W131 2291306-3/6E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter iZm dem Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren der anwaltlich vertretenen Auftraggeberin Medizinische Universität Innsbruck (= AG) Ausschreibung „Lieferung von Sequenzier-Bibliotheken (Libraries) für genetische Analysen mittels massiv-paralleler Sequenzierung (NGS) für Laborgeräte des Auftraggebers“, GZ der Auftraggeberin: V24/02r aufgrund der Pauschalbührenersatzbegehren der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (=ASt) XXXX folgenden Beschluss:
A)
Die Medizinische Universität Innsbruck ist schuldig, der XXXX zu Handen deren Rechtsvertretung XXXX binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution den Betrag von 3051,00 Euro zu bezahlen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Begründung:
I. Verfahrensgang:
1. In dem im Entscheidungskopf ersichtlichen offenen Vergabeverfahren wurde von der ASt die Ausschreibung und eine erste Berichtigung der Ausschreibung mit Nachprüfungsantrag und einem damit verbundenen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) angefochten.
Der geschätzte Auftragswert dieser Vergabe liegt gemäß auftraggeberseitiger Angabe bei 1,384 Mio Euro.
2. Das BVwG erließ - verfahrensgangsmäßig - am 13.05.2024 eine eV insb mit nachstehendem Spruch:
Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung,
"a) Es [werde] der Auftraggeberin bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, untersagt, im Vergabeverfahren „Lieferung von Sequenzier-Bibliotheken (Libraries) für genetische Analysen mittels massiv-paralleler Sequenzierung (NGS) für Laborgeräte des Auftraggebers (interne Kennung: V24/02r)“ Angebote zu öffnen und den Zuschlag zu erteilen.
b) Die Angebotsfrist im genannten Verfahren [werde] bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung, im Sinne einer Fortlaufhemmung ausgesetzt.",
der mit Eingabe der ASt vom 10.05.2024 teilweise dahin modifiziert wurde, dass er insoweit lautet:
"Es [werde] der Auftraggeberin bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, untersagt, im Vergabeverfahren „Lieferung von Sequenzier-Bibliotheken (Libraries) für genetische Analysen mittels massiv-paralleler Sequenzierung (NGS) für Laborgeräte des Auftraggebers (interne Kennung: V24/02r)“ Angebote zu öffnen und die Rahmenvereinbarung abzuschließen.",
wird nunmehr unter Abweisung des Mehrbegehrens dahin stattgegeben, dass es der Auftraggeberin Medizinische Universität Innsbruck und damit auch ihrer vergebenden Stelle Schiefer Rechtsanwälte GmbH untersagt ist, in diesem Vergabeverfahren Angebote zu öffnen.
Zusätzlich wird der Fortlauf der Angebotsfrist in diesem Vergabeverfahren ausgesetzt.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
3. IZm den Pauschalgebühren gemäß §§ 340, 341, 344 Abs 2 Z 3 und 350 Abs 7 BVergG ist zum Verfahrensgeschehen festzuhalten wie folgt:
3.1. IZm der verfahrenseinleitenden Eingabe entrichtete die Ast anfänglich von sich aus 2.052 Euro:
3.2. Das BVwG verfasste mit dem Schreiben OZ 12 aus dem Verfahrensakt W131 2291306-2 folgende gebührenrechtliche Ausführungen samt einer Nachforderung:
[...]
Die AG hat als geschätzten Auftragswert mitgeteilt: Geschätzter Auftragswert (ohne USt): EUR 1.384.000,00
[Rücksichtlich der Ausschreibungsanfechtung in der OZ 12:] Dafür ist nach § 3 der Verordnung BGBl II 2018/212 ein Gebührenbetrag von 25% von 2.160 Euro zu entrichten, das sind 540 Euro.
Rücksichtlich der weiteren Anfechtung der Berichtigung als sonstiger Entscheidung während der Angebotsfrist sind gemäß § 340 Abs 1 Z 5 BVergG 80% von 2.160 Euro zu entrichten, das sind 1.728 Euro.
Nachdem § 340 Abs 1 Z 4 BVergG bei der eV - Gebühr 50% der [durch Verordnung gemäß § 340 Abs 1 Z 1 BVergG] festgesetzten Nachprüfungsgebühr als zu zahlend festlegt; und gerade nicht 50% der reduzierten Gebühr, daher ergeben 50% (aus der Summe von 540 Euro und 2.160 Euro) 50% aus der Bemessungsgrundlage von 2.700 Euro gegenständlich eine eV - Gebühr iHv 1.350 Euro.
Damit waren für die Rechtsschutzeingabe der ASt ursprünglich (540 + 1.728 + 1.350) = 3.618 Euro zu entrichten.
Die ASt hat bislang Gebühren iHv 2.052 Euro an das BVwG entrichtet.
Sohin liegt derzeit eine Gebührenminderzahlung iHv (3.618 - 2.052=) 1.566 Euro vor.
Die ASt wird hiermit aufgefordert, bis zum 18.06.2024 den Gebührenfehlbetrag von 1.566 Euro an das Bundesverwaltungsgricht gemäß § 340 Abs 1 Z 2 BVergG nachzubezahlen und den diesbezüglichen Einzahlungsnachweis gemäß § 336 BVergG bis 18.06.2024, 12.00 Uhr an das BVwG vorzulegen.
Sollte diese Nachzahlung nicht fristgerecht erfolgen und damit die hiermit verfügte Gebührenverbesserung nicht durchgeführt werden, wird der gegen die Ausschreibung und gegen die Berichtigung vom 26.04.2024 gerichtete jeweils verbunden eingebrachte Nachprüfungsantrag gemäß § 344 Abs 2 Z 3 BvergG zurückgewiesen.
Auf die Rechtsfolgen des § 336 Abs 2 BVergG wird gleichfalls hingewiesen. [...]
3.4. Die ASt zahlte die vorstehend nachverlangten Gebühren vor der für 19.06.2024 anberaumten Nachprüfungsverhandlung nach.
3.5. Die ASt verfasste vor der Verhandlung am 19.06.2024 im Zuge eines Schriftzwechsels am 18.06.2024 vorerst noch eine inhaltliche Replik zum AG -Vorbringen und zog dann am 18.06.2024 wenig später ihren Nachprüfugnsantrag zurück.
Daraufhin wurden der ASt gemäß einem dafür iSv VfGH V64/2019 erforderlichen Senatsbeschluss 25% der für die Anfechtung der Ausschreibung und für die Anfechtung der Berichtigung, sprich Festlegung während der Angebotsfrist, vom 26.04.2024 geschuldeten Pauschalgebühren für die Nachprüfungsgebühren rückerstattet, maW 567,00 Euro.
MaW unter Verweis auf die obigen Ausführungen aus der OZ 12 des Verfahrens W131 2291306-2 hatte die ASt für die Begehren auf Nichtigerklärung der Ausschreibung und auf Nichtigerklärung der Festlegung vom 26.04.2024 rechtlich (540 + 1728 =) 2268,00 Euro Nachprüfungsgebühr zu entrichten bzw danach auch entrichtet.
Wegen Zurückziehung vor der Verhandlungsdurchführung und vor einer Entscheidung erhielt die ASt danach 567,00 Euro vor dem rechtlichen Hintergrund des § 340 Abs 1 Z 7 BvergG rückerstattet.
4. Die vorgetragenen Ersatzbegehren der ASt stellen sich dabei wie folgt dar:
4.1. In der verfahrenseinleitenden Eingabe wurde Ersatz der Pauschalgebühren wie folgt beantragt.
4.1.1. IZm dem Nachprüfungsbehren:
2. Die Auftraggeberin möge weiters verpflichtet werden, der Antragstellerin die für diesen Nachprüfungsantrag entrichteten Gebühren in Höhe von EUR 972,- binnen 14 Tagen zuhanden der Antragstellerinnenvertreter bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Die ASt ging also ursprünglich von einer Nachprüfungsgebühr iHv 972 Euro aus.
4.1.2. IZm dem eV - Begehren:
Die Antragstellerin beantragt daher, [...]
c) Die Auftraggeberin ist schuldig, der Antragstellerin die Kosten des Antrags auf Erlassung der einstweiligen Verfügung in Höhe von EUR 1.080,-- zuhanden der Antragstellerinnenvertreter binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
4.1.3. Die ASt hatte insoweit ursprünglich für ihr eV - Begehren eine Pauschalgebührenschuld iHv 1080 Euro veranschlagt.
4.2. In der inhaltlichen Replik der ASt vom 18.06.2024 finden sich vor dem Hintergrund des § 341 BVergG folgende Ausführungen:
[...] Die Antragstellerin hält daher ihre im Nachprüfungsantrag vom 2.5.2024 gestellten Anträge weiterhin aufrecht. [...]
4.3.Im schlussendlichen Zurückziehungsschriftsatz der ASt vom 18.06.2024 finden sich iZm den Pauschalgebühren insb nachstehende Ausführungen:
[...] In umseits bezeichneter Rechtssache zieht die Antragstellerin den am 2.5.2024 eingebrachten Nachprüfungsantrag hiermit zurück. Der Antrag auf Ersatz der für Nachprüfungs- und EVAntrag entrichteten beziehungsweise festgesetzten Pauschalgebühr bleibt aufrecht. [...]
5. Inhaltlich bekämpfte die ASt mit ihrer verfahrenseinleitenden Rechtsschutzeingabe, OZ 1 aus W131 2291306-2 vom 02.05.2025 jedenfalls einmal eine herstellerspezifische Festlegung in der Ausschreibung und in der gleichfalls angefochtenen Festlegung vom 26.04.2024 wie folgt:
[...]
Im Zuge der Prüfung der Ausschreibungsunterlagen hat die Antragstellerin festgestellt, dass sich die Auftraggeberin offenkundig dafür entschieden hat, ausschließlich Reagenzien zur Erstellung von Sequenzier-Bibliotheken eines bestimmten Herstellers, nämlich des Herstellers XXXX , im Folgenden aber in Entsprechung der Ausschreibungsunterlagen XXXX ), zu beschaffen (siehe Punkt 2. der Ausschreibungsunterlage).
Konkret hat die Auftraggeberin – ohne jede sachliche Rechtfertigung – ausdrücklich im Rahmen des Ausschreibungsgegenstands (Punkt 2. der Ausschreibungsunterlage) festgelegt, dass lediglich Produkte des Herstellers XXXX für die in der Ausschreibungsunterlage angeführten, bereits vorhandenen Sequenziergeräte und bereits erworbenen Pipettierroboter beschafft werden sollen, obwohl auch Reagenzien zur Erstellung von Sequenzier-Bibliotheken anderer Hersteller (wie jene der Antragstellerin) kompatibel sind. Dies ergibt sich außerdem auch aus dem Preisblatt, Beilage ./5 zur Ausschreibungsunterlage, das bereits die anzubietenden Kits samt Herstellerbezeichnung anführt, sodass nur (pauschalierte) Einzel- und Gesamtpreise für Kits des Herstellers XXXX angeboten werden können.
Im Zuge der Fragebeantwortung wurde die Auftraggeberin ersucht zu bestätigen, dass auch Produkte anderer Hersteller als die in Punkt 2 der Ausschreibungsunterlagen genannten (bereits etablierten) Markenprodukte zur Ausschreibung zugelassen sind und weitere technische Details offen zu legen, um auch anderen Herstellern von Reagenzien zur Erstellung von Sequenzier-Bibliotheken zu ermöglichen, ein Angebot zu legen.
Mit Fragebeantwortung vom 26.4.2024 hat die Auftraggeberin jedoch Angebote anderer Hersteller unter Berufung auf ihre (angebliche) Beschaffungsfreiheit abgelehnt. Die Antragstellerin stellt nun mit den vorhandenen Sequenziergeräten kompatible Produkte zur Erstellung von Sequenzier-Bibliotheken her, kann aber angesichts der unvollständigen und diskriminierenden Leistungsbeschreibung kein Angebot legen.
[...]
7. Die AG brachte idZ chronologisch insb wie folgt vor:
7.1. In ihrer Eingabe OZ 10 aus W131 2291306-2 vom 14.05.2024:
[...]
In der konsolidierten Fragebeantwortung vom 26.4.2024 stellt die Auftraggeberin klar, dass sich die Beschaffung auf die Lieferung von Kits bezieht, um diese beim Auftraggeber intern pipettieren zu können.
Die Antragsgegnerin hat aufgrund der geforderten und sachlich gerechtfertigten Qualitäts-standards an den Beschaffungsbedarf (siehe dazu Punkt 3.) bewusst (die herstellerspezifischen, bereits im Routinediagnostikbetrieb validierten und akkreditierten) XXXX -Produkte als Liefergegenstand festgelegt.
[...]
Am 10.5.2024 wurden die Ausschreibungsunterlage und das Preisblatt berichtigt. Es wurde mitunter folgende Klarstellung in der Ausschreibungsunterlage (Punkt 2.) vorgenommen:
„Falls in diesen Ausschreibungsunterlagen aus Gründen der Verständlichkeit in technischen Spezifikationen, Produktbezeichnungen, geschützte Marken oder Bezeichnungen von Industriestandards als Leitprodukt verwendet werden, sind auch Leistungen gleichwertiger Art, die zu den genannten Produkten und Geräten voll kompatibel sind, ausschreibungskonform. Vom Bieter ist in diesem Zusammenhang das jeweils vorstehende Leitprodukt oder ein Erzeugnis/Typ gleichwertiger Art im Preisblatt (Beilage ./5) anzubieten. Die Leistungsanforderungen an die zu beschaffenden Leistungen (Kriterien für die Gleichwertigkeit) samt Genliste und Panel-Daten finden sich in Anlage ./2. Die Gleichwertigkeit der Äquivalenzprodukte und die Kompatibilität zu den vorstehenden Laborgeräten des Auftraggebers ist vom Bieter unaufgefordert mittels Produktdatenblättern und/oder Referenzlaboren nachzuweisen.
Der Auftraggeber weist darauf hin, dass aus Vertraulichkeitsgründen keine Panel-Daten zur Verfügung gestellt werden können, die Patientendaten beinhalten.“
Im berichtigten Preisblatt wurde zu jeder Einzelposition des Leitproduktes XXXX die Möglichkeit vorgesehen, ein Produkt gleichwertiger Art samt Angabe des Nachweises für die Gleichwertigkeit des Bieters anzugeben. Die Leistungsanforderungen/Kriterien der Gleichwertigkeit) wurden in der Anlage ./2 erfasst und den Bietern wurden darüber hinaus entsprechende Genlisten zur Bewertung der Gleichwertigkeit und Kompatibilität der Leitprodukte in der Anlage ./2 zur Verfügung gestellt. Es können daher (neben dem Leitprodukt) nunmehr auch Produkte anderer Hersteller angeboten werden, sofern diese alle Qualitätsanforderungen erfüllen (siehe dazu auch unten unter Punkt 3.2). Die Auftraggeberin weist darauf hin, dass durch die zur Verfügung gestellten Informationen für alle fachkundigen Bieter erkennbar ist, welche Leistungen die Auftraggeberin beschaffen will.
Am 10.5.2024 wurde zudem die Anfragenfrist bis 17.5.2024, 12:00 Uhr, und die Angebotsfrist bis 28.5.2024, 12:00 Uhr, verlängert und die Berichtigung entsprechend am 13.5.2024 im Amtsblatt der Europäischen Union zur GZ 2024/S 92 – 277591 sowie am 13.5.2024 zu GZ V24/02r national auf data.gv.at bekanntgemacht. Die berichtigten Dokumente wurden den Interessenten in der Fassung der 4. Berichtigung über das Vergabeportal zur Verfügung gestellt.
Nach Ansicht der Auftraggeberin führt die vorgenommene Berichtigung vom 10.5.2024 zu einer gänzlichen Klaglosstellung der Antragstellerin.
[...]
7.2. In ihrer Eingabe vom 17.06.2024, OZ 13 aus W131 2291306-2, brachte die AG insb wie folgt vor:
[...]
Formale Klaglosstellung der Antragstellerin Durch die Unterscheidung zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen des Auftraggebers soll eine Strukturierung des Vergabeverfahrens und eine effiziente Abwicklung von Rechtsschutzverfahren erreicht werden. Durch die gesondert anfechtbaren Entscheidungen wird ein Vergabeverfahren in verschiedene Abschnitte unterteilt. Der Gesetzgeber hat in § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG eine Regelung getroffen, bei der die aufgezählten Entscheidungen im offenen Verfahren anfechtbar sind. Gesondert anfechtbare Entscheidungen sind Willenserklärungen bzw zumindest Willensmitteilungen der Auftraggeberseite. Auch Berichtigungen sind daher als gesondert anfechtbare Entscheidungen zu qualifizieren.
Die Berichtigung vom 10.5.2024 ist dergestalt erfolgt, dass die ursprüngliche Ausschreibungsunterlage mit einzelnen inhaltlichen Änderungen (siehe Punkt 2.2) zur Gänze noch einmal an die Interessenten (mitunter die Antragstellerin) kommuniziert wurde und insoweit eine die ursprüngliche Ausschreibungsunterlage ersetzende, neue Ausschreibungsunterlage darstellt. Die Auftraggeberin hat daher mit der Ausschreibung und der zitierten Berichtigung zweifach und als jeweils gesondert anfechtbare Entscheidung präkludierbar festgelegt, was sie zu welchen Bestimmungen beschaffen will. Dies bedeutet, dass selbst dann, wenn eine Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Ausschreibungsunterlage vom 8.4. bzw 9.4.2024 anzunehmen wäre - was ausdrücklich bestritten wird -, diese allfällige Rechtswidrigkeit nicht mehr von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens gemäß § 347 Abs 1 Z 2 BVergG sein kann und folglich zu einer Klaglosstellung der Antragstellerin führt.
Die Antragstellerin hat gegen diese neue Ausschreibungsunterlage in der Fassung der Berichtigung vom 10.5.2024 (EU-weit bekanntgemacht am 13.5.2024) keinen Nachprüfungsantrag eingebracht, weshalb daher die gesamte Ausschreibung in der Fassung der Berichtigung vom 10.5.2024 gemäß der vorstehenden Rechtsansicht des VwGH bestandsfest wurde, was bereits an sich zu einer Klaglosstellung der Antragstellerin führt.
Allfällige Rechtswidrigkeiten einer bestandsfesten Entscheidung dürfen von der Vergabekontrollbehörde im Rahmen der Nachprüfung nicht aufgegriffen werden. Die Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen wäre nämlich sinnlos, könnte die Vergabekontrollbehörde eine unanfechtbar gewordene (bestandsfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung überprüfen.
Vor diesem Hintergrund wurde die Antragstellerin durch die Berichtigung vom 10.5.2024 auch (siehe dazu nachfolgenden Punkt 2.2) formal klaglos gestellt, zumal die bestandsfeste Berichtigung – unabhängig ihres genauen Inhalts – die ursprüngliche Ausschreibung ersetzt hat.
[...]
Wegfall der Beschwer / Materielle Klaglosstellung der Antragstellerin
Die Antragstellerin behauptet in ihrem Antragsvorbringen, dass sie mit den vorhandenen Sequenziergeräten der Auftraggeberin kompatible Produkte zur Erstellung von Sequenzier -Bibliotheken herstelle, aber angesichts einer angeblich unvollständigen und diskriminierenden Leistungsbeschreibung kein Angebot legen könne. Aufgrund der bisherigen Vorgabe, Produkte des Herstellers XXXX anbieten zu müssen, sei es der Antragstellerin nicht möglich gewesen, trotz Kompatibilität der von ihr hergestellten Reagenzien zur Erstellung von Sequenzier-Bibliotheken mit den bereits vorhandenen Sequenziergeräten und dem Pipettierroboter ein ausschreibungskonformes Angebot zu legen.
Die Auftraggeberin hat bereits in der ursprünglichen Fassung der Ausschreibungsunterlagen bewusst und auf Basis einer entsprechenden sachlichen Begründung – und demnach zulässigerweise – anzubietende Leitprodukte festgelegt, um die hohen Anforderungen im Betrieb der Auftraggeberin zu erfüllen. Wie bereits in der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 14.5.2024 dargelegt, hat sich die Auftraggeberin durch die Leistungsbeschreibung daher für eine bewusste – jedoch sachlich gerechtfertigte – Beschränkung des Wettbewerbs entschieden. Das Vorgehen führt jedoch keineswegs zu einem vollkommenen Ausschluss des Wettbewerbs, zumal der Vertrieb der gewünschten (Leit-) Produkte nicht (ausschließlich) über den Hersteller selbst, sondern auch durch weitere Unternehmen erfolgt. Die Leistungsbeschreibung führt somit zu keiner exklusiven Belieferung der Produkte durch die Herstellerin XXXX . Aus diesem Grund wurde auch kein Vergabeverfahren ohne vorige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmen durchgeführt, sondern ein offenes Verfahren gewählt, um auch weiteren Bietern zu ermöglichen, diese Produkte anzubieten.
Trotzdem hat die Auftraggeberin – wie bereits in Punkt 2.2 der Stellungnahme der Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag angeführt – am 10.5.2024 die Ausschreibungsunterlage und das Preisblatt inhaltlich berichtigt, um den unveränderten Bietermarkt noch bestmöglich auszuweiten. Vor dem Hintergrund der genannten Berichtigung hat (mitunter) die Antragstellerin als potenzielle Bieterin – trotz sachlicher Begründung und damit Zulässigkeit der bisherigen produktspezifischen Leistungsbeschreibung – (umso mehr) die Möglichkeit, den Qualitätsanforderungen und dem Leistungsgegenstand gleichwertige und mit den Laborgeräten der Auftraggeberin (insbesondere auch funktional und qualitativ) kompatible Produkte anzubieten. Der Gleichwertigkeitsnachweis und Kompatibilitätsnachweis sind folglich im Zuge der Angebotslegung vom Bieter anhand von Produktdatenblättern oder Referenzen zu erbringen.
Mit der bezeichneten Berichtigung vom 10.5.2024 wurden den potenziellen Bietern weitergehende Informationen zur Leistungsspezifikation zur Verfügung gestellt. Insbesondere in den Leistungsanforderungen der Anlage ./2 hat die Auftraggeberin auch Genlisten/Regionen angeführt, anhand deren die (fachkundigen) Interessenten die Beurteilung der ordnungsgemäßen Erstellung der für die geforderten Sequenzier-Bibliotheken geeigneten Reagenzien vornehmen können.
Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens gilt der Grundsatz des materiellen Obsiegens. Bei der Bekämpfung der Ausschreibung ist etwa dann von einer Klaglosstellung auszugehen, wenn der Auftraggeber die bekämpften Teile berichtigt. Die von der Auftraggeberin vorgenommene Berichtigung vom 10.5.2024 führt daher auch zu einer materiellen Klaglosstellung der Antragstellerin. Der von der Antragstellerin monierte Ausschluss des Wettbewerbs durch eine angeführte „Alleinstellung eines bestimmten Herstellers“ lag bisher nicht vor und liegt insbesondere nach der Berichtigung nicht vor. Die Antragstellerin kann daher entsprechend der geltenden Leistungsbeschreibung ihr Angebot legen und die geforderte Gleichwertigkeit und Kompatibilität zum Leitprodukt nachweisen. Die Antragstellerin ist daher durch die Ausschreibungsunterlage und die vermeintliche (bestrittene) Rechtswidrigkeit nicht mehr belastet, so dass ihr für den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung die erforderliche Beschwer fehlt.
[...]
8. Die ASt regagierte auf die AG - Stellungnahmen in ihrer kurz vor der Antragszurückziehung am 18.06.2024 eingebrachten Replik, OZ 15 aus W131 2291306-2, zuvor noch wie folgt:
[...]
Keine Klaglosstellung der Antragstellerin
Anders als von der Auftraggeberin vertreten, wurde die Antragstellerin durch die am 7.5.2024 vorgenommene Berichtigung der Ausschreibung nicht klaglos gestellt. Schließlich hat die Auftraggeberin gemäß § 104 BVergG 2018 die gewünschte Leistung genau und neutral zu beschreiben und darauf Bedacht zu nehmen, dass durch die Leistungsbeschreibung weder bestimmte Bieter diskriminiert noch gewissen Bietern von vornherein Wettbewerbsvorteile eingeräumt werden. Das erforderliche Ausmaß der Konkretisierung einer Leistungsbeschreibung ist an den Vergabegrundsätzen (§ 20 BVergG 2018) zu messen.
Somit muss bei der Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung ein echter Wettbewerb gewahrt werden und die Leistungsbeschreibung mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung aller Bieter und dem Diskriminierungsverbot sowie dem Transparenzgebot vereinbar sein. Technische Anforderungen sind neutral und technisch machbar – aber auch nachvollziehbar konkret – zu beschreiben, sodass diese im Ergebnis zu keiner Benachteiligung einzelner Bieter führen (Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg), Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 (1.Lfg 2020) zu § 103 BVergG 2018, Rz 6).
Im Ergebnis hat der Auftraggeber sohin mit der Leistungsbeschreibung jedenfalls dafür Sorge zu tragen, dass die spätere Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet und die Gleichbehandlung der Bieter sichergestellt ist (Holoubek/Fuchs/Ziniel in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, Aufl. 4 (2019) Vergaberecht).
Die Auftraggeberin hat es jedoch verabsäumt, die Leistungsbeschreibung im Sinne des § 104 BVergG 2018 hinreichend zu konkretisieren und anderen Bietern als dem Hersteller XXXX (im Folgenden in Anlehnung an die Ausschreibungsunterlagen XXXX ) die Legung eines wirtschaftlichen und vergleichbaren Angebots zu ermöglichen.
So können - entgegen dem Vorbringen der Auftraggeberin - anhand der zur Verfügung gestellten Informationen jedenfalls für die Reagenzien zur Erstellung von kundenspezifischen Sequenzierbibliotheken (sog. „custom panels“) weiterhin nur Produkte des Herstellers XXXX angeboten werden. Es fehlen weiterhin preisrelevante Informationen zu der Zusammensetzung der Sequenzierbibliotheken, sodass anderen Bietern im Vergabeverfahren entgegen § 88 Abs 2018 nicht ermöglicht wird, ein wirtschaftliches und vergleichbares Angebot zu legen. Die Angaben zu den XXXX Ziffer 2.2. der mit der Berichtigung vom 7.5.2024 neu hinzugefügten Leistungsanforderungen, Anlage ./2 des Vergabeaktes sowie die Genliste zum XXXX (Punkt 2.3 der Leistungsanforderungen, Anlage ./2 des Vergabeaktes) sind nämlich auch für den fachkundigen Bieter nicht konkret genug. Den nun genannten Genen fehlt weiterhin die essentielle Angabe, welche kodierenden Regionen der angegebenen Gene im Panel enthalten sein sollen. Diese Informationen bestimmen aber die Zusammensetzung der „Reagenzienkits“ und damit auch den Preis entscheidend mit.
Entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin in Punkt 2. der Ausschreibungsunterlage in der Fassung der 5. Berichtigung sprechen auch keine datenschutzrechtlichen Bedenken oder Vertraulichkeitsgründe gegen die Offenlegung der Paneldaten, da diese keine Personendaten umfassen und sonst auch oft in wissenschaftlichen Publikationen veröffentlicht werden. Somit ist es auch folgerichtig üblich, dass Paneldaten im Rahmen einer Ausschreibung zur Verfügung gestellt werden.
Außerdem bildet die Gestaltung der Leistungspositionen der Ausschreibung weiterhin ausschließlich den Arbeitsprozess („Workflow“) des Herstellers XXXX ab. Dies spiegelt sich insbesondere im Preisblatt in der Fassung der vierten Berichtigung, Beilage ./5 des Vergabeaktes wider, das Positionen wie z.B. XXXX , enthält, die im Rahmen des Arbeitsprozesses der Antragstellerin zur Erstellung von Sequenzierbibliotheken überhaupt nicht benötigt werden. So sind etwa die genannten XXXX jeweils bereits im „Kit“ der Antragstellerin inkludiert, sodass hierfür auch keine Preise im Preisblatt in der Fassung der vierten Berichtigung, Beilage ./5 des Vergabeaktes anzuführen sind.
Mit diesem Einwand im Rahmen einer Bieterfrage vom 17.5.2024, beantwortet am 23.5.2024 konfrontiert, hat die Auftraggeberin auch zugestanden, dass Positionen, die für den jeweiligen Arbeitsablauf des Bieters nicht benötigt werden, mit dem Preis „0,00€“ ausgewiesen werden dürfen. Dies widerspricht allerdings wiederum § 88 Abs 2 BVergG 2018, wonach die Vergleichbarkeit der Angebote durch eine hinreichend konkrete Leistungsbeschreibung sichergestellt sein muss. Gemäß § 88 Abs 2 BVergG 2018 muss Bietern ermöglicht werden, die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken ermitteln zu können. Damit hat die Auftraggeberin zu gewährleisten, dass Bieter ihrem Angebot konkrete Annahmen und nicht bloße Mutmaßungen zugrunde legen können (Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg), Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 (1. Lfg 2020) zu § 104 BVergG 2018 Rz 15). Dies ist im gegenständlichen Fall aufgrund der Ausgestaltung des Preisblatts, Beilage ./5 anderen Bietern weiterhin nicht möglich.
In ähnlicher Weise verstößt auch die Tatsache, dass die Bieter zur Recherche der Produkte des Herstellers XXXX und zum Nachweis der Gleichwertigkeit von Äquivalenzprodukten verpflichtet werden (vgl. Punkt 2 der Ausschreibungsunterlage in der Fassung der 4. Berichtigung), gegen die vergaberechtlichen Grundsätze der Nichtdiskriminierung und des freien und lauteren Wettbewerbs gemäß § 20 Abs. 1 BVergG 2018.
Im klaren Verstoß gegen § 20 Abs 9 BVergG 2018 wird der Hersteller der „Leitprodukte“ gerade durch die Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen unzulässig bevorzugt, indem allen anderen Herstellern gleichsam im Wege einer „Beweislastumkehr“ – ohne vorherige Festlegung hinreichend vergleichbarer objektiver Leistungskriterien – die Last des Vergleichs und der Bewertung des Angebots aufgebürdet wird. Vielmehr wäre es Aufgabe der Auftraggeberin gewesen, alle notwendigen technischen Informationen im Rahmen einer Markterkundung gemäß § 24 BVergG 2018 einzuholen, um eine hinreichend konkrete Leistungsbeschreibung zu erstellen.
Die Ausschreibungsunterlagen widersprechen somit selbst in ihrer berichtigten Fassung weiterhin den vergaberechtlichen Anforderungen an Leistungsbeschreibungen (§§ 103f BVergG 2018) sowie vergaberechtlichen Grundsätzen.
[...]
9. Nach Antragszurückziehung durch die ASt brachte dann die AG in einem Schriftsatz vom 28.06.2024, OZ 3 aus W131 2291306-3, noch vor, dass der ASt kein Pauschalgebührenersatz zustünde, weildie ASt -maW - gelgentlich der Zurückziehung nicht auf eine Klaglosstellung hingewiesen hätte.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen
Der Verfahrensgang wird mit den darin festgehaltenen Vergabeverfahrenstatsachen als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt; und ergibt sich dieser aus dem Inhalt der Verfahrensakten W131 2291306-1 [eV - Verfahren], -2 [Nachprüfungsverfahren] und -3 [Pauschalgebührenersatzverfahren]. Insb Eingaben zu den diversen verfahrenseinleitenden Rechtsschutzanträgen werden von der Kanzlei des BVwG dabei idR zur Nachprüfungsverfahrenszahl -2 mit Ordnungszahlen erfasst.
Die ASt hat dabei für ihre Rechtsschutzanträge vorab bzw nach einer Gebührenverbesserung iSd insb § 344 Abs 2 Z 3 BVergG insgesamt 3.618,00 Euro entrichtet, wovon der ASt zwischenzeitg vom BVwG bereits 567 Euro rückerstattet worden sind.
Die AG hat jedenfalls seit einer auftraggeberseitig vorgebrachten Berichtigung im Mai.2024 nicht mehr nur XXXX von XXXX anbieten könnten, sondern hat die ASt seit diesem Zeitpunkt auch XXXX - Produkte zur Angebotslegung zugelassen und insoweit das vormalig exklusive Verlangen nach XXXX zumindest einmal dem Grunde nach aufgegeben gehabt.
2. Beweiswürdigung
Der Sachverhalt und Verfahrensgang ergeben sich unstrittig aus den Gerichtsakten samt vorgelegten Vergabeunterlagen.
Dass die AG insoweit eine Klaglosstellung erstmalig in der Berichtigung vom 10.05.2024 erblickt, während die ASt eine (gänzliche) Klaglosstellung durch eine Berichtigung vom - 07.05.2024 - verneint, ändert nichts an dem Umstand, dass die ASt letztlich nicht substantiiert bestritten hat, dass die AG im Vergabeverfahren die ursprünglich exklusive Zulässigkeit von XXXX durch Berichtigung dahin geändert hat, dass danach XXXX das Leitprodukt war, zu dem grundsätzlich Gleichwertiges angeboten werden durfte.
Insoweit folgt das BVwG sachverhaltsmäßig den schlüssigen Ausführungen der AG im Punkte einer jedenfalls auch erfolgten Klaglosstellung.
3. Rechtliche Beurteilung
Zu A) Zur Gebührenauferlegung
3.1. Das BVwG hatte gegenständlich gemäß § 328 Abs 1 BVergG, BGBl I 2018/65, in Einzelrichterbesetzung zu entscheiden und dabei gemäß § 333 BVergG subsidiär das VwGVG und die in § 333 BVergG verwiesenen Bestimmungen des AVG anzuwenden, sohin insb den § 13 AVG über die gebotene Auslegung von Begehrenswortlauten, siehe idZ zB VwGH Zl 2004/04/0028 zur gebotenen Begehrensinterpretation.
3.2. § 341 BVergG lautet in den hier interessierenden Teilen:
(1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht nur dann, wenn
1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und
2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.
(3) Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens [...]
3.3. Unter Klaglosstellung iSv § 341 Abs 1 BVergG ist zu verstehen, dass der Auftraggeber dem Begehren des Antragsteller von sich aus nachgekommen ist, so zB Reisner in Heid/Reisner/Deutschamnn/Hofbauer, BVergG 2018 § 341 Rz 11. Insoweit liegt jedenfalls auch dann Klaglosstellung vor, wenn der AG die angefochtene (-n) Entscheidung (-en) von sich aus auch zur Gänze bzw teilweise und damit jedenfalls auch aus dem Rechtsbestand beseitigen sollte, denn dann liegt jedenfalls objektiv zumindest insoweit eine von § 341 BVerG geforderte Klaglosstellung vor.
3.4. Nachdem die AG im Zuge diverser Berichtigungen der Ausschriebung während der Angebotsfrist vom exklusiven Verlangen von XXXX insoweit abgegangen ist, als danach auch Gleichwertiges angeboten werden konnte, hat die AG die ASt jedenfalls einmal teilweise so gestellt, wie sie ohne die mit ihrer Nachprüfungseingabe gerügte herstellerspezifisch -exklusive Ausschreibungssituation gestanden wäre; damit wurde die ASt zumindest teilweise klaglosgestellt.
3.5. Zuvor wurde zu Gunsten der ASt eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagt worden war.
3.6. Da die ASt somit sowohl hinsichtlich ihres Nachprüfungsbegehrens (jedenfalls auch und damit jedenfalls teilweise) klaglos gestellt wurde; als auch mit ihrem eV - Antrag - jedenfalls obsiegt hat, waren der Auftraggeberin die vorab von der ASt entrichteten und im Lichte des § 340 Abs 1 Z 7 BVergG endgültig geschuldeten Pauschalgebühren, wie sie sich insb aus der Verordnung BGBl II 2018/212 ergeben und im Verfahrensgang rechtlich zutreffend als zu bezahlend dargestellt wurden, gemäß dem vom Wortlaut her eindeutigen § 341 BVergG der AG aufzuerlegen.
(Geschuldet von der ASt gemäß § 340 BVergG war zum einen die gemäß § 3 der Verordnung BGBl II 2018/212 reduzierte Gebühr für die Ausschreibungsanfechtung; und zum anderen die Gebühr für die Anfechtung der Festlegung vom 26.04.2024 als einer sonstigen Entscheidung während der Angebotsfrist im Ausmaß von 80% gemäß § 340 Abs 1 Z 5 BVergG wegen des zweiten Nichitgerklärungsbegehrens der ASt bei der gleichen Vergabe; bei einer Oberschwellenbereichsvergabe ohne Erhöhungen gemäß § 2 der Verordnung BGBl II 2018/212; und die eV Gebühr gemäß § 340 Abs 1 Z 4 BVergG, wie im Verfahrensgang zutreffend aufgeschlüsselt, wobei danach 25% der Nachprüfungsgebühren gemäß § 340 Abs 1 Z 7 BVergG wegen Zurückziehung vor der Verhandlung bzw vor der Entscheidung zurückzuerstatten waren.)
3.7. Nachdem Rechtsschutzbegehren kein vorab sinnloser Inhalt zu unterstellen ist, siehe dazu § 13 AVG iVm zB VwGH Zl 2004/04/0028, und die ASt gelegentlich ihrer Zurückziehung klargestellt hat, dass der Antrag auf Ersatz der für Nachprüfungs- und eV - Antrag entrichteten beziehungsweise festgesetzten Pauschalgebühr aufrecht bleibt, ist spätestens seit dieser Prozesserklärung der ASt klar, dass sie den Ersatz der Pauschalgebühren jedenfalls in jenem Umfang begehrt, wie er (scil: Gebührenumfang) vom BVwG gegenüber der ASt festgesetzt wurde.
3.8. Bei diesem Verfahrensergebnis kann dahinstehen, inwieweit die ASt durch nach dem 10.05.2024 nachfolgende weitere Neukommunikationen verschiedener jeweils neu berichtigter Ausschreibungsunterlagen auch insoweit klaglos gestellt wurde.
Dass die ASt formal auf ihre Klaglosstellung hinweisen hätte müssen, um ihren Pauschalgebührenersatzanspruch zu wahren, findet - entgegen der Auffassung der AG - im Wortlaut des § 341 BVergG keine Deckung.
B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision war gemäß Art 133 Abs 4 B-VG gegenständlich zuzulassen, weil insoweit eine Entscheidung auf Basis einer eindeutigen Rechtslage zu treffen war; zur fehlenden Revisibilität bei eindeutiger Rechtslage siehe zB VwGH Zl Ra 2014/03/0028 mit Verweis auf Zl Ro 2014/07/0053.
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