IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. ÖSTERREICH, vertreten durch Kapelari Tschiderer GmbH Wirtschaftsprüfung und Steuerberatung, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle XXXX , vom 26.02.2025, Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:
A)
Der Beschwerde wird stattgegen und festgestellt, dass Frau XXXX nur für ihre administrative Tätigkeit für Dr. XXXX von 01.01.2021 bis 31.12.2023 der Pflichtversicherung der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG sowie der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 1 AlVG unterliegt.
B)
Die ordentliche Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1.Mit Bescheid vom 26.02.2025 hat die Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle XXXX (in der Folge: belangte Behörde), festgestellt, dass Frau XXXX (in der Folge: Beschwerdeführerin) aufgrund ihrer Tätigkeit für Dr. XXXX (in der Folge: Mitbeteiligter) von 01.01.2021 bis 31.12.2023 der Pflichtversicherung der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG sowie der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 1 AlVG unterliegt.
Begründend wurde ausgeführt, dass der Mitbeteiligte seit 01.08.2005 eine Zahnarztpraxis betreibe. Seine Frau, die Beschwerdeführerin, verrichte seit 10.10.2011 zunächst als geringfügig Beschäftigte und seit 01.08.2012 als vollversicherte Angestellte administrative Tätigkeiten wie das Führen der Einnahmen – und Ausgabenrechnung, Abwicklung des Zahlungsverkehres, Mahnwesen, Telefondienst ect. Zusätzlich gehe die Beschwerdeführerin der zahnärztlichen Tätigkeit wöchentlich an zwei vorab festgelegten Halbtagen ausschließlich in Abwesenheit des Mitbeteiligter nach. Bei der Durchführung der Behandlungen werde sie von den beim Mitbeteiligten angestellten Assistentinnen unterstützt. Die Beschwerdeführerin müsse die Behandlungsschritte dokumentieren und verwende dafür die Parteienkartei des Mitbeteiligten. Es sei kein schriftlicher Vertrag abgeschlossen worden. Die Beschwerdeführerin müsse ihre Tätigkeit persönlich erbringen und müsse sich bei Abwesenheit an den vereinbarten Vertretungstagen durch konkrete Verhinderungsgründe rechtfertigen. Rechtlich führte die belangte Behörde aus, dass Vorgaben zur Arbeitszeit in Fällen, in denen der Tätigkeit zeitliche Restriktionen inhärent seien, nur bedingt Rückschlüsse auf eine selbständige oder unselbständige Tätigkeit zulassen würden. Würden betriebliche Erfordernisse der zeitlichen Flexibilität der Beschäftigten jedoch Grenzen setzen, so spreche dies für persönliche Abhängigkeit. Da die Beschwerdeführerin die zahnärztlichen Behandlungen mit Unterstützung der Assistentinnen des Mitbeteiligten an dessen Patient:innen durchgeführt habe, sei die Beschwerdeführerin an die vom Mitbeteiligten vorgegebenen Öffnungszeiten der Zahnarztpraxis gebunden und in ihrer zeitlichen Arbeitseinteilung weitgehend fremdbestimmt gewesen. Werde die Leistung in der Betriebsstätte des Beschäftigers erbracht, sei die Vorgabe des Arbeitsortes für die Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit selbst dann entscheidend, wenn die Natur der Sache es erfordere, dass sie nur an einem bestimmten Ort ausgeübt werde. Derartige Strukturen einer betrieblichen Organisation würden insbesondere in vorgegebenen Abläufen sowie der Notwendigkeit, sich mit anderen Mitarbeitern abstimmen zu müssen, zum Ausdruck kommen, wodurch ein Anpassungsdruck auf die in diese Struktur eingebundene Beschäftige entstehe. Dies setze den Beschäftiger in die Lage, ein Abweichen vom geforderten persönlichem Verhalten durch entsprechende Maßregelungen zu sanktionieren. Die Einbindung in eine Betriebsorganisation habe darüber hinaus regelmäßig zur Folge, dass die Beschäftigten Arbeitsabläufe nicht eigenmächtig ändern könnten. Die persönliche Abhängigkeit komme hier meist durch die sogenannte stille Autorität des Auftraggebers zum Ausdruck. Da die Beschwerdeführerin die zahnärztlichen Behandlungen in der Betriebsstätte des Mitbeteiligten mit Unterstützung seiner Assistentinnen durchgeführt habe, sei sie in die betriebliche Organisation des Mitbeteiligten eingegliedert. Dass die Beschwerdeführerin auch nur Patient:innen des Mitbeteiligten und nicht eigene Patient:innen behandelt habe, sei ebenfalls Ausdruck dieser Eingliederung und führe dazu, dass der Mitbeteiligte von deren Unzufriedenheit erfahren würde und konkrete Verhaltensanweisungen erteilen könnte. Auch könne der Mitbeteiligte durch Einsichtnahme in die Patientenkartei die Beschwerdeführerin kontrollieren. Es würden daher die Kriterien eines abhängigen Beschäftigungsverhältnis gegenüber jenen der selbständigen Tätigkeit überwiegen.
2.Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin rechtzeitig und zulässig Beschwerde erhoben und zusammengefasst ausgeführt, dass bei einer Tätigkeit als Vertretungsarzt der Behandlungsvertrag in der Regel zwischen dem Vertretungsarzt und den Patient:innen zustande komme, sofern die Patient:innen mittels entsprechender Maßnahmen vor Beginn der Behandlung über den Vertretungsfall informiert werden würden. Über die Vertretung würden die Patient:innen insofern Bescheid wissen, als diese an fixen Tagen (Freitagnachmittag) durchgeführt worden seien. Andernfalls würden die Patient:innen beim Empfang oder der Anmeldung darüber informiert werden. Auch auf der Homepage der Praxis sei ersichtlich, dass es sich um eine Praxisgemeinschaft handeln würde. Spätestens beim Eintreten der Beschwerdeführerin sei es zudem für jeden Patienten ersichtlich, dass die Behandlung nicht durch den Mitbeteiligten, sondern die Beschwerdeführerin durchgeführt werde. Der Mitbeteiligte habe in Bezug auf die Behandlungen keinerlei Kontrollrechte gegenüber der Beschwerdeführerin, er habe keine Befugnisse hinsichtlich Verhaltensvorgaben oder ihr Erscheinungsbild. Es gebe auch keine einheitliche, mit dem Logo der Praxis versehene Kleidung. Der Mitbeteiligte habe auch kein persönliches Weisungsrecht zur inhaltlichen Ausführung der zahnärztlichen Arbeit der Beschwerdeführerin. Dass die Beschwerdeführerin die Patient:innen des Mitbeteiligten behandle und keine eigenen Patien:innen sei logische Konsequenz ihrer Tätigkeit als Vertretungsärztin. Die Dokumentation der Behandlungsschritte sei auch keine Vorgaben des Mitbeteiligter sondern ein “Muss” aus ärztlicher Sicht. Die Beschwerdeführerin sei nicht in die betriebliche Struktur des Mitbeteiligter eingebunden und unterliege keiner stillen Autorität. Die Landes-Zahnärztekammer habe zudem bestätigt, dass Vertretungen in Ordinationsstätten durch Wohnsitzzahnärzte zum üblichen Tätigkeitsspektrum gehören und betone, dass eine Anstellung zwischen zwei Zahnärzten standesrechtlich nicht möglich sei. Bei den kieferorthopädischen Behandlungsplanungen und Invisalign-Behandlungen sei die Beschwerdeführerin weder an Arbeitszeit noch Arbeitsort gebunden und auch nicht auf die Betriebsmittel des Mitbeteiligter angewiesen. Es handle sich bei diesen Planungen und Behandlungen um eine individualisierte und konkretisierte Leistung, die nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterliege. Zur Niederschrift vom 12.09.2024 vor dem Prüfdienst für lohnabhängige Abgaben und Beiträge wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin nicht gewusst habe, ob sich die Fragen auf ihre administrative Tätigkeit bezogen habe oder auf ihre Selbständigkeit. Dies gehe aus der Beantwortung zur 2. Frage hervor. Außerdem habe die Beschwerdeführerin die Niederschrift nicht durchgelesen, sondern sei sie davon ausgegangen, dass alles richtig protokolliert worden sei, dies sei jedoch nicht der Fall gewesen.
3. Am 20.11.2025 wurde in der Außenstelle in Innsbruck eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an welcher die Beschwerdeführerin, der Mitbeteiligte und ein Vertreter der belangten Behörden teilnahmen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Der Mitbeteiligte ist Zahnarzt und betreibt seit 01.08.2005 die Zahnarztpraxis mit der Bezeichnung “Praxisgemeinschaft Dr. [gemeinsamer Familienname der Beschwerdeführerin und des Mitbeteiligten]“ in XXXX , einem Dorf mit etwa 5.000 Einwohnern.
1.2. Die Beschwerdeführerin ist die Ehefrau des Mitbeteiligter und seit 2005 ist sie als Zahnärztin für die Praxis des Mitbeteiligten tätig.
1.3. Seit 10.10.2011 ist sie darüberhinaus zunächst geringfügig und seit 01.08.2012 als vollversicherte Angestellte für administrative Tätigkeiten wie das Führen der Einnahmen – und Ausgabenrechnung der Praxis, Abwicklung des Zahlungsverkehres, Mahnwesen, Telefondienst ect für den Mitbeteiligten tätig und auch bei der belangten Behörde als Angestellte gemeldet.
1.4. Diese Tätigkeit übt die Beschwerdeführerin von Montag bis Freitag von 08:00 bis 12:00 meist in der Praxis des Mitbeteiligten aus. Lediglich den Zahlungsverkehr macht sie ausschließlich von zu Hause aus, aber ebenfalls zu diesen Zeiten.
1.5. Im Zeitraum 01.01.2021 bis 31.12.2023 verrichte die Beschwerdeführerin als Zahnärztin für den Mitbeteiligten folgende Tätigkeiten:
Kieferorthopädische Behandlungsplanungen, Invisalign – Behandlungsplanungen, Invisalign-Case Refinementsplanungen und Vertretungstätigkeit des Mitbeteiligter in dessen Praxis.
1.6. Bei der Durchführungen der Behandlungsplanungen (Kieferorthopädische Behandlungsplanungen, Invisalign – Behandlungsplanungen und Invisalign-Case Refinementsplanungen) ist die Beschwerdeführerin weder hinsichtlich ihrer Arbeitszeit noch ihrem Arbeitsort Vorgaben unterlegen, sondern machte sie diese in der Regel zu Hause zu einer Zeit, die ihr am besten passte wie bsp. am Abend oder an den Wochenenden. Die Abrechnung erfolgte durch die Honorarlegung der Beschwerdeführerin an den Mitbeteiligten pro abgeschlossener Planung.
1.7. Die Praxisvertretung erfolgte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum zumindest zu Beginn noch an einem vorab vereinbarten Halbtag, dies war der Freitagnachmittag. Es war die Beschwerdeführerin, die den Freitagnachmittag für ihre Vertretungstätigkeit auswählte, weil dies am besten mit den familiären Verpflichtungen in Einklang zu bringen war. Da die Beschwerdeführerin zu Beginn des Jahres 2023 eine Operation an der Schilddrüse hatte, konnte sie danach für eine gewisse Zeitspanne gar keine Behandlungen, jedoch Planungen durchführen.
Außerdem war die Beschwerdeführerin auch bei Bedarf des Mitbeteiligter in der Praxis tätig, wenn der Mitbeteiligter etwa selbst einen Arzttermin hatte oder sonst eine Vertretung benötigte. Sie verrechnete die Praxisvertretung nach geleisteten Stunden mit dem Mitbeteiligten ab.
1.8. In Regel wussten die Patient:innen, da es sich um langjährige Patient:innen handelt, dass am Freitagnachmittag die Beschwerdeführerin als Zahnärztin behandelt. Die Folgetermine wurden in der Regel auch wieder für den gleichen Wochentag vereinbart. Sollte die Beschwerdeführerin an einem solchen Tag einmal nicht die Vertretung übernehmen, dann wurde das den Patient:innen mitgeteilt.
1.9. Die Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligter waren nicht zeitgleich in der Praxis als Zahnärzte tätig.
1.10. In Bezug auf die fixe Vertretungstätigkeit der Beschwerdeführerin in der Praxis an dem vereinbarten Halbtag wurde weder ein Vertretungsrecht noch ein sanktionsloses Ablehnungsrecht vereinbart. Die Beschwerdeführerin hat sich tatsächlich auch nie vertreten lassen, sondern mussten bei ihrer Verhinderung entweder der Mitbeteiligter selbst behandeln oder die Praxis war geschlossen. Falls der Mitbeteiligte jedoch kurzfristig verhindert war, konnte die Beschwerdeführerin die Vertretung übernehmen oder ablehnen.
1.11. Außer der zahnärztlichen Dokumentation musste die Beschwerdeführerin für den Mitbeteiligten keinerlei Aufzeichnungen führen. Insbesondere wurden keine Patientenlisten oder Arbeitszeitaufzeichnungen geführt. Der Mitbeteiligter kontrollierte auch nicht, ob bestimmte Patient:innen von der Beschwerdeführerin tatsächlich in seiner Anwesenheit behandelt wurden.
1.12. Der Beschwerdeführerin wurden auch keine Weisungen betreffend ihr Verhalten gegenüber den Patient:innen, oder betreffend den Ablauf der Behandlungen oder wie die ärztliche Dokumentation erfolgen soll, erteilt. Sie war auch nicht verpflichtet, Patient:innen, die das Erstgespräch bei ihr hatten, zu übernehmen, oder Patient:innen, bei denen die Mundhygiene nicht ausreichend war, zu behandeln.
1.13. Die Beschwerdeführerin war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum als Wohnsitzzahnärztin bei der Zahnärztekammer gemeldet.
1.14. Es liegt keine Entscheidung der Finanzbehörde vor, in welcher über die Lohnsteuerplicht der Tätigkeit der Beschwerdeführerin für den Mitbeteiligten als Hauptfrage abgesprochen wurde.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Dass der Mitbeteiligte Zahnarzt ist und seit 01.08.2005 die Zahnarztpraxis mit dem Namen “ Praxisgemeinschaft [gemeinsamer Familienname der Beschwerdeführerin und des Mitbeteiligten]“ in XXXX , betreibt, wurde dem vorgelegten Akt entnommen und ist unstrittig. Dass das Dorf etwa 5.000 Einwohner hat, ist auf der Homepage der Gemeinde veröffentlicht.
2.2. Dass die Beschwerdeführerin die Ehefrau des Mitbeteligten ist, ist unstrittig. Sie hat in der Verhandlung angegeben, bereits seit 2005 in der Praxis ihres Mannes als Vertreterin tätig zu sein.
2.3. Die Feststellungen zur administrativen Tätigkeit der Beschwerdeführerin ergeben sich aus ihren Angaben im Rahmen der mündlichen Verhandlung und dem vorgelegten Akt der belangten Behörde und sind unstrittig.
2.4. Dass sie diese Tätigkeiten von Montag bis Freitag zu fixen Uhrzeiten von 08:00 bis 12:00 ausübt, hat die Beschwerdeführerin ebenfalls in der mündlichen Verhandlung angegeben.
2.5. Welche Tätigkeit die Beschwerdeführerin als Zahnärztin für den Mitbeteiligten erbracht hat, ergibt sich aus den Angaben der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung und den vorgelegten Honorarnoten.
2.6. Dass die Beschwerdeführerin bei den Behandlungsplanungen weder zeitlichen noch örtlichen Vorgaben unterlegen ist, ergibt sich aus den nachvollziehbaren Angaben der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung. Dass die Abrechnung pro Planung erfolgte, hat die Beschwerdeführerin ebenfalls in der mündlichen Verhandlung angegeben und wird durch die Honorarnoten belegt.
2.7. Die Feststellung, dass die Vertretungstätigkeit zumindest zu Beginn des verfahrensgegenständlichen Zeitraumes an einem fest vereinbarten Halbtag, dem Freitagnachmittag, stattfand, wurde der Aussage der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung entnommen. Dass die Beschwerdeführerin aufgrund einer Operation weniger Behandlungen durchführen konnte, hat die Beschwerdeführerin ebenfalls in der mündlichen Verhandlung dargelegt und wird durch einen Vergleich der verrechneten Stunden für Praxisvertretung belegt. So hat die Beschwerdeführerin im Jahr 2021 noch 436 Stunden als Praxisvertretung verrechnet, im Jahr 2022 waren es 288 Stunden und im Jahr 2023 nur noch 133 Stunden.
Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin neben dem fest vereinbarten Halbtag noch bei kurzfristiger Verhinderung des Mitbeteiligten als Vertreterin tätig wurde, hat die Beschwerdeführerin auch in der mündlichen Verhandlung angegeben. Dass die Praxisvertretung nach Stunden abgerechnet wird, haben die Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligte übereinstimmend in den der mündlichen Verhandlung angegeben und wird ebenfalls durch die im Akt einliegenden Rechnungen belegt.
2.8. Dass die Patient:innen bei Terminen am Freitagnachmittag davon ausgegangen sind, von ihr behandelt zu werden, hat die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung angegeben.
Der Mitbeteiligter hat dazu im Rahmen der Verhandlung vom 31.07.2025 zu Zl. I413 2311899 (betreffend das ebenfalls beim BVwG anhängige Beitragsnachrechnungsverfahren) ausgeführt, dass Folgetermine in der Regel wieder für denselben Tag vereinbart werden und die Patient:innen dann wissen, dass seine Frau behandle. Im Rahmen dieser Einvernahme hat er auch angegeben, dass im Fall, dass seine Frau zu diesem Zeitpunkt ausnahmsweise nicht die Vertretung gemacht habe, dies den Patient:innen mitgeteilt werde.
2.9. Die Beschwerdeführerin hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass sie und ihr Mann nie zur gleichen Zeit als Zahnärzte in der Praxis tätig seien, das verlange die Zahnärztekammer von ihr als Wohnsitzzahnärztin.
2.10. Dass kein generelles Vertretungsrecht vereinbart wurde, wurde aufgrund folgender Überlegungen festgestellt: Zunächst gibt es keinen schriftlichen Vertrag, in dem dies hätte vereinbart werden können. Auch eine diesbezügliche mündliche Vereinbarung liegt nach Ansicht der erkennenden Richterin nicht vor. Die Beschwerdeführerin hat auf die Frage, ob vereinbart worden sei, dass sie sich jederzeit durch einen anderen geeigneten Vertreter/eine Vertreterin vertreten lassen kann, nur angegeben, dass rein theoretisch ein anderer Zahnarzt kommen könnte. Damit wird jedoch nicht die Vereinbarung eines generellen Vertretungsrechtes dargetan. Auch der Mitbeteiligte hat in der Verhandlung vom 31.07.2025 zu Zl. I413 2311899 auf die Frage des Richters, was es für die kieferorthopädischen Eingriffe in der Ordination bedeuten würde, wenn er seine Frau nicht als Vertretung hätte, angegeben, dass er dann selbst den Eingriff machen müsste, oder die Ordination sperren müsste. Dass der Mitbeteiligte selber behandeln musste, oder die Praxis zusperren musste, hat die Beschwerdeführerin ebenfalls in der mündlichen Verhandlung angegeben. Dass in Bezug auf die fixe Vertretungstätigkeit auch kein sanktionsloses Ablehnungsrecht vereinbart wurde, ergibt sich aus dem Umstand, dass die Praxis ja feste Öffnungszeiten hatte und die Beschwerdeführerin mit dem Mitbeteiligten vereinbart hatte, an einem fixen Halbtag seine Vertretung zu übernehmen und daher Patient:innen an diesen Tagen Termine erhalten habe. Auch wenn die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Befragung vor dem Prüfdienst für lohnabhängige Abgaben und Beiträge am 12.09.2024 die Frage bejahte, ob sie berechtigt war, einzelne Arbeitsaufträge sanktionslos abzulehnen, ist dies mit den objektiven Anforderungen an die Tätigkeit als Praxisvertretung an dem festgelegten Halbtag nicht vereinbar. Auch die Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligte haben selbst angegeben, dass die Patient:innen an Freitagnachmittagen davon ausgingen, dass die Beschwerdeführerin die behandelnde Zahnärztin ist. Die Vereinbarung eines sanktionslosen Ablehnungsrechtes bei einer fixen Vertretungstätigkeit macht daher über keinen Sinn und wurde dies auch in der Beschwerde nicht behauptet. Die Richterin geht daher davon aus, dass die Antwort der Beschwerdeführerin sich allenfalls auf die kurzfristen Vertretungen bezogen hat, also wenn der Mitbeteiligte krank war oder einen Arzttermin hatte. Hier ist es durchaus glaubwürdig, dass die Beschwerdeführerin nicht verpflichtet war, jeden Vertretungsfall zu übernehmen. Auch der Mitbeteiligte hat im Rahmen seiner Befragung vom 31.07.2025 zu Zl. I413 2311899 im Zusammenhang mit einer „akuten Vertretung“ angegeben, dass seine Frau ihn nicht vertreten muss, er aber dann die Ordination zusperre, was kein Problem sei. Es ist daher durchaus nachvollziehbar, dass es keine Verpflichtung der Beschwerdeführerin gab, jeden auftretenden Vertretungsfall des Mitbeteiligten zu übernehmen.
2.11. Dass die Beschwerdeführerin außer der zahnärztlichen Dokumentation für den Mitbeteiligten keinerlei Aufzeichnungen führen musste, hat sie in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig dargelegt. Der Mitbeteiligte hat in der Verhandlung vom 31.07.2025 zu Zl. I413 2311899 angegeben, dass er nicht kontrollierte, ob bestimmte Patient:innen von der Beschwerdeführerin tatsächlich in seiner Anwesenheit behandelt wurden.
2.12. Dass der Beschwerdeführerin keine Weisungen betreffend ihr Verhalten gegenüber den Patient:innen oder betreffend den Ablauf der Behandlungen oder wie die ärztliche Dokumentation erfolgen soll, erteilt wurden, hat die Beschwerdeführerin in der Verhandlung erläutert. Gegenteiliges wurde von der belangten Behörde auch nicht festgestellt.
2.13. Dass die Beschwerdeführerin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum als Wohnsitzzahnärztin bei der Zahnärztekammer gemeldet war, hat sie in der Verhandlung angegeben und ist unstrittig.
2.14. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass ein Bescheid vorliegt, in welchem über die Lohnsteuerpflicht der Beschwerdeführerin abgesprochen wurde.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A) Stattgabe der Beschwerde
3.1.Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des ASVG und des AlVG in der hier anzuwendenden Fassung lauten wie folgt:
Pflichtversicherung
Vollversicherung
§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
…
14. die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen.
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder
3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
(3) Aufgehoben.
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(5) Aufgehoben.
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.
(7) Aufgehoben.
§ 1 Abs. 1 lit. a) AlVG lautet:
ARTIKEL I
Umfang der Versicherung
§ 1. (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind
a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,
…
soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
3.2. Anwendung auf den vorliegenden Sachverhalt
3.2.1. Vorliegen von Werkverträgen
Zunächst ist auf das Vorbringen, wonach es sich bei den kieferorthopädischen Planungen und Invisalign – Behandlungen (gemeint: Behandlungsplanungen) um eine individualisierte und konkretisierte Leistung handle, die nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterliegt, näher einzugehen:
Nach Ansicht der erkennenden Richterin wird mit diesem Vorbringen das Vorliegen eines Werkvertrages behauptet.
Für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits kommt es darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Ein wiederkehrendes Tätigwerden allein kann allerdings auch im Rahmen einer "Kette" kurzfristiger Werkverträge erfolgen, wobei dann aber jeder einzelne dieser Verträge die Kriterien eines Werkvertrages erfüllen muss. Ein Werkvertrag muss auf einen bestimmten abgrenzbaren Erfolg abstellen und somit einen Maßstab erkennen lassen, nach welchem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung des Werkes beurteilt werden kann. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt (vgl. VwGH 07.09.2011, 2011/08/0206).
Mit der Beschwerdeführerin wurde kein schriftlicher Vertrag abgeschlossen, sondern hat die Beschwerdeführerin mündlich die Durchführung von Planungen für den Mitbeteiligten zugesagt. Bei den Behandlungsplanungen, damit sind die kieferorthopädischen Behandlungsplanungen und auch die Invisalign – Behandlungsplanungen sowie die Invisalign-Case Refinementsplanungen gemeint, gab es keinerlei Vorgaben an die Beschwerdeführerin, wann und wo diese zu erfolgen sind. Die Beschwerdeführerin konnte die Behandlungen ausführen, wann und wo sie wollte. Die Bezahlung erfolgte pro fertig gestellter Planung. Nach Ansicht liegt in der Erstellung einer solchen Planung eine individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit.
Die Beschwerdeführerin ist daher Recht zu geben, dass sämtliche Planungstätigkeiten (also die kieferorthopädischen Behandlungsplanungen, die Invisalign – Behandlungsplanungen und die Invisalign-Case Refinementsplanungen) im Rahmen von Werkverträgen erbracht wurden und daher nicht der Versicherungspflicht nach dem ASVG unterliegen.
Anders sieht es jedoch für die Vertretungstätigkeit aus, dabei handelt es sich unbestritten um Dienstleistungen und ist daher zu prüfen, ob diese in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erfolgten.
3.2.2. Vorliegen einer Ausnahmeregelung
Vorauszuschicken ist, dass es mit dem BGBl I 2019/20 zu einer Änderung im Ärztegesetz kam. Im neuen § 47a Abs. 4 ÄrzteG ist festgelegt, dass sowohl eine regelmäßige als auch eine fallweise Vertretung des Ordinationsinhabers bzw Gesellschafters einer Gruppenpraxis als freiberufliche Tätigkeit gilt, sofern der vertretende Arzt nicht überwiegend gleichzeitig in der Ordinationsstätte oder Gruppenpraxis ärztlich tätig ist.
In der Folge wurde § 5 Abs 1 ASVG um eine Z 17 ergänzt (Ausnahmen von der Vollversicherung im ASVG): "17. die nach § 2 Abs 2a Z 3 FSVG pflichtversicherten Ärzte und Ärztinnen".
§ 2 Abs 2a Z 3 FSVG wurde ebenfalls geändert und regelt folgende Tätigkeiten:
"(2a) Eine freiberufliche Tätigkeit nach Abs 2 ist auch
[. . .]
3. eine Tätigkeit nach § 47a Abs 4 und 5 ÄrzteG 1998.”
Da eine solche Änderung für die Zahnärzte nicht erfolgte, liegt keine Ausnahme von der Vollversicherung vor und ist daher die Pflichtversicherung nach den Kriterien des § 4 Abs. 2 ASVG zu prüfen.
3.2.3. Vertretungsrecht
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist oder wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann (vgl. etwa VwGH vom 12.10.2016, Zl. Ra 2016/08/0095 und vom 01.10.2015, Zl. Ro 2015/08/0020).
Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. etwa zuletzt VwGH vom 12.10.2016, Ra 2016/08/0095).
Damit keine für die Annahme persönlicher Abhängigkeit wesentliche persönliche Arbeitspflicht vorliegt, bedarf es der Vereinbarung einer generellen, das heißt nicht auf bestimmte Arbeiten oder Ereignisse (wie z.B. Krankheit oder Urlaub) beschränkten Vertretungsbefugnis (vgl. VwGH vom 07.05.2008, Zl. 2007/08/0003).
Wie im Sachverhalt samt Beweiswürdigung näher dargelegt, wurde ein solches Vertretungsrecht weder mündlich noch schriftlich vereinbart. Auch hat sich die Beschwerdeführerin tatsächlich niemals vertreten lassen. Ein generelles Vertretungsrecht im Sinne der Rechtsprechung hat es daher nicht gegeben.
3.2.4. Sanktionsloses Ablehnungsrecht
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes fehlt die persönliche Arbeitspflicht auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde.
Ein solches Ablehnungsrecht im Sinne dieser Rechtsprechung wurde für die fixe Vertretung ebenfalls nicht vereinbart. Was die Möglichkeit betrifft, dass die Beschwerdeführerin bei kurzfristigem Vertretungsbedarf des Mitbeteiligten zu- oder absagen konnte, ist darauf hinzuweisen, dass die Befugnis eines Erwerbstätigen, angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise berührt, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden (vgl. bsp. VwGH vom 03.04.2019, Ro 2019/08/0003.
3.2.5. Persönliche Abhängigkeit
Es ist daher weiter zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Vertretungsleistungen in persönlicher (und wirtschaftlicher) Abhängigkeit für den Mitbeteiligten erbracht hat:
Dass die Ausübung ärztlicher Tätigkeiten grundsätzlich auch im Rahmen eines die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 ASVG erfüllenden Beschäftigungsverhältnisses erfolgen kann, sofern die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, ist nicht zweifelhaft (vgl. zuletzt das Erk. des VwGH vom 18.08.2015, 2013/08/0121). Dies muss dann auch für die zahnärztliche Tätigkeit gelten.
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt - worauf der Verwaltungsgerichtshofes wiederholt verwiesen hat - davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist.
Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein.
Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden (vgl. VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).
Gegenständlich wurde kein schriftlicher Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbeteiligten für die Erbringung der Vertretungstätigkeiten abgeschlossen. Somit hat vorliegend die genannte Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung und den oben genannten Kriterien nach der Methode des beweglichen Systems zu erfolgen.
Die Bindung an die Arbeitszeit oder den Arbeitsort sind dann hinsichtlich des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung nicht unterscheidungskräftig, wenn sie sich gleichsam aus der Natur der Sache ergeben, ein selbständig Erwerbstätiger also ebensolchen Sachzwängen bei einer bestimmten Tätigkeit unterläge wie ein unselbständig Beschäftigter. In einem solchen Fall kommt anderen Merkmalen der Abgrenzung besondere Bedeutung zu, wie etwa der Kontrollbefugnis des Dienstgebers oder dem einzelnen gestalterischen Spielraum des Tätigen.
Dass bei einer Vertretungstätigkeit eine Bindung der Beschwerdeführerin an die Öffnungszeiten der Praxis und die Räumlichkeiten notwendig ist, ergibt sich aus der Natur der Sache und ist daher kein Kriterium für eine persönliche Bindung. Darüberhinaus war es die Beschwerdeführerin, die den Freitagnachmittag für ihre Vertretungstätigkeit auswählte, weil dies am besten mit den familiären Verpflichtungen in Einklang zu bringen war.
Die belangte Behörde ist der Ansicht, dass Kontrollbefugnisse des Mitbeteiligten bestanden, da dieser die Möglichkeit hat, in die Patientenkartei Einsicht zu nehmen.
Die von der Rechtsprechung hervorgehobenen personenbezogenen Weisungs- und Kontrollbefugnisse des Dienstgebers gehen über die bloß sachliche Steuerung und Kontrolle des Arbeitsergebnisses hinaus und betreffen das Verhalten des Erwerbstätigen und die Art und Weise, wie er seine Tätigkeiten verrichtet (zB Pünktlichkeit, Verlässlichkeit, persönliches Erscheinungsbild, Benehmen, Kommunikationskultur, Arbeitseifer, Sorgfalt, Lernbereitschaft, Teamfähigkeit, Lenkbarkeit, Einfügungsbereitschaft in vorgegebene Strukturen des Arbeitsablaufs usw). Sie sind Mittel des Dienstgebers, unter Beachtung der Fürsorgepflicht auf das persönliche Verhalten des Dienstnehmers Einfluss zu nehmen und dieses im betrieblichen Interesse (laufend) zu steuern (vgl. VwGH vom 13.03.2023, Ro 2022/08/0006).
Durch Einsichtnahme in die Patientenkartei kann nach Ansicht der erkennenden Richterin nur eine Kontrolle des Arbeitsergebnisses darstellen.
Von besonderer Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang jedoch, ob die Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden (vgl. das Erkenntnis vom 15. Mai 2013, Zl. 2013/08/0051, und das Erkenntnis des VwGH vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, jeweils mwN). Weiters spielt die Qualifikation des Dienstnehmers bzw. der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich - unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) - mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert (vgl. VwGH 11.06.2014, Zl. 2012/08/0157).
Eine Eingliederung der Dienstnehmer in die vom Dienstgeber bestimmte Ablauforganisation am Ort der Arbeitserbringung indiziert eine persönliche Abhängigkeit, weil sie in der Regel bedeutet, dass der Dienstnehmer nicht die Möglichkeit hat, den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit jederzeit selbst zu regeln und auch zu ändern, wie es für den freien Dienstvertrag typisch ist (vgl. Erkenntnisse des VwGH vom 17.10.2012 , Zl. 2009/08/0188 und vom 27.04.2011, Zl. 2009/08/0123, mwN).
Strukturen einer betrieblichen Organisation, in die eine Einbindung erfolgen kann, manifestieren sich zB in einem durch die Erfordernisse des Betriebs vorgegebenen Ablauf, in einer aufeinander abgestimmten Tätigkeit mehrerer Mitarbeiter oder in der Anwesenheit von Vorgesetzten an der Arbeitsstätte (VwGH 3.4.2019, Ro 2019/08/0003). Die bloße Nutzung von Einrichtungen des Auftraggebers (betriebliches Areal, Arbeitskleidung) bei Fehlen der genannten Strukturen stellt für sich allein keine Einbindung in eine betriebliche Organisation dar (VwGH 14.11.2018, Ra 2018/08/0172, 0173). Maßgeblich ist insbesondere, ob von der aus Infrastruktur und beteiligten Personen gebildeten organisatorischen Einheit ein personenbezogener Anpassungsdruck auf den darin eingebundenen Erwerbstätigen ausgeht, indem zB ein Abweichen vom geforderten persönlichen Verhalten (bzw. eine dadurch bewirkte Störung der betrieblichen Abläufe) entsprechende Maßregelungen oder Sanktionen nach sich ziehen könnte.
Zwar ist der belangten Behörde beizupflichten, dass die Beschwerdeführerin die gesamte Infrastruktur des Mitbeteiligten nutzte. Nach Ansicht der erkennenden Richterin führt dies jedoch bei der Tätigkeit als Vertretungs-Zahnärztin nicht zu einer persönlichen Abhängigkeit der Beschwerdeführerin. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Vertretungsärztin erfolgte ausschließlich in Abwesenheit des Mitbeteiligten und damit des möglichen Vorgesetzten. Es war daher die Beschwerdeführerin als einzige Zahnärztin in der Praxis tätig und hat sie angegeben, dass sie den Ablauf der Behandlungen selbst bestimmte. Als Zahnärztin obliegt es ihr, Anweisungen an die Mitarbeiter:innen zu erteilen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin in einen vorgegebenen Arbeitsablauf eingebunden wäre, den sie nicht selbst hätte abändern können. Inwiefern durch die Infrastruktur und die beteiligten Mitarbeiter:innen ein personenbezogener Anpassungsdruck ausgeht, erschließt sich der Richterin bei der konkreten Tätigkeit ebenfalls nicht.
Die erkennende Richterin kommt daher zu dem Schluss, dass mangels Weisungen in Bezug auf das Verhalten der Beschwerdeführerin, den fehlenden Kontrollrechten des Mitbeteiligten und dem Umstand, dass trotz Nutzung der Infrastruktur des Mitbeteiligten, die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hatte – im Gegensatz zu einer Tätigkeit in einem Krankenhaus - den Ablauf ihrer Arbeit jederzeit selbst zu regeln und auch zu ändern, von einer Tätigkeit in persönlicher Unabhängigkeit auszugehen ist.
3.2.6. Vorliegen eines lohnsteuerpflichtigen Dienstverhältnis
Schließlich ist weiters zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG lohnsteuerpflichtig ist. Eine festgestellte Lohnsteuerplicht durch Finanzbehörden liegt nicht vor, weshalb die Prüfung durch das BVwG vorzunehmen ist.
Der Legaldefinition des § 47 Abs. 2 EStG 1988 sind nach der Rechtsprechung des VwGH zwei Kriterien zu entnehmen, die für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses sprechen, nämlich die Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber und die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers. In Fällen, in denen beide Kriterien noch keine klare Abgrenzung zwischen einer selbständig und einer nichtselbständig ausgeübten Tätigkeit ermöglichen, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf weitere Abgrenzungskriterien (wie etwa auf das Fehlen eines Unternehmerrisikos) Bedacht zu nehmen (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. November 2004, 2003/13/0018, VwSlg 7979/F).
In Zusammenhang mit Praxisvertretungen von Ärzten gibt es bereits Judikatur des VwGH und ist diese Rechtsprechung nach Ansicht der erkennenden Richterin auch auf die Vertretungstätigkeit von Zahnärzt:innen anwendbar.
Der VwGH hat in dem Erkenntnis vom 12.09.2018, Ra 2017/13/0041, ausgesprochen, dass die jeweils für die Dauer der " Vertretung" zu bejahende Eingliederung des Vertretungsarztes in den geschäftlichen Organismus des Ordinationsinhabers, in dessen Räumen und mit dessen Einrichtungen und Personal die "Vertretung" erfolgte, tendenziell für ein Dienstverhältnis spricht, dabei aber weniger aussagekräftig ist, weil sie bei zeitlich begrenzten "Vertretungen" am Sitz einer Kassenplanstelle auf einem Sachzwang beruht und der geschäftliche Organismus des Ordinationsinhabers für Behandlungen zum Einsatz kommt, die ihm nicht als eigene zuzurechnen sind. Auch der Umstand, dass die Abrechnung über den Ordinationsinhaber erfolgt, steht einer Selbständigkeit der Tätigkeit in solchen Fällen nicht entgegen.
Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kann der in der Ordination des Vertretenen tätig werdende Praxisvertreter eines niedergelassenen Arztes dessen Erfüllungsgehilfe bei der Behandlung der Patienten sein, wenn diese der Meinung sein mussten, "entweder vom Ordinationsinhaber persönlich oder zumindest innerhalb seines Verantwortungsbereichs behandelt zu werden". Werden die Patienten aber "mittels entsprechender Maßnahmen (z.B. Anbringen eines entsprechenden Hinweises am Ordinationsschild oder an der Eingangstür zum Behandlungsraum, Anweisung an den Vertreter oder sein Personal, die Patienten entsprechend zu informieren)" vor Beginn der Behandlung über den Vertretungsfall aufgeklärt, so kommt der (in der Regel konkludent abgeschlossene) Behandlungsvertrag nicht mit dem (diesfalls nicht im rechtlichen Sinn) Vertretenen, sondern mit dem Praxisvertreter selbst zustande (OGH 22.1.2008, 4 Ob 210/07x; vgl. dazu Dullinger, JBl 2008, 656 f). Entgegen der vom Finanzamt dazu vertretenen Auffassung kommt es nicht darauf an, was den Patienten "bewusst war", sondern nur darauf, ob durch die Unterlassung geeigneter Maßnahmen ein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde, der auf die Behandlung zumindest "im Verantwortungsbereich" des Ordinationsinhabers schließen ließ. Letzteres wurde umgekehrt, anders als der Revisionswerber meint, nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass die Vertretungsärztinnen nicht mit dem männlichen Ordinationsinhaber identisch sein konnten.
Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin immer am gleichen Tag für den Mitbeteiligten tätig war und die Patient:innen dies auch gewusst haben. In der Regel wurden Folgetermine auch bewusst wieder für denselben Tag vereinbart. Sollte ausnahmsweise einmal nicht die Beschwerdeführerin die Vertretung übernehmen, sondern der Mitbeteiligter selbst tätig werden, würde das den Patient:innen mitgeteilt.
Hinzukommt, dass auch der Praxisname nicht auf den Mitbeteiligten selbst lautet, sondern wird als „Praxisgemeinschaft Dr. [gemeinsamer Familienname der Beschwerdeführerin und des Mitbeteiligten]“ bezeichnet.
Es ist daher davon auszugehen, dass die Behandlungsverträge mit der Beschwerdeführerin und nicht mit dem Mitbeteiligten abgeschlossen werden.
Trifft es zu, dass die Vertretungsärztinnen eigene Behandlungsverträge mit den Patienten schlossen, was ihre volle vertragliche Haftung gegenüber den Patienten begründete, so würden nach der oben angeführten Entscheidung des VwGH vom 12.09.2018 die im vorliegenden Fall für ein Dienstverhältnis sprechenden Gesichtspunkte bei einem solchen Tätigwerden an Stelle eines Ordinationsinhabers (im eigenen Namen und auf eigenes Risiko) - anders als in den schon entschiedenen Fällen ärztlicher Dienstleistungen in Krankenanstalten in den Hintergrund treten.
Zudem hat der VwGH ausgeführt (dies war noch vor der unter Punkt 3.2.2. erfolgten Änderung im ÄrzteG), dass die Anstellung von Ärzten durch Ärzte zudem auch mit dem ärztlichen Berufsrecht (nach überwiegender Ansicht) nicht vereinbar wäre und könnte auch die Ansprüche gegenüber der Krankenversicherung beeinträchtigen. Dieser Gesichtspunkt sei zwar für sich genommen nicht entscheidend, könne aber im Zweifel von indizieller Bedeutung sein.
Nach Ansicht der erkennenden Richterin unterliegt die zahnärztliche Vertretungstätigkeit der Beschwerdeführerin somit auch nicht der Lohnsteuerpflicht.
3.2.7. Trennbarkeit der zahnärztlichen Tätigkeit von der administrativen Tätigkeit
Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt darauf verwiesen, dass das Nebeneinanderbestehen eines abhängigen Arbeitsverhältnisses und eines freien Dienstverhältnisses bzw. eines Werkvertragsverhältnisses - vor dem Hintergrund der rechtlichen Zulässigkeit und der Voraussetzungen einer Vertragsverbindung - zu einem Dienstgeber nicht ausgeschlossen ist; für die Bejahung einer rechtswirksamen Trennung solcher Rechtsverhältnisse kommt es entscheidend auf den Parteiwillen, die objektive Trennbarkeit und auf Überlegungen unter dem Gesichtspunkt arbeitsrechtlicher Schutzprinzipien an. Besteht aber eine solche zeitliche und sachliche Verschränkung der beiden Tätigkeitsbereiche, die es im Zweifel ausschließt, zwei jeweils zeitgleich bestehende, jedoch getrennte Beschäftigungsverhältnisse zum selben Dienstgeber nebeneinander anzunehmen, dann kommt es bei der Beurteilung der Ausübung dieser beiden Tätigkeiten durch denselben Dienstnehmer darauf an, ob in seinem rechtlichen Verhältnis zum Dienstgeber insgesamt die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG überwiegen (vgl. die VwGH vom 17.11.2004, Zl. 2002/08/0283, mwN, und vom 31.01.2007, Zl. 2005/08/0178).
Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass die administrative Tätigkeit der Beschwerdeführerin von der zahnärztlichen Tätigkeit sowohl zeitlich als auch sachlich getrennt war. So übte die Beschwerdeführerin ihre administrative Tätigkeit zu festgelegten Zeiten, nämlich von Montag bis Freitag von 08:00 bis 12:00 aus und handelt es sich dabei um keine zahnärztliche Tätigkeit. Die Parteien haben auch eine Trennung dieser beiden Tätigkeitsbereiche- nämlich der administrativen von der zahnärztlichen Vertretungstätigkeit - gewollt und ist auch keinerlei Verschränkung dieser Tätigkeiten ersichtlich.
Es ist daher von einer Trennbarkeit der beiden Tätigkeiten auszugehen.
3.2.8.Prüfung des Vorliegens eines freien Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 4 ASVG
Schließlich war zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin allenfalls aufgrund eines freien Dienstvertrages der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG unterliegt.
Da die Beschwerdeführerin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum unbestritten Mitglied der Zahnärztekammer war, zieht der Umstand, dass sie sich auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet hat, keine Gleichstellung mit einem Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG und keine Pflichtversicherung nach dem ASVG nach sich (vgl. etwa Poperl, Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, zu § 4 (4) ASVG, Rz 15).
3.2.9. Ergebnis
Eine Versicherungspflicht nach § 4 ASVG liegt bei der zahnärztlichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin für den Mitbeteiligten nicht vor. Die Planungen erfolgten im Rahmen von Werkverträgen und bei der Vertretungstätigkeit der Beschwerdeführerin liegt keine persönliche Abhängigkeit der Beschwerdeführerin vor. Auch eine Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 4 ASVG kommt bei der zahnärztlichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin nicht in Frage, weshalb der Spruch entsprechend zu ändern war.
Zu B) Zulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig ist. Der Ausspruch ist zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil sich die gegenständliche Entscheidung zu den wesentlichen Fragen der Versicherungspflicht von Vertretungszahnärzten keine (einheitliche) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt und die Entscheidung daher von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
