gegenständliche Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, für nichtig erklären; sowie
3. der Antragstellerin den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zusprechen und der Auftraggeberin die Zahlung binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution gemäß § 19a RAO zu Handen der Antragstellervertreterin auftragen.
[…]
und weiters
[…]
1. mit einstweiliger Verfügung der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens (in eventu: für die Dauer von sechs Wochen) als vorläufige Maßnahme im gegenständlichen Vergabeverfahren den Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagen;
sowie
2. der Antragstellerin den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zusprechen und der Auftraggeberin die Zahlung binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution gemäß § 19a RAO zu Handen der Antragstellervertreterin auftragen.
[…]
Die ASt brachte verfahrenseinleitend - im Verfahren nicht substantiiert bestritten - zusätzlich Interessen an der erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) vor.
3. Die ASt hat für diese Rechtsschutzbegehren Pauschalgebühren iHv 9.723 Euro an an das BVwG entrichtet.
4. Inaltlich kritisierte die ASt bereits im Nachprüfungsantrag ua, dass die AG in der angefochtenen Entscheidung abseits des eigenen Namens der ASt insb den Namen jener erstgereihten Bieterin nicht genannt hatte, mit welcher die Rahmenvereinbarung um- bzw absatzmäßig vorrangig vor derASt abschlossen werden sollte.
Derart die ASt in ihrem Nachprüfungsantrag:
[…]
Mit Schreiben vom 8.8.2025 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin die Entscheidung mit, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Allerdings teilte die Auftraggeberin darin nur mit, dass die Rahmenvereinbarung mit der Antragstellerin als zweitgereihter Bieterin abgeschlossen werden solle, nicht aber auch, wer die beiden anderen Bieter sind bzw wenigstens, wer die ihr vorgereihte Bieterin ist. Ganz im Gegenteil behauptet die Auftraggeberin, es wäre eine „Offenlegung der Namen der anderen Rahmenvereinbarungspartner ist zum jetzigen Zeitpunkt aus wettbewerbsrechtlichen Grün-den im Hinblick auf die Vorgaben in der Rahmenvereinbarung (Abrufmatrix) noch nicht mög-lich“.
[…]
5. Die AG teilte dem BVwG – unstrittig für die ASt – bereits am 20.08.2025 anwaltlich vertreten mit,
dass die am 08.08.2025 erlassene und gegenständlich angefochtene Mitteilung über den beabsichtigten Abschluss der Rahmenvereinbarung gemäß § 154 BVergG 2018 von der Auftraggeberin gegenüber allen Bietern mit heutigem Datum zurückgezogen wurde.
6. Die ASt ging nach dieser Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung von einer Klaglosstellung iSd § 341 BVVergG aus.
7. Die AG bracht ein einer Folgeeingabe iZm der Klaglosstellungsfrage insb wie folgt vor:
[…]
Das Gericht hat der Antragsgegnerin zwar Gelegenheit eingeräumt, zur Rechtsnatur der angefochtenen Entscheidung Stellung zu nehmen; hiervon wird die Antragstellerin jedoch keinen Gebrauch machen und sich einer Stellungnahme enthalten. Sollte das Gericht zur Auffassung gelangen, dass keine gesondert anfechtbare Entscheidung vorliegt, ist der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen. Der Umstand, dass die angefochtene Entscheidung zurückgezogen wurde, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich, da sich der Nachprüfungsantrag von vornherein gegen eine nicht gesondert anfechtbare Entscheidung richtete. Die Rücknahme entfaltet daher keine Relevanz für die Frage des Pauschalgebührensatzes, da es bereits an einer von Beginn an bestehenden Antragslegitimation fehlte.
[…]
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen
1.1. Der Verfahrensgang wird mit den darin festgehaltenen Vergabeverfahrenstatsachen als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt; und ergibt sich dieser aus dem Inhalt der Verfahrensakten W131 2317781 [eV - Verfahren], -2 [Nachprüfungsverfahren iZm der Anfechtung einer Auswahlentscheidung] und -3 [Pauschalgebührenersatzverfahren sowie aus den Verfahrensakten W131 2318594-1 und W131 2318594-2 [Nachprüfungs- und Pauschalgebührenersatzverfahren iZm der nachmaligen Ausscheidensanfechtung].
Festgestellt wird idZ insb auch, dass die ASt erst nach Zurückziehung des hier gegenständlichen Nachprüfungsantrags am 22.08.2025, der gegen die Auswahlentscheidung gerichtet gewesen ist, mit einer Ausscheidensentscheidung zu ihren Lasten konfrontiert worden ist und den diesbezüglich am 01.09.2025 dagegen überreichten Nachprüfungsantrag am 02.10.2025 wieder zurückgezogen hat
– dazu rechtlich bereits hier in einem vorab:
Die ASt hatte damit im Nachprüfungsverfahren W131 2317781-2 gegen die hier fragliche Auswahlentscheidung während der gesamten Dauer zwischen Antragstellung, Klaglosstellung und Zurückziehung wegen Klaglosstellung, sohin im gesamten August und September 2025, die Antragslegitimation iSd § 342 BVergG iSv EuGH R C C-355/15, da die ASt erst mit der Zurückziehung des zweiten Nachprüfungsantrags gegen das Ausscheiden am 02.10.2025 als endgültig aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen/ausgeschieden – iSv Art 2a RL 89/665/EWG idgF - zu bewerten (gewesen) ist.
2. Beweiswürdigung
Der im Pauschalgebührenersatzpunkt rechtserhebliche Sachverhalt und Verfahrensgang ergeben sich unstrittig aus den Gerichtsakten samt vorgelegten Vergabeunterlagen.
3. Rechtliche Beurteilung
Zu A) Zur Gebührenauferlegung
3.1. Das BVwG hatte gegenständlich gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018, BGBl I 2018/65, idgF, = BVergG, in Einzelrichterbesetzung zu entscheiden und dabei gemäß § 333 BVergG subsidiär das VwGVG und die in § 333 BVergG verwiesenen Bestimmungen des AVG anzuwenden.
3.2. 3.3. § 341 BVergG lautet in den hier interessierenden Teilen:
(1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht nur dann, wenn
1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und
2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.
(3) Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens [...]
3.3. Zur Höhe des Gebührenersatzbetrags ist nach den durchgeführten Zurückziehngen des Nachprüfugnsantrags iZm der zurückgenommenen Auswahlentscheidung und des idZ ursprünglich gleichfalls gestellten eV – Antrags festzuhalten wie folgt:
Unstrittig zwischen den Parteien waren für den Nachprüfungsantrag wider die Auswahlentscheidung samt eV – Antrag Pauschalgebühren zu entrichten, die bei einer Bausauftragsvergabe im Oberschwellenbereich festgesetzt sind, wobei die Gebührenerhöhung gemäß § 2 Abs 1 der Verordnung BGBl II 2018/212 noch nicht zum Tragen gekommen ist.
Damit galt und gilt:
Nachprüfungsantrag gegen die Auswahlentscheidung – Gebühr: 6.482 Euro
zuzüglich 50% der Nachprüfungsgebühr für den eV – Antrag, 3.241 Euro,
damit insgesamt 9.723 Euro vor Zurückziehung iSd § 340 Abs 1 Z 7 BVergG.
Da über diese beide gebührenpflichtigen Anträge vom BVwG vor deren Zurückziehung nicht entschieden und auch nicht verhandelt wurde, sind nach Zurückziehung 25% der Gesamtgebühr gemäß § 340 Abs 1 Z 7 BVergG zurückzubezahlen und haben 75% beim Bund zu verbleiben.
Sohin verbleiben 75% von 9.723 beim Bund, das sind 7.292,25 Euro, gerundet gemäß § 340 Abs 1 Z 8 BVergG damit 7.292 Euro, die den Ersatzbetrag – als letztlich nach § 340 BVerG geschuldete Pauschalgebühren - der Höhe nach ausmachen.
3.4. Eine Klaglosstellung iSd § 341 BVergG liegt dann vor, wenn die ASt wie hier durch die Entscheidungszurücknahme von der AG so gestellt wird, wie wenn nichtigerklärt worden wäre, siehe idS zB BVwG 14.09.2024, W131 2291306-3/6E.
Da die AG maW gegenständlich die ursprünglich in Nachprüfung gezogene, an die ASt zuvor mitgeteilte AG – Entscheidung durch Zurücknahme aus dem Rechtsbestand beseitigt hatte, liegt gegenständlich unter Annahme der gesonderten Anfechtbarkeit dieser ursprünglich angefochtenen Entscheidung eine typische Klaglosstellung im Nachprüfungspunkt gemäß § 341 Abs 1 BVergG vor.
3.5. Die ursprünglich in Nachprüfung gezogene Auswahlentscheidung ist nunmehr vor folgendem Hintergrund als gesondert anfechtbar zu beurteilen:
Mag zwar, wie national – gesetzlich in den §§ 2 Z 15 lit a sublit jj und 154 BVergG vorgezeichnet, die Nennung der auftraggeberseitig für die Vergabe bzw Rahmenvereinbarung ausgewählten Bieter als absolutes Wesensmerkmal der Auswahlentscheidung erscheinen, so ist nach hier vertretener Auffassung in gebotener unionsrechtskonformer Interpretation iSd Art 4 Abs 3 EUV idZ auf Art 55 der RL 2014/24/EU Bedacht zu nehmen.
In Art 55 Abs 2 lit c dieser Richtlinie ist insoweit grundsätzlich die Mitteilung der Namen der ausgewählten Konkurrent:innen in der Auswahlentscheidung als möglich vorgesehen.
Wenn jedoch Art 55 Abs 3 der ziterten Richtline insoweit die Geheimhaltung der Konkurrent:innennamen in der Auswahlentscheidung unter gewissen Voraussetzungen auch ermöglicht, so ist nach hier vertretener Auffassung davon auszugehen, dass die Unterlassung der Angabe der anderen bzw insb der besser bewerteten Bieter:innen in der gegenständlich ursprünglich angefochtenen Entscheidung nicht zum Verlust der gesonderten Anfechtbarkeit dieser Entscheidung führen kann/konnte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass iSd unionsrechtlich bereits gemäß Art 47 GRC gebotenen effektiven Rechtsschutzes die ursprünglich angefochtene Auswahlentscheidung gesondert anfechtbar war bzw gewesen ist, siehe idZ zB nur VwGH 28.01.2024, 2003/04/0134 zum gebotenen effektiven Rechtsschutz. Prüfungsgegenstand eines Nachprüfungsverfahrens wird inswoweit mangels Mitteilung der (sonst bzw vorrangig) für die Rahmenvereinbarung ausgewählten Konkurrent:innen dann vielmehr jedenfalls auch die Frage der ausreichenden Transparenz bzw ausreichenden Begründung einer solchen Entscheidung ohne Namen der Konkurrent:in (-en) (gewesen) sein.
Damit ist die ASt hinsichtlich ihres Nachprüfungsantrags gemäß § 341 Abs 1 durch die im Verfahrensgang aufgezeigte auftraggeberseitige Entscheidungszurücknahme kurz nach Einbringung des Nachprüfungsnatrags als klaglosgestellt geworden zu bewerten.
3.6. Nachdem die ASt bei der Stellung ihres Nachprüfungsantrags samt dem eV – Antrag ein Interesse an der Untersagung des Rahmenvereinbarungsabschlusses zuzubilligen war und die AG diesbezüglich nach vorangehendem gerichtlichen Hinweis auf § 336 BVergG nichts Gegenteiliges vorgebracht hat, ist gegenständlich iSd § 336 BVergG mangels gegenteiliger Behauptungen bereits deshalb davon auszugehen, dass dem Antrag auf Erlassung einer eV vor der Klaglosstellung im Nachprüfungspunkt stattzugeben gewesen wäre. Damit liegen auch die Vorausssetzungen für den eV – Pauschalgebührernersatzanspruch gemäß § 341 Abs 2 BVergG vor.
3.7. Insoweit war die im Spruch ersichtliche Pauschalgebührenersatz aufzuerlegen, wobei eine Auferlegung in jenem Teilbetrag nicht in Betracht kam, in welchem die ASt nach § 340 Abs 1 Z 7 BVergG eine Gebührenrückersatzanspruch lukrieren konnte/kann.
Gemäß § 19a RAO war zu Handen der Rechtsvertretung der ASt zuzusprechen
B) Zulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG iVm § 25a Abs 1 VwGG zulässig, weil bislang noch keine gefestigte Rsp des VwGH zu grundsätzlichen Frage vorliegt, inwieweit bei der Zurücknahme mitgeteilter Auswahlentscheidungen zum Abschluss von Rahmenvereinbarungen, in welchen die Namen der für die Rahmenvereinbarung ausgewählten Bieter nicht enthalten gewesen sind, dennoch die gemäß § 2 Z 15 lit a sublit jj gesondert anfechtbare Auswahlentscheidung über die Rahmenverienbarungspartner vorliegt; oder ob der Nachprüfungsantrag gegen eine solche „Entscheidung“ wegen Fehlens des Wesensmerkmals der Auswahlentscheidung, mit wem (sonst) kontrahiert werden soll, a limine zurückzuweisen war und daher keine Klaglosstellung nach § 341 BVergG vorliegt.
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