Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und den Hofrat Dr. Strohmayer als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gruber, über die Revision der T OEG in G, vertreten durch die Kammler Koll Rechtsanwälte OG in 4240 Freistadt, Pfarrgasse 27, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 23. April 2015, Zlen. G305 2005060- 1/23E und G305 2005390-1/5E, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und AlVG (vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörden:
Steiermärkische Gebietskrankenkasse in 8010 Graz, Josef-Pongratz-Platz 1, und Kärntner Gebietskrankenkasse in 9021 Klagenfurt, Kempfstraße 8; mitbeteiligte Parteien:
1.) Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 2.) Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1201 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65 bis 67, 3.) S B (im Zeitraum 22.12.2009 bis 31.03.2010), 4.) G B (im Zeitraum 22.12.2009 bis 15.03.2010), 5.) J F, 6.) G D (im Zeitraum 01.02.2010 bis 31.03.2010), 7.) P F (im Zeitraum 22.12.2009 bis 31.03.2010),
8.) M G (im Zeitraum 22.12.2009 bis 15.03.2010), 9.) G H (im Zeitraum 22.12.2009 bis 15.03.2010), 10.) A J (im Zeitraum 22.12.2009 bis 31.03.2010), 11.) S L (im Zeitraum 22.12.2009 bis 15.03.2010), 12.) M M (im Zeitraum 22.12.2009 bis 31.03.2010),
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
I.
1. Zur Vorgeschichte wird auf die hg. Erkenntnisse vom 25. Juni 2013, Zlen. 2011/08/0346 und 2013/08/0021, verwiesen.
Die revisionswerbende Partei betreibt eine Taxitänzeragentur. Ihre Tätigkeit besteht darin, Kunden wie z.B. Betreiber von Tanzlokalen oder Ballveranstalter zu akquirieren und für diese Tänzerinnen und Tänzer zu vermitteln. Diese treten in den Tanzlokalen der Kunden als "Taxitänzer" auf, indem sie die sich dort einfindenden Gäste zum Tanzen auffordern.
Nach einer am 7. November 2009 durchgeführten Kontrolle erstattete das Finanzamt K gemäß § 111 Abs. 1 ASVG Anzeige. Die Kärntner Gebietskrankenkasse forderte hierauf die revisionswerbende Partei mit Schreiben vom 26. November 2009 auf, für die bei ihr tätigen "TaxitänzerInnen" eine Anmeldung zur Pflichtversicherung vorzunehmen. Dieser Aufforderung kam die revisionswerbende Partei nur unter Vorbehalt bzw. Protest nach. Sie begehrte anlässlich dieser Anmeldungen in mehreren Anträgen sowohl bei der Kärntner als auch bei Steiermärkischen Gebietskrankenkasse die Feststellung, dass in Bezug auf jeweils zur Rede stehende Dienstnehmer kein Dienstverhältnis iSd § 4 Abs. 2 ASVG bzw. § 4 Abs. 4 ASVG vorliege.
Die revisionswerbende Partei wurde für den Bereich Kärnten bzw. Steiermark jeweils von einer eigenen Steuerberatungskanzlei vertreten. Die Feststellungsanträge erfolgten durch diese Vertreter in mehreren Schritten zu verschiedenen Zeitpunkten je nach Vornahme der Meldung zur Pflichtversicherung bei der Kärntner bzw. Steiermärkischen Gebietskrankenkasse. Die Anträge selbst bezogen sich nicht auf namentlich genannte Personen, sondern verwiesen auf beigelegte (im Verwaltungsakt vorhandene) Protokolle über die unter Protest angemeldeten Personen.
Das Bundesverwaltungsgericht ist im vorliegenden Fall im Weg eines zur Säumnisbeschwerde gewordenen Devolutionsantrages in erstinstanzlicher Funktion tätig geworden. Es ist zur Feststellung der genannten Pflichtversicherungen nur insoweit zuständig, als ein Feststellungsantrag in Bezug auf bestimmte Dienstnehmer gestellt wurde, die Verletzung der Entscheidungspflicht in Bezug auf bestimmte Dienstverhältnisse geltend gemacht wurde und das Bundesverwaltungsgericht - nach Bejahung des Übergangs der Entscheidungspflicht auf den Landeshauptmann von Kärnten bzw. von Steiermark - gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG zuständig geworden ist.
2.1. Das genannte hg. Erkenntnis Zl. 2011/08/0346 betraf einen Feststellungsantrag der revisionswerbenden Partei an die Steiermärkische Gebietskrankenkasse vom 23. Dezember 2009, der sich auf die am 22. Dezember 2009 unter Protest bzw. unter Vorbehalt bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse gemeldeten Personen bezog.
Den Feststellungen des hier in Revision gezogenen Erkenntnisses zu Folge (S 7f) bezieht sich dieser Antrag auf 27 namentlich genannte Personen, die - bis auf eine Ausnahme (R. F.) - an dem Verfahren beteiligt sind und auf die sich das Feststellungserkenntnis bezieht. Folgt man der genannten Aufzählung der von dem Feststellungsantrag umfassten Personen weiter, so war allerdings eine Person, auf die sich das Feststellungserkenntnis bezieht (J. F.), nicht vom genannten Feststellungsantrag umfasst. Die Aufzählung des Verwaltungsgerichts stimmt mit den Protokollen, die dem Feststellungsantrag vom 23. Dezember 2009 beigelegt waren, vollständig überein.
Mit dem genannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 2. September 2011, mit dem der auf die genannten Feststellungsanträge bezogene, an den Landeshauptmann der Steiermark gerichtete Devolutionsantrag der revisionswerbenden Partei vom 13. April 2011 abgewiesen worden war, gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufgehoben.
Mit Ersatzbescheid vom 20. September 2013 hat der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz der Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 16. Mai 2011 Folge gegeben und dem Devolutionsantrag der revisionswerbenden Partei vom 13. April 2011 stattgegeben.
2.2. Das zweitgenannte hg. Erkenntnis Zl. 2013/08/0021 betraf Feststellungsanträge der revisionswerbenden Partei an die Kärntner Gebietskrankenkasse (einen Antrag vom 10. Februar 2010 sowie zwei Anträge vom 15. März 2010). Auch diese Anträge bezogen sich auf beigelegte, im Verwaltungsakt vorhandene Protokolle über die jeweils unter Protest vorgenommenen Anmeldungen bestimmter Personen.
Den Feststellungen des hier in Revision gezogenen Erkenntnisses ist nicht zu entnehmen, auf welche Personen sich die genannten Feststellungsanträge an die Kärntner Gebietskrankenkasse bezogen haben. Die Aufzählung von 13 namentlich genannten Personen auf S 12 bezieht sich auf eine "Eingabe an die K-GKK"; eine Datumsangabe fehlt; von einem Feststellungsantrag ist nicht die Rede.
Aus dem Verwaltungsakt ergibt sich, dass der Großteil der auf S 12 genannten Personen in den Protokollen zu den Feststellungsanträgen vom 10. Februar 2010 und vom 15. März 2010 an die Kärntner Gebietskrankenkasse tatsächlich genannt ist. Nur für die ebenfalls genannten W. K., G. F., T. W. und F. L. lagen den genannten Anträgen im Verwaltungsakt keine Protokolle bei, sodass die Feststellungsanträge - zumindest nach Aktenlage - nicht auch auf diese Personen bezogen werden können. Eine Person, für die ein Protokoll bei den genannten Anträgen beiliegt - D. J. - ist hingegen weder in der Aufzählung auf S 12 enthalten noch im Spruch genannt.
Mit dem genannten Erkenntnis Zl. 2013/08/0021 hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 14. Dezember 2012, betreffend die Abweisung eines die genannten Anträge betreffenden, an den Landeshauptmann von Kärnten gerichteten Devolutionsantrages der revisionswerbenden Partei vom 3. Mai 2011 infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Mit Ersatzbescheid vom 23. September 2013 hat der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz der Berufung der revisionswerbenden Partei gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 30. August 2012 betreffend die Abweisung des Devolutionsantrages Folge gegeben und dem Antrag der revisionswerbenden Partei vom 3. Mai 2011 auf Übergang der Entscheidungspflicht auf den Landeshauptmann von Kärnten stattgegeben.
2.3. Zusammengefasst war somit nach Aktenlage die Zuständigkeit zur Entscheidung über die genannten Feststellungsanträge betreffend die auf S 7 des vorliegenden Erkenntnisses genannten 27 Personen sowie betreffend die auf S 12 genannten 9 Personen (ohne die weiteren vier genannten W. K., G. F., T. W. und F. L.) an den betreffenden Landeshauptmann übergegangen.
3. Das nunmehr nach Einführung einer mehrstufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit mit 1. Jänner 2014 an Stelle der genannten Landeshauptmänner zuständige Bundesverwaltungsgericht hat mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis betreffend 63 näher genannte Personen gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 iVm Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG und § 28 Abs. 7 VwGVG, § 410 Abs. 1 Z 2 iVm § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG in erstinstanzlicher Funktion ausgesprochen, dass diese Personen auf Grund ihrer Tätigkeit für die revisionswerbende Partei als Taxitänzerin bzw. als Taxitänzer in den näher angegebenen Zeiträumen der (Voll )Versicherungspflicht in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung und der Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen sind.
Es stellte fest, dass die mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" in verschiedenen von Kunden der revisionswerbenden Partei betriebenen Tanzlokalen in der Steiermark sowie in Kärnten aufgetreten seien. Sie hätten pro Einsatz in der Regel zwischen 22:00 Uhr und 02:00 Uhr Tanzleistungen zu erbringen. Die revisionswerbende Partei habe mit ihren Kunden Verträge über die zu erbringenden Tanzleistungen abgeschlossen und an diese Rechnungen gelegt. Die mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" hätten in monatlichen Abständen eine Honorarnote an die revisionswerbende Partei über die von ihnen erbrachten Tanzdienstleistungen gelegt. Die Höhe des Honorars sei ursprünglich davon abhängig gemacht worden, ob jemand mit seinem Pkw selbst gefahren oder auch nur mitgefahren sei. Zumindest seit dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum gebe es fixe Tarife, die zwischen EUR 70,-- und EUR 125,-- lägen und von der revisionswerbenden Partei vorgegeben worden seien. Der jeweils zur Auszahlung gelangende Tarifansatz sei von der Entfernung des Einsatzortes vom Wohnort der jeweiligen Tänzerin abhängig. Kilometergelder seien nicht ausgezahlt worden. Es sei nicht feststellbar, dass die "TaxitänzerInnen" einen höheren als den von der revisionswerbenden Partei vorgegebenen Honoraransatz hätten ausverhandeln können bzw. dass ein solcher höherer Honoraransatz verrechnet worden sei.
Mit einem Teil der mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" habe die revisionswerbende Partei einen schriftlichen Vertrag abgeschlossen, wofür sie bis in das Jahr 2010 ein Vertragsformular mit der Bezeichnung "Vereinbarungen für Tänzerinnen und Tänzer der T." verwendet habe. Dieser Vertrag habe auszugsweise folgenden Wortlaut:
"(...) § 3 Dienstverhältnis, Tätigkeit und Seriosität
I. Der Tänzer ist grundsätzlich damit einverstanden,
dass die zu erbringende Leistung auf Basis einer selbständigen Erwerbstätigkeit erfolgt. Notwendige Versicherungen, sonstige Abgaben und Gebühren werden in keiner Form von der T. getragen und liegen demnach im Verantwortungsbereich des Tänzers.
II. Die vom Tänzer ausgeübten Tätigkeiten umfassen die
seriöse Tanzbegleitung von Privatpersonen (Tanzabendbegleitung), Tanzdienstleistungen in Diskotheken und Tanzlokalen (Taxitanzen) sowie das Darbieten von Partytänzen, Tanzshows und Choreographien, wobei all diese Tätigkeiten im Sinne eines Auftrittes der T. stattfinden.
III. Der Tänzer nimmt zustimmend zur Kenntnis, dass
jedweder unseriöse und unsittliche Übergriff (unerwünschte Berührungen, anstößige Bemerkungen, unangemessene Tanzhaltung oder Bewegungen), wobei die Beurteilung des Verhaltens diesbezüglich ausschließlich im Ermessen der T. und des Auftraggebers liegt, unter Verlust für das Engagement zugesicherten Gage, zur sofortigen und fristlosen Beendigung der Zusammenarbeit zwischen dem Tänzer und der T. führen kann.
§ 4 Einteilung für Auftrittstermine und Engagements, der
Kooperationsfall
I. Engagements werden ausschließlich im Einverständnis
aller beteiligten Parteien - Tänzer, T. und Auftraggeber -
fixiert. Der Tänzer nimmt zustimmend zur Kenntnis, dass der
Auftraggeber hinsichtlich des Auswahlverfahrens frei ist.
II. Der Tänzer hat kein Anrecht auf Sonderbehandlung
oder Bevorzugung gegenüber anderen Tänzern hinsichtlich der
Einteilung für Auftritte. Die Einteilung obliegt im Fall einer
Überbuchung immer der T.
III. Auftritte werden nur persönlich mit jedem Tänzer
vereinbart. Im Zweifelsfall gelten die auf der Website http://...
eingetragenen Daten.
IV. Der Tänzer nimmt zur Kenntnis, dass die T.
hinsichtlich der Einteilung ohne Angabe von Gründen jederzeit auf die Kooperation mit einem Tänzer verzichten kann. Der Tänzer wird in diesem Fall von der T. vor Auftrittsbeginn kontaktiert und aus dem Kalender der Website gelöscht.
V. Eine Eintragung des Tänzers im Kalender der Website
gilt als Vorschlag zu einer möglichen Kooperation bei einem Auftritt. Sollte 24 Stunden vor Arbeitsbeginn keine Änderung wie Löschung oder Verschiebung an der Eintragung vorgenommen worden sein, gilt der Vorschlag als akzeptiert und es kommt zur Kooperation zwischen dem Tänzer und der T. für diesen Auftritt.
VI. Im Kooperationsfall gilt demnach der Eintrag im
Kalender der Website hinsichtlich eines Auftrittes als
verbindlicher Vertrag zwischen dem Tänzer und der T.
§ 5 Verpflichtungen des Tänzers/nicht erbrachte Leistungen
I. Der Tänzer erklärt ausdrücklich die AGB
(Allgemeine Geschäftsbedingungen) der T. zu akzeptieren, und den,
für den Tänzer daraus resultierenden Pflichten nachzukommen. Die
AGB sind jederzeit auf der Website einsehbar und wurden dem Tänzer
bereits vor dem Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung in Papierform
zur Verfügung gestellt.
II. Der Tänzer verpflichtet sich, vereinbarte Termine
für Engagements verbindlich einzuhalten. Als pünktlich versteht
sich das auftrittsfertige Erscheinen des Tänzers, 15 Minuten vor
Arbeitsbeginn in unmittelbarer Tanzfläche (DJ).
III. Unpünktlichkeit wird von der T. als nicht
erbrachte Leistung gewertet, welche eine Verminderung oder
Streichung der Gage für einen Auftritt zur Folge haben kann. Dies
bedeutet, die T. behält sich vor, für nicht oder nur teilweise
erbrachte Leistungen keine Gage auszubezahlen.
IV. Sollte der Tänzer aus gesundheitlichen Gründen
oder anderen dringenden Gründen zu einem vereinbarten Engagement
nicht erscheinen können (Absage), ist dies der T. so früh wie
möglich, persönlich oder telefonisch mitzuteilen.
V. Der Tänzer verpflichtet sich in diesem Fall einen
adäquaten Ersatztänzer für sein Engagement zu organisieren wenn
die Absage, die T., in weniger als 48 h vor Auftrittsbeginn erreicht.
VI. Tänzerinnen der T. unterliegen einer Wettbewerbs-
und Konkurrenzklausel. Den Tänzern ist es untersagt, weder parallel zur bestehenden Vereinbarung, noch innerhalb eines Jahres nach Kündigung des Vertrages ein Unternehmen derselben Branche zu gründen. Weiters ist es dem Tänzer untersagt, für andere Agenturen bzw. auf eigene Rechnung in derselben Branche Leistungen zu erbringen. Bei Zuwiderhandeln dieser Bedingungen verpflichtet sich der Tänzer einer Konventionalstrafe in der Höhe von EUR 5.000 (fünftausend).
§ 6 Weitere vertragliche Bestimmungen
I. Dieser Vertrag gilt auf unbestimmte Zeit und kann
jeweils bis zum Ende des Folgemonats gekündigt werden. (...)"
Dieser Formularvertrag sei mit einem Teil der mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" schriftlich abgeschlossen worden. Es lasse sich nicht feststellen, dass ein weiterer (im genannten Erkenntnis auszugsweise im Wortlaut wiedergegebener) Formularvertrag auch nur bei einem der mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" zur Grundlage des Vertragsverhältnisses gemacht worden sei. Zumindest in Ansehung der mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" und Taxitänzer sei das genannte Vertragsformular "Vereinbarungen für Tänzerinnen und Tänzer der T." zur Verwendung gelangt. Auch in den Fällen, in denen ein schriftlicher Vertrag nicht errichtet worden sei, sei ein auf unbestimmte Zeit ausgerichtetes Vertragsverhältnis - zumindest konkludent - begründet worden. Die Dienstleistungen seien regelmäßig über einen längeren, oft Jahre umfassenden Zeitraum erbracht worden und hätten mehr als nur einen einzigen (Abend )Auftritt umfasst.
Von den mitbeteiligten "TaxitänzerInnen", deren Tätigkeit sich teilweise auf Tanzlokale in Kärnten und in der Steiermark oder nur auf Tanzlokale in einem der beiden Bundesländer erstreckt habe, habe die revisionswerbende Partei erwartet, dass diese die Gäste eines Tanzlokals zum Paartanz auf der Tanzfläche aufforderten, um damit zu erreichen, dass sich so viele Gäste wie möglich auf der Tanzfläche aufhielten. Neben "Tanzdienstleistungen in Diskotheken" hätten die von den Taxitänzerinnen und Taxitänzern ausgeübten Leistungen die "seriöse Tanzbegleitung von Privatpersonen", die Darbietung von Partytänzen, Tanzshows und Choreographien, die sämtlich im Sinne des Auftrittes der revisionswerbenden Partei hätten stattfinden sollen, umfasst. Es habe die Vorgabe bestanden, 50 Tänze pro Auftritt zu absolvieren. Die mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" seien zur persönlichen Erbringung der vereinbarten Tanzdienstleistungen verpflichtet gewesen. Deren vertragliche Pflichten hätten sich aus dem Regelwerk bzw. den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der revisionswerbenden Partei sowie aus den mündlichen Anordnungen der Geschäftsführer der revisionswerbenden Partei, insbesondere von R. P., ergeben. Wenn auch die einzelne mitbeteiligte Tänzerin das Absolvieren einer Tanzausbildung nicht hätte belegen müssen und auch in den meisten Fällen nicht hätte vortanzen müssen, so ergebe sich schon auf Grund der auszuführenden Tätigkeit, dass eine Tänzerin über entsprechende Tanzkenntnisse bzw. Fähigkeiten zum Paartanz verfügen müsse. Die Tätigkeit hätte in erster Linie in der Darbietung des "Disco-Fox" bestanden, der viele verschiedene Elemente aus anderen Tänzen vereinige und der in der Form des Paartanzes tänzerische Fähigkeiten erfordere. Eine Vermittlung von Tanzkenntnissen habe auch im Rahmen der von der revisionswerbenden Partei durchgeführten monatlichen Workshops stattgefunden. Der jeweilige Tanzeinsatz der mitbeteiligten TänzerInnen für die revisionswerbende Partei habe vorausgesetzt, dass die einzelne TänzerIn ihre Wünsche in Bezug auf den Termin und den vorgegebenen Einsatzort in dem auf der Website der revisionswerbenden Partei freigeschalteten Online-Kalender bekanntgegeben habe. Dafür hätten die TänzerInnen einen in ihrem Eigentum stehenden PC, der über eine Internetverbindung verfügt habe, verwendet. Um auf den Online-Kalender zugreifen zu können, sei ein Passwort notwendig gewesen. Für das Aufsuchen der einzelnen Einsatzorte hätten die TänzerInnen regelmäßig ein eigenes Kraftfahrzeug verwendet. Der PC samt Internetanschluss sowie das Kraftfahrzeug seien in allen Fällen bereits zur Verfügung gestanden und nicht eigens für die Beschäftigung angeschafft worden. Sei der Termin eines Auftritts der "TaxitänzerInnen" im Online-Kalender auf der Website einmal fixiert gewesen, habe auch eine Verpflichtung "zur pünktlichen Einhaltung" desselben bestanden. Darunter sei das auftrittsfertige Erscheinen der TänzerInnen 15 Minuten vor Arbeitsbeginn in unmittelbarer Nähe der Tanzfläche verstanden worden. Pro Auftritt sei die TaxitänzerIn im Ausmaß von ca. 4 Stunden zu Tanzdienstleistungen verpflichtet gewesen. Unpünktliches Erscheinen sei als nicht erbrachte Leistung bewertet worden. Dies habe eine Verminderung oder Streichung des Entgelts zur Folge haben können. Sei eine der TänzerInnen aus gesundheitlichen oder aus anderen Gründen an der Wahrnehmung des vereinbarten Auftrittes verhindert gewesen, so habe sie die Verpflichtung getroffen, dies der revisionswerbenden Partei persönlich oder telefonisch mitzuteilen. In den Fällen, in denen die Absage die revisionswerbende Partei weniger als 48 Stunden vor dem Auftritt erreicht habe, hätten die "TaxitänzerInnen" für einen adäquaten Ersatz sorgen müssen. Den mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" sei es auf Grund des genannten Formularvertrages untersagt gewesen, während des aufrechten Vertragsverhältnisses bzw. innerhalb eines Jahres nach Kündigung des Vertrages ein Unternehmen derselben Branche zu gründen. Ihnen sei weiters untersagt gewesen, für andere Agenturen bzw. auf eigene Rechnung in derselben Branche Leistungen zu erbringen. Ein Zuwiderhandeln gegen dieses Konkurrenzverbot habe eine Konventionalstrafe von EUR 5.000,-- nach sich ziehen können.
Das äußere Erscheinungsbild der mitbeteiligten Tänzerinnen und Tänzer sei so gestaltet gewesen, dass diese von den Gästen eines Tanzlokales auch als "TaxitänzerInnen" hätten erkannt werden können. Männliche Taxitänzer hätten ein weißes Hemd mit einer auf dem Rücken aufgebrachten schwarzen Beschriftung getragen, die insbesondere auf "Taxitänzer" oder "Tanzanimateur" gelautet hätten. Auf der Vorderseite des Hemdes sei zumeist die Aufschrift der revisionswerbenden Partei oder der Name des Taxitänzers angebracht gewesen. Weiters gehörten eine schwarze Hose und "tanzbare" Schuhe dazu. Taxitänzerinnen hätten entweder T-Shirts oder Blusen mit unterschiedlichen Farbgebungen getragen. Diese seien ebenfalls mit dem genannten Aufdruck versehen gewesen. Weiters hätten Hosen oder Röcke und "tanzbare" Schuhe dazu gehört. Lediglich die Kleidung und die Anbringung des Aufdrucks seien im Hinblick auf die Tätigkeit eigens angeschafft worden. Die revisionswerbende Partei habe den mitbeteiligten TänzerInnen Lichtbildausweise ausgestellt, damit sie sich in jenen Lokalen, in denen Tanzleistungen zu erbringen waren, ausweisen konnten. Einmal monatlich hätten Workshops in einem Gasthaus stattgefunden, um den TänzerInnen neue Tänze und Figuren zu vermitteln. Im Anschluss daran hätten Besprechungen stattgefunden, in denen sie über neue bzw. nicht mehr betreute Lokale sowie die Konkurrenz informiert worden seien, weiters seien Anleitungen zur Verbesserung der Auftrittsperformance gegeben worden. Seit 2010 würden die Workshops nur noch zweimal jährlich stattfinden.
In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus, es sei gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 iVm Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG zur Entscheidung über die vorliegenden Feststellungsanträge zuständig. Das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz sehe zwar keine Regelung vor, wie Verfahren, die bei der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde im Devolutionsweg anhängig gemacht worden seien, vom Verwaltungsgericht als Säumnisbeschwerdeverfahren weiterzuführen seien. Die verfassungsrechtlichen Bestimmungen der mit 1. Jänner 2014 in Kraft getretenen Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle ließen insgesamt erkennen, dass möglichst alle Regelungsbereiche in das neue Regime überführt werden sollten. In jenen Fällen, in denen keine besondere Regelung bestünde, sei den verfahrensrechtlichen Instrumentarien des VwGVG der Vorzug zu geben. Somit seien Devolutionsverfahren nunmehr als Säumnisbeschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG zu werten. Vormalige Devolutionsanträge seien demnach unter §§ 8, 16 und 28 Abs. 7 VwGVG zu subsumieren, wobei ein Zurückstellen an die Behörde nach § 16 VwGVG mangels eines Vorverfahrens nicht möglich sei. Überlegungen, wonach § 73 AVG iVm § 17 VwGVG weiterhin anzuwenden seien, gingen ins Leere, weil schon dem Wortlaut nach Devolutionsanträge nicht "Verfahren über Beschwerden" seien.
In der Sache führte das Verwaltungsgericht aus, die TänzerInnen seien nicht auf Grund eines Werkvertrages, sondern auf Grund eines Dienstvertrages tätig geworden. Es mangle an einer vertragsmäßigen Konkretisierung des Werkes und es sei kein Maßstab ersichtlich, nach dem die für einen Werkvertrag typischen Erfüllungsansprüche bei Nichtherstellung oder Gewährleistungsansprüche bei mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Für den Werkvertrag sei eine Gewährleistungsverpflichtung essentiell. Ein entsprechender Erfolg der Tätigkeit der TänzerInnen sei nicht messbar gewesen. Es sei eine Vereinbarung über eine Dienstleistung anzunehmen.
Die TänzerInnen hätten sich zur Erbringung von Tanzdienstleistungen in Tanzlokalen, deren Betreiber Kunden der revisionswerbenden Partei gewesen seien, verpflichtet, und zwar an Tagen, an denen sie auf dem Online-Kalender eingeteilt gewesen seien. Es sei eine zeitlich unbegrenzte Verpflichtung zu einem Tun begründet worden. Die Tanzdienstleistungen seien vertraglich nicht näher spezifiziert gewesen. Eine Festlegung auf 50 Tänze pro Auftritt würde dem Spezifikationserfordernis einer im Rahmen eines Werkvertrages zu erbringenden Leistung nicht genügen, zumal sich der Erfolg der zu erbringenden Tanzdienstleistungen mangels Spezifizierung der Art und Qualität der zu erbringenden Leistung nicht messen lasse. Auch habe niemand Aufzeichnungen über die Anzahl, die Art und die Qualität der pro Auftritt erbrachten Tanzdienstleistungen geführt. Die Beobachtungen der Lokalbetreiber sowie der in den Tanzlokalen tätigen DJ's seien lediglich darauf gerichtet gewesen, darauf zu schauen, wie aktiv die TänzerInnen seien, sodass sich eine der Geltendmachung einer Gewährleistungsverpflichtung zugängliche Evaluierung nicht erblicken lasse.
Die "TaxitänzerInnen" hätten die geschuldeten Tanzdienstleistungen persönlich zu erbringen gehabt. Laut Vertrag stünde eine Befugnis, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen, ohne sich vorher mit der revisionswerbenden Partei ins Einvernehmen gesetzt zu haben, nicht zu. § 5 des genannten Vertrages sehe eine Vertretung nur aus "gesundheitlichen Gründen" oder "in dringenden Fällen" vor. Diesfalls seien die TänzerInnen verpflichtet gewesen, einen "adäquaten Ersatztänzer" zu benennen. Eine generelle Vertretungsbefugnis sei nicht auf solche bestimmte Ereignisse beschränkt. Von einer generellen Vertretungsbefugnis könne nur gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt sei, jederzeit nach Gutdünken, d.h. ohne bestimmten Grund, irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen. Die Tanzleistungen seien von ca. 22:00 Uhr bis ca. 02:00 Uhr zu erbringen gewesen. Die Einhaltung dieser Zeiten sei verbindlich gewesen. Vertretungen hätten, wenn überhaupt, nur ausnahmsweise stattgefunden. Gegen das Vorliegen einer generellen Vertretungsbefugnis spreche auch die im Vertrag enthaltene Konkurrenzklausel.
Im Hinblick auf den Arbeitsort seien die Tänzerinnen und Tänzer jedenfalls an die Tanzlokale der Kunden der revisionswerbenden Partei gebunden gewesen. Sie hätten nur bedingten Einfluss auf die Auswahl des Einsatzortes gehabt. Eine Freiheit betreffend die Auswahl des Einsatzortes habe letztlich darin bestanden, dass die "TaxitänzerInnen" einen Wunsch hinsichtlich des Einsatztermins und des Einsatzortes im Online-Kalender hätten anbringen können. Eine Vereinbarung bezüglich des Einsatzortes und Einsatztermins sei aber erst mit der Annahme des Terminvorschlages durch die revisionswerbende Partei zustande gekommen, was wiederum im Online-Kalender vermerkt worden sei. Die Arbeitszeit sowie der Umfang der Tanzdienstleistungen (50 Tänze pro Auftritt) seien im Wesentlichen vorgegeben gewesen. Die Tanzdienstleistungen hätten in der Regel zwischen 22:00 Uhr und 02:00 Uhr in den Tanzlokalen erbracht zu werden. Eine derartig enge Einschränkung der Handlungsfreiheit eines Unternehmers bezüglich der Festlegung der Zeiten sei unüblich und würde dem Sinn einer freien unternehmerischen Tätigkeit widersprechen. Gegen das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit spreche auch, dass der TaxitänzerIn ein Verlassen des Tanzlokales vor der vereinbarten Zeit nur nach Rücksprache mit dem DJ möglich gewesen sei. Daraus ergebe sich, dass eine bestimmte Arbeitszeit einzuhalten gewesen sei. Eine weisungsähnliche Determinierung des arbeitsbezogenen Verhaltens der mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" habe sich schon aus dem von der revisionswerbenden Partei vorgegebenen Zweck der Tätigkeit der mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" ergeben. Diese hätten dafür zu sorgen gehabt, dass die Tanzflächen von so vielen Gästen wie möglich frequentiert würden. Das Fehlen ausdrücklicher Weisungen spreche nicht gegen das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit, weil jede TaxitänzerIn auf Grund des vorgegebenen Arbeitsablaufes gewusst habe, wie sie sich in der Organisation, in der sie die Arbeitskraft einzubringen hatte, habe verhalten müssen. Durch diese Determinierung der Tätigkeit seien die "TaxitänzerInnen" der stillen Autorität der revisionswerbenden Partei unterlegen. Die Tanztätigkeit sei durch die Betreiber der Tanzlokale bzw. deren DJ's kontrolliert worden. Damit habe eine - wenn auch indirekte - Kontrollunterworfenheit der TänzerInnen durch die revisionswerbende Partei bestanden, die sich in der Einhaltung der örtlichen, zeitlichen sowie tänzerischen Abläufe und Vorgaben der revisionswerbenden Partei manifestiert hätten. Von der revisionswerbenden Partei sei ein ganz bestimmtes Auftreten und Verhalten der TänzerInnen und Tänzer erwartet worden.
Kennzeichnend für eine selbständige Tätigkeit sei es, dass man selbst Einfluss auf die Honorargestaltung habe bzw. den Wert eines Werkes selbst festlegen könne. Die "TaxitänzerInnen" hätten nicht die Möglichkeit gehabt, die Höhe des Honorars festzulegen. Dieses sei von der revisionswerbenden Partei fix vorgegeben worden und habe entfernungsabhängig zwischen EUR 70,-- und EUR 125,-- betragen. Der eigene Pkw bzw. die PC's samt Internetanschluss, die die TänzerInnen für ihre Tätigkeit verwendeten, seien ihnen vor Aufnahme der Beschäftigung bereits zur Verfügung gestanden und nicht eigens angeschafft worden. Die "TaxitänzerInnen" hätten sich lediglich die zum Teil aus mehreren Hemden oder Blusen mit Aufdruck, aus Hosen und "tanzbaren" Schuhen bestehenden Kleidungsstücke angeschafft.
Nach dem Gesamtbild des Sachverhaltes ergebe sich, dass bei der Beschäftigung der "TaxitänzerInnen" die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen hätten und die "TaxitänzerInnen" jeweils im Rahmen echter Dienstverträge gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG tätig gewesen seien. Auch die Pflichtversicherungen der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG sei zu bejahen.
4. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision.
Die vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörden und die mitbeteiligten Parteien haben keine Revisionsbeantwortungen erstattet.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1.1. Die revisionswerbende Partei macht geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe entgegen der Aktenlage Personen als verfahrensgegenständlich angenommen, die es nicht seien, zwei Personen nicht als verfahrensgegenständlich angenommen, die Gegenstand des Verfahrens seien und für zwei Personen einen falschen Zeitraum festgestellt. Das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass nicht alle Devolutionsanträge schlagend geworden und es daher nicht für alle mitbeteiligten Parteien zuständig gewesen sei. Die revisionswerbende Partei bringt weiters vor, der entscheidende Richter sei nach der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts für einen Teil der mitbeteiligten Parteien (nämlich in Bezug auf die vor der Kärntner Gebietskrankenkasse gestellten Feststellungsanträge) nicht zuständig gewesen, ohne allerdings diesen behaupteten Verstoß gegen die Geschäftsverteilung näher zu erläutern.
1.2. Der revisionswerbenden Partei ist zunächst einzuräumen, dass das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt hat, dass der Landeshauptmann von Steiermark mit in Rechtskraft erwachsenem Bescheid vom 6. Juni 2011 einen an ihn gerichteten Antrag der revisionswerbenden Partei vom 3. Mai 2011 (unterscheide davon den ebenfalls am 3. Mai 2011 an den Landeshauptmann von Kärnten gerichteten Devolutionsantrag, der Gegenstand der hg. Verfahrens Zl. 2013/08/0021 gewesen ist, siehe oben) gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen "entschiedener Sache" zurückgewiesen hat.
Die von diesem rechtskräftig zurückgewiesenen Devolutionsantrag umfassten Feststellungsanträge der revisionswerbenden Partei bzw. die von diesen (ausweislich der im Verwaltungsakt erliegenden Feststellungsanträge bzw. den beigefügten Protokollen) betroffenen 18 Personen hat das Verwaltungsgericht auf S 9f seines Erkenntnisses - mit Ausnahme des S. P. - aufgezählt. Die davon betroffenen 13 mitbeteiligten Parteien hat das Verwaltungsgericht daher zu Unrecht in das Verfahren einbezogen. Soweit der Verwaltungsgerichtshof es auf Grund der vorgelegten Verwaltungsakten beurteilen kann, dürfte das Verwaltungsgericht in Ermangelung eines erfolgreichen Devolutionsantrags des Weiteren nicht dafür zuständig gewesen sein, betreffend die mitbeteiligten Parteien J. F., A. K., Jo. F., S. G., E. Sch., R. St., Th. W., K. J., T. L., G. T., J. Z., W. K., G. F., T. W. und F. L. Feststellungen zu treffen.
Im fortgesetzten Verfahren wird das Verwaltungsgericht zunächst mit den Parteien seine Zuständigkeit zu erörtern haben und sodann in einer nachvollziehbaren und überprüfbaren Weise unter Bezugnahme auf die konkret gestellten bzw. aktenmäßig nachvollziehbaren Feststellungsanträge darzulegen haben, welchen Devolutionsanträgen in Bezug auf welche Feststellungsanträge Folge gegeben worden ist und in Bezug auf welche Sachen daher die Befugnis zu entscheiden auf das Verwaltungsgericht übergegangen ist.
2. In der Sache wendet sich die revisionswerbende Partei gegen die Beurteilung des Verwaltungsgerichtes, wonach die Tätigkeit der mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" in persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG erfolgt sei. Auch diesbezüglich ist die Revision im Ergebnis berechtigt.
2.1. Was zunächst die Abgrenzung eines Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs. 2 oder Abs. 4 ASVG von der Tätigkeit eines neuen Selbständigen iSd § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG betrifft, so hat das Verwaltungsgericht zutreffend vorangestellt, dass die Tätigkeit der "TaxitänzerInnen" nicht im Rahmen eines Werkvertrages erfolgt ist.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 5. Juni 2002, Zlen. 2001/08/0107, 0135, sowie vom 3. Juli 2002, Zl. 2000/08/0161).
Beim Tanzen handelt es sich nicht um ein um ein Endprodukt im genannten Sinn, sondern um laufend zu erbringende, durchschnittlich qualifizierte (Dienst)leistungen eines Erwerbstätigen, der - mag er sich für seine Arbeit auch eigener Betriebsmittel (KFZ, PC) bedienen - über keine unternehmerische Organisation verfügt und letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponiert. Aus einem solchen Erwerbstätigen wird auch dann kein selbständiger Erbringer von Werkleistungen, wenn die genannten Dienstleistungen gedanklich in einzelne zeitlich bzw. mengenmäßig bestimmte Abschnitte zerlegt und diese Abschnitte sodann zu "Werken" mit einer "gewährleistungstauglichen Leistungsverpflichtung" erklärt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. April 2014, Zl. 2013/08/0258, mwN; zu "atomisierten Werkverträgen" vgl. Mosler, Die sozialversicherungsrechtliche Stellung freier Dienstnehmer, DRdA 2005, 487 ff). Demgemäß ist auch kein Maßstab ersichtlich, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des "Werkes" solcher "TaxitänzerInnen" beurteilt werden sollten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. September 2015, Zl. Ra 2015/08/0045, mwN).
Es liegt somit keine selbständige Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertragsverhältnisses vor. Die "TaxitänzerInnen" haben ihre Dienstleistungen zudem (überwiegend) persönlich erbracht und waren mangels Verfügung über wesentliche eigene Betriebsmittel auch wirtschaftlich abhängig (vgl. § 4 Abs. 4 ASVG), sodass auch das Vorliegen eines unternehmerähnlichen freien Dienstvertrags, der eine Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG begründen würde, auszuschließen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, Zl. 2007/08/0223, VwSlg 17359 A/2008).
2.2. So bleibt die Frage zu klären, ob die mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" und Taxitänzer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurden (§ 4 Abs. 2 ASVG), oder ob sie auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet und pflichtversichert waren (§ 4 Abs. 4 ASVG).
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgeschlossen ist noch nach § 7 ASVG eine Teilversicherung begründet.
Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2001, Zl. 96/08/0028).
2.3. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. April 2007, VwSlg. 17.185/A). Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Die "generelle Vertretungsbefugnis" spielt insbesondere bei der Abgrenzung zwischen selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeiten eine Rolle. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 16. November 2011, Zl. 2008/08/0152, mwN).
Eine generelle Vertretungsbefugnis besteht hier nicht. Der schriftlichen bzw. konkludenten Vereinbarung zufolge sollten die mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" eine Verhinderung (z.B. aus gesundheitlichen Gründen) so rasch wie möglich melden bzw. sich um einen Ersatz kümmern. Damit wurde kein Recht ausbedungen, die Leistungserbringung jederzeit und nach Gutdünken (generell) an Dritte zu delegieren. Selbst wenn ein solches Recht (ausdrücklich) vereinbart worden wäre, würde dies - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0256, mwN).
Bloße Vertretungsregelungen und Mitspracherechte im Rahmen einer flexiblen Diensteinteilung bzw. Dienstplanerstellung, wie sie im Arbeitsleben häufig vorkommen, haben mit dem für das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht herausgearbeiteten Kriterium eines "generellen Vertretungsrechts" nichts zu tun und berühren die in der Phase der Beschäftigung bestehende persönliche Abhängigkeit nicht. Dasselbe gilt für die "Verpflichtung" des Dienstnehmers, für Ersatz zu sorgen und so den Dienstgeber bei der Organisation eines reibungslosen Betriebsablaufs zu unterstützen. Der "tatsächliche Gebrauch" solcher Vertretungsbefugnisse wirkt sich lediglich darauf aus, ob kontinuierliche oder tageweise abhängige Beschäftigungsverhältnisse vorliegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Februar 2013, Zl. 2012/08/0268).
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde.
Die Befugnis eines Erwerbstätigen, angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 4. Juli 2007, Zl. 2006/08/0193, und nochmals (das) vom 14. Februar 2013, Zl. 2012/08/0268).
Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, bereits zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, stünde ebenfalls im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a ASVG). Anders wäre ein Sachverhalt aber z. B. dann zu beurteilen, wenn der Dienstgeber einfache Aushilfsarbeiten derart organisiert, dass für deren Durchführung jederzeit mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung stehen (präsenter "Arbeitskräftepool"), und es ihm - nicht zuletzt wegen der Einfachheit der Arbeiten - gleichgültig ist, von welcher - gleichwertigen - Arbeitskraft aus dem potentiell zur Verfügung stehenden Kreis er die Arbeiten verrichten lässt. Steht dem Dienstgeber die Möglichkeit offen, im Falle der (jederzeit möglichen) Absage der von ihm in Aussicht genommenen Person aus dem "Pool" sofort die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen und stehen genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, dann könnte der einzelne Teilnehmer am "Pool", mit dem dies vereinbart wurde oder dem dies bekannt ist, tatsächlich in Übereinstimmung mit dem Vereinbarten davon ausgehen, einzelne Arbeitsleistungen jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu dürfen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. Dezember 2002, Zl. 99/08/0008, vom 13. August 2003, Zl. 99/08/0174, vom 21. April 2004, Zl. 2000/08/0113, vom 20. April 2005, Zl. 2004/08/0109, sowie das Erkenntnis vom 4. Juli 2007, Zl. 2006/08/0193).
Ein sanktionsloses Ablehnungsrecht (ieS) ist den Feststellungen zu Folge hier weder vereinbart noch jemals ausgeübt worden. Überdies könnte es - selbst wenn es vereinbart worden wäre - mit den Anforderungen der Unternehmensorganisation der revisionswerbenden Partei nicht in Einklang gebracht werden. Es hätte wenig Sinn, zu Beginn eines jeden Monats die Dienste der nebenberuflich tätigen "TaxitänzerInnen" nach deren bekannt gegebenen Wünschen einzuteilen, wenn es der revisionswerbenden Partei (völlig) gleichgültig sein könnte, ob diese Dienste auch geleistet werden. Das Bestehen, die Praktikabilität und die betriebswirtschaftliche Sinnhaftigkeit eines präsenten Arbeitskräftepools von Taxitänzern im oben genannten Sinn wurde weder behauptet noch festgestellt. Eine kurzfristigen Dienstausfällen (wie z.B. Krankheit oder sonstige unvorhergesehene Verhinderung) Rechnung tragende organisatorische Maßnahme ist mit einem präsenten Arbeitskräftepool, der einer regelmäßig zu erwartenden, unternehmerisch sinnvollen Fluktuation von unabhängig Beschäftigten Rechnung tragen soll, nicht vergleichbar.
2.4. Auch wenn sohin im vorliegenden Fall die persönliche Arbeitspflicht der mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" zu bejahen ist, so steht nur fest, dass kein Grund vorliegt, ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit schon aus diesem Grunde auszuschließen. Dies lässt aber noch nicht den Gegenschluss auf ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit zu, weil dafür das Gesamtbild der Beschäftigung maßgebend ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0256).
Es ist somit zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist.
Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein.
Bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, stellt sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausreichende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert, während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2013, Zl. 2013/08/0051).
2.5. Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden. Solche Abweichungen werden naturgemäß umso weniger manifest sein, im je geringerem zeitlichen Ausmaß der Beschäftigte tätig ist (vgl. nochmals das Erkenntnis Zl. 2013/08/0051, mwN).
Im vorliegenden Fall hat die revisionswerbende Partei mit den mitbeteiligten "TaxitänzerInnen" schriftlich bzw. konkludent eine Rahmenvereinbarung getroffen, nach deren wesentlichem Inhalt die zu erbringende Leistung "auf Basis einer selbständigen Erwerbstätigkeit" erfolgen sollte, was nach dem Gesagten nicht zutrifft. Eine solche Vereinbarung kann nicht einem Deutungsschema, wonach dieser die Vermutung der Richtigkeit für sich hat, zu Grunde gelegt werden.
2.6. Somit hat vorliegend die genannte Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag nach dem Gesamtbild der konkret nach den tatsächlichen Verhältnissen zu beurteilenden Beschäftigung und der oben genannten Kriterien nach der Methode des beweglichen Systems zu erfolgen.
Die "TaxitänzerInnen", die nebenberuflich für die revisionswerbende Partei tätig gewesen sind und ihre Dienste im Wesentlichen in den Tanzlokalen von Kunden der revisionswerbenden Partei verrichteten, waren nicht in einer Weise in die betrieblichen Organisation des Beschäftigers eingebunden, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert worden wären. Das Fehlen persönlicher Weisungen bzw. das Fehlen der stillen Autoriät ist im vorliegenden Fall auch nicht durch persönliche Kontrollmöglichkeiten, die persönliche Weisungen nach sich ziehen könnten, ausgeglichen worden. Anders als in dem etwa dem hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, zu Grunde liegenden Fall (mobile Krankenschwestern) bestand keinerlei Verpflichtung der "TaxitänzerInnen" und Taxitänzer über ihre Tätigkeiten detailliert Rechenschaft zu legen und so der revisionswerbenden Partei die Möglichkeit zu geben, sich ein für eine wirksame Kontrolle ausreichend genaues Bild über die Durchführung der Tätigkeiten durch die mitbeteiligten Taxitänzerinnen und Taxitänzer zu verschaffen. Daran ändern auch allfällige Rückmeldungen der Kunden über ihre Zufriedenheit mit der Tätigkeit der Taxitänzerinnen und Taxitänzer nichts. Eine Kontrolle der bloßen Arbeitsergebnisse bzw. Kontrollen durch Dritte stehen mit dem Vorliegen eines freien Dienstvertrags nicht im Widerspruch (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. Oktober 2010, Zl. 2010/08/0256 (Hausbetreuer), und vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/08/0224 (Disponent)).
Es war in erster Linie den vor Ort auf sich allein gestellten "TaxitänzerInnen" überlassen, sich entsprechend geschickt zu verhalten, ihre Animationsleistung in sozial kluger Weise zu erbringen und insgesamt bei den Kunden der revisionswerbenden Partei so aufzutreten, dass deren Tanzpartner und die Kunden der revisionswerbenden Partei zufrieden waren.
Die im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung heranzuziehenden Nebenkriterien (die Verwendung eigener - wenn auch nicht wesentlicher - Betriebsmittel, wie insbesondere des eigenen Kraftfahrzeuges, die relativ geringe zeitliche Inanspruchnahme durch die Nebenbeschäftigung und das Fehlen sachlicher Weisungen auf der einen Seite, das zeitabhängige Entgelt und die Konkurrenzklausel auf der anderen), sprechen insgesamt nicht gegen das Vorliegen eines freien Dienstvertrages.
Eine Abwägung iSd § 4 Abs. 2 ASVG ergibt, dass bei der Tätigkeit der "TaxitänzerInnen" die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit nicht gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Die Tätigkeiten sind daher als solche iSd § 4 Abs. 4 ASVG zu qualifizieren. Im Falle einer Tätigkeit auf Grund eines freien Dienstvertrages iSd § 4 Abs. 4 ASVG ergibt sich keine tageweise, sondern eine durchlaufende Pflichtversicherung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, mwN).
3. Was im Übrigen die Ausführungen der Revision zu angeblichen Aktenwidrigkeiten bzw. sonstigen Feststellungsmängeln betrifft, so unterlässt sie es, konkret jene Feststellungen anzuführen, die das Verwaltungsgericht statt dessen hätte treffen sollen. Die Revision ist insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt und es lässt sich auch nicht beurteilen, welche Relevanz den genannten Verfahrensmängeln zukommen sollte.
4. Zusammengefasst ist das angefochtene Erkenntnis infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rechtswidrig, weil das Verwaltungsgericht es unterlassen hat, nachvollziehbare Feststellungen darüber zu treffen, welche konkreten Feststellungsanträge von den die nunmehrige Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes begründenden Devolutionsanträgen umfasst waren. Es ist infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts rechtswidrig, weil über Feststellungsanträge abgesprochen wurde, in Bezug auf die der betreffende Devolutionsantrag bereits rechtskräftig zurückgewiesen worden ist und überdies nicht in nachvollziehbarer Weise festgestellt wurde, wie viele und welche mitbeteiligte "TaxitänzerInnen" davon betroffen sind. Die Beurteilung der Tätigkeiten im Hinblick auf die Pflichtversicherung war inhaltlich rechtswidrig.
Das angefochtene Erkenntnis war gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen prävalierender Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013.
Wien, am 1. Oktober 2015
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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