W207 2312494-1/31E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichterinnen und Laienrichter Mag. Karl Andreas REIFF, Mag. Harald STELZER, Mag. Christa MARISCHKA und Mag. Kristina SKELO als Beisitzende über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Florian STRIESSNIG, gegen den zweiten Spruchpunkt des Bescheides des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, errichteten Behindertenausschusses vom 21.03.2025, Zahl 3693 140367, wegen § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) betreffend Nichterteilung der nachträglichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung eines begünstigten behinderten Dienstnehmers (mitbeteiligte Partei: XXXX , geb. XXXX , vertreten durch KOBV-Der Behindertenverband für Wien, NÖ und Bgld), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.10.2025 und am 03.11.2025 zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird stattgegeben und damit die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG erteilt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
I. Verfahrensgang
Der Dienstnehmer XXXX (in der Folge als Dienstnehmer oder Mitbeteiligter bezeichnet) war seit 03.02.2021 als Service-Techniker für den Hausnotruf im Außendienst bei der XXXX GmbH (in der Folge als Dienstgeberin oder Beschwerdeführerin bezeichnet), ein auf die Führung einer Notrufzentrale für Senioren eingerichtetes Unternehmen, vollzeitbeschäftigt. Zu den wesentlichen Aufgaben des Dienstnehmers zählten die Beratung der Kunden:innen vor Ort samt Kundendatenerfassung, die Inbetriebnahme von Hausnotrufanschlüssen, die Montage von Schlüsselsafes vor Ort, der Support inklusive Wartung der eingesetzten Geräte einschließlich Geräteprogrammierung, der Austausch von Geräten, der Funktasten-Akkutausch sowie ein technischer Bereitschaftsdienst.
Mit Schreiben vom 18.09.2023 beantragte die Dienstgeberin die Zustimmung des Behindertenausschusses (in der Folge auch als belangte Behörde bezeichnet) zur künftig auszusprechenden Kündigung sowie die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung des Dienstnehmers. Dieser Antrag wurde damit begründet, dass sich der Dienstnehmer für die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben als gesundheitlich nicht mehr geeignet erweise. Im April 2023 habe der Dienstnehmer nach mehreren vorangegangenen Krankenhausaufenthalten und Arztbesuchen der Dienstgeberin mitgeteilt, dass er an Speiseröhrenkrebs leide. Dahingehend sei der Dienstnehmer seit Sommer 2023 laufend in Krankenstand. Die Prognose, dass der Dienstnehmer in absehbarer Zukunft wieder seinen Dienst antreten werde können, falle daher negativ aus. Am 04.09.2023 sei deshalb dem Dienstnehmer gegenüber telefonisch die mündliche Kündigung ausgesprochen und gleichzeitig eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses angeboten worden. Formhalber sei dem Dienstnehmer am 05.09.2023 auch eine schriftliche Kündigung übermittelt worden. Ebenfalls am 05.09.2023 habe der Dienstnehmer telefonisch - für die Dienstgeberin überraschend - mitgeteilt, dass er seit 02.05.2023 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre und habe dieser in der Folge den entsprechenden Feststellungsbescheid, mit dem ihm der Status des begünstigten Behinderten zuerkannt worden sei, am 05.09.2023 per Mail an die Dienstgeberin übermittelt.
Zur Ermittlung des Sachverhaltes holte die belangte Behörde zum Zwecke der Beurteilung des Gesundheitszustandes und des medizinischen Leistungskalküls des Dienstnehmers ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten vom 11.03.2024 (nach persönlicher Untersuchung des Dienstnehmers am 22.01.2024) ein und führte zu den Terminen am 16.10.2023 und am 26.04.2024 mündliche Verhandlungen durch.
Nach Austausch diverser wechselseitiger Schriftsätze der Parteien des Verfahrens brachte der Dienstnehmer schließlich erstmals mit Schriftsatz vom 26.11.2024 vor, dass von der Dienstgeberin am 04.09.2023 gar keine Kündigung ausgesprochen worden sei. Vielmehr habe die Dienstgeberin (in Form des damaligen Geschäftsführers) den Dienstnehmer am 04.09.2023 angerufen und ihm in diesem Telefongespräch eine einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses vorgeschlagen, woraufhin der Dienstnehmer sich Bedenkzeit (bis zum nächsten Tag) ausgebeten habe. Daraufhin habe die Dienstgeberin gemeint, dass die Dienstgeberin den Dienstnehmer auch kündigen könne, weil dieser in den letzten Jahren und auch im Jahr 2023 zu oft krank gewesen sei. Am nächsten Tag, am 05.09.2023, habe der Dienstnehmer dann der Dienstgeberin (in Gestalt ihres damaligen Geschäftsführers) telefonisch mitgeteilt, dass er dem Kreis der begünstigen Behinderten angehöre und dass er in eine einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses nicht einwilligen werde. Der Geschäftsführer der Dienstgeberin habe darauf sehr aufgebracht reagiert und die Kündigung ausgesprochen.
Mit dem ersten Spruchpunkt des Bescheides des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, errichteten Behindertenausschusses vom 21.03.2025 wurde dem Antrag der Dienstgeberin auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des begünstigten behinderten Dienstnehmers gemäß § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) stattgegeben und die Zustimmung zur künftigen Kündigung erteilt.
Hingegen wurde mit dem zweiten Spruchpunkt dieses Bescheides vom 21.03.2025 dem Antrag der Dienstgeberin auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung des begünstigten behinderten Dienstnehmers nicht stattgegeben und damit die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung nicht erteilt.
Begründend wurde zum ersten Spruchpunkt dieses Bescheides vom 21.03.2025 zusammengefasst ausgeführt, der Dienstnehmer befinde sich seit eineinhalb Jahren in durchgehendem Krankenstand, er sei nicht mehr in der Lage, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten. Es könne nicht gesagt werden, ob bzw. wann der Dienstnehmer seinen Dienst wieder antreten werde können. Es liege eine unsichere Prognose hinsichtlich der weiteren Dauer des Krankenstandes vor. Der Dienstnehmer beziehe Arbeitslosengeld in Höhe von ca. Euro 1.650,- und seine Gattin verdient monatlich Euro 3.000,-- netto. Das Unternehmen der Dienstgeberin sei sehr klein und habe derzeit nur mehr eine Angestellte. Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung könne der Dienstgeberin trotz des möglicherweise Weiterbestehens der Firma die Zustimmung zur künftigen Kündigung des Dienstnehmers nicht verwehrt werden.
Zum zweiten Spruchpunkt dieses Bescheides vom 21.03.2025 wurde zusammengefasst ausgeführt, unstrittig sei, dass der Dienstnehmer seine Dienstgeberin nicht über seine Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten in Kenntnis gesetzt habe. Der Dienstnehmer habe seiner Dienstgeberin aber im April 2023 mitgeteilt, dass er an Speiseröhrenkrebs leide und dass bereits vorher Krankenhausaufenthalte und Arztbesuche notwendig gewesen seien. Seitens des Dienstgeberin seien jedoch, trotz Wissens um die erheblichen gesundheitlichen Einschränkungen des Dienstnehmers, keine Erhebungen gesetzt worden, um Kenntnis über den Status, also das Vorliegen eines Kündigungsschutzes, zu erlangen. Die Dienstgeberin habe versäumt, sich vor Ausspruch der Kündigung über den Status des offensichtlich schwer kranken Mitarbeiters zu erkundigen; sie hätte also Kenntnis über den Umstand, dass der Dienstnehmer begünstigter Behinderter sei, erlangen und mit Kündigungsschutz nach §8 BEinstG rechnen können. Der Behindertenausschuss sei somit der Meinung, dass die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung nicht erteilt werden solle.
Der Dienstnehmer erhob gegen diesen Bescheid keine Beschwerde.
Die Dienstgeberin erhob (lediglich) gegen den zweiten Spruchpunkt dieses Bescheides vom 21.03.2025, also gegen den Ausspruch, mit dem die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung nicht erteilt wurde, mit Anwaltsschriftsatz vom 05.05.2025 fristgerecht die gegenständliche Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. In dieser Beschwerde wird im Wesentlichen ausgeführt, der Umstand, dass die Dienstgeberin am 04.09.2023 gegenüber dem Dienstnehmer eine Kündigung ausgesprochen hatte, sei darauf zurückzuführen, dass die Dienstgeberin zu diesem Zeitpunkt überhaupt nichts von der begünstigten Behinderteneigenschaft des Dienstnehmers gewusst habe. Dieses Nicht-Wissen der Dienstgeberin um die begünstigte Behinderteneigenschaft des Dienstnehmers gestehe immerhin auch der Behindertenausschuss der Dienstgeberin zu. Allerdings sei die Ansicht der belangten Behörde, die Dienstgeberin hätte sich um eine quasi vorherige Informationseinholung zu einem etwaigen dem Dienstnehmer zukommenden Kündigungsschutz bemühen können, rechtlich unrichtig. Denn damit lege der Behindertenausschuss der Dienstgeberin quasi Nachforschungspflichten auf, die aber so nicht bestehen könnten. Denn nur alleine deshalb, weil die Dienstgeberin um die Speiseröhrenkrebserkrankung des Dienstnehmers gewusst haben solle, bedinge das zwangsläufig noch keine weitere Erhebungsobliegenheiten zu einer möglichen begünstigten Behinderteneigenschaft. Insbesondere habe der Dienstnehmer vor dem 04.09.2023 der Dienstgeberin immer vermittelt, dass er in Kürze wieder arbeitsbereit wäre und die Dienstgeberin habe darauf vertraut. Nie hätten der Dienstgeberin wie immer geartete Anhaltspunkte vorgelegen, die einen Langzeitkrankenstand des Dienstnehmers oder gar eine begünstigte Behinderteneigenschaft hätten vermuten lassen. Vor allem habe der Dienstnehmer der Dienstgeberin auch stets vermittelt, dass seine Erkrankung demnächst ausgeheilt wäre. Eine Behinderung nach § 3 BEinstG liege aber nur bei signifikanten Beeinträchtigungen mit einer Dauer von mehr als sechs Monaten vor, so dass unter dem Gesichtspunkt einer vom Dienstnehmer vorgegebenen kürzeren Genesungsdauer keine Nachforschungen ausgelöst werden hätten können. Der Dienstnehmer habe außerdem bloß den niedrigsten Behindertengrad, der gerade einmal an der Schwelle für die Zuerkennung der begünstigten Behinderteneigenschaft liegt. Bei einer derartigen Ausgangslage könne es der Dienstgeberin daher in keiner Weise zum Nachteil gereichen, wenn die sie keine weiteren Erhebungen ins sprichwörtlich Blaue hinein angestellt hatte. Vielmehr wäre es am Dienstnehmer gelegen, die Dienstgeberin vor dem 04.09.2023 von sich aus über seine begünstigte Behinderteneigenschaft zu informieren, was ihm bei entsprechendem Willen leicht möglich gewesen wäre.
Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt am 13.05.2025 zur Entscheidung vor.
Das Bundesverwaltungsgericht teilte dem mitbeteiligten Dienstnehmer die Beschwerde gemäß § 10 VwGVG mit Schreiben vom 19.05.2025 mit und räumte dem Mitbeteiligten Gelegenheit ein, sich innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens zum Inhalt der Beschwerde zu äußern.
Eine entsprechende Stellungnahme des Mitbeteiligten erfolgte – nach zweimaliger Fristerstreckung – im Wege seiner Vertretung mit Schriftsatz vom 04.07.2025. Ausgeführt wird – soweit relevant – darin, unstrittig sei, dass die Zustimmung zur künftigen Kündigung seitens der belangten Behörde erteilt worden und rechtskräftig geworden sei. Nicht richtig sei, dass die Beschwerdeführerin am 04.09.2023 gegenüber dem Mitbeteiligten eine Kündigung ausgesprochen habe. Wie im Schriftsatz des Mitbeteiligten vom 26.11.2024 ausgeführt worden sei, habe der Mitbeteiligte am 04.09.2023 einen Anruf seitens der Beschwerdeführerin erhalten, in welchem diese eine einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses vorgeschlagen habe; der Mitbeteiligte habe sich Bedenkzeit ausgebeten. Seitens der Beschwerdeführerin sei in diesem Telefonat außerdem ausgeführt worden, dass die Beschwerdeführerin den Mitbeteiligten jederzeit kündigen könne, wenn sie wolle, da der Mitbeteiligte in den letzten Jahren und im diesem Jahr zu oft krank gewesen sei. In diesem Telefonat sei keine Kündigung seitens der Beschwerdeführerin ausgesprochen worden. Am nächsten Tag (05.09.2023) habe der Mitbeteiligte der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass er einerseits keine einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses wolle und andererseits dem Personenkreis der begünstigt Behinderten angehöre. Die Beschwerdeführerin (in Form des Geschäftsführers) habe daraufhin sehr aufgebracht mit den Worten „er habe den Mitbeteiligten nicht als Behinderten eingestellt und kündige ihn hiermit“ reagiert. Die mündlich ausgesprochene Kündigung sei daher erst nach Kenntnis der Beschwerdeführerin über die Zugehörigkeit des Mitbeteiligten zum Personenkreis der begünstigt Behinderten erfolgt. Diesbezüglich werde die Einvernahme des Mitbeteiligten beantragt.
Der Mitbeteiligte habe die Beschwerdeführerin seit Beginn der Erkrankung laufend über diese Erkrankung informiert. Die Beschwerdeführerin habe von der maßgeblichen gesundheitlichen Einschränkung des Mitbeteiligten gewusst und sei somit der Ausnahmefall des §8 Abs. 2 2. Satz BEinstG nicht anwendbar. Mit dieser Bestimmung solle der Verschweigung einer bereits länger bestehenden Begünstigteneigenschaft entgegengewirkt werden. Der Mitbeteiligte habe allerdings seine Begünstigteneigenschaft nicht verschwiegen, im Gegenteil sei diese offensichtlich erkennbar gewesen, da der Mitbeteiligte, wie ausgeführt, die Beschwerdeführerin laufend über seinen Gesundheitszustand (Krebserkrankung) und die notwendigen Therapien informiert habe.
Das Bundesverwaltungsgericht führte zu den Terminen am 17.10.2025 und am 03.11.2025 eine öffentliche mündliche Verhandlung – insbesondere zur Klärung der Frage, wann nun tatsächlich der Ausspruch der Kündigung erfolgte und ob die Beschwerdeführerin in diesem Zeitpunkt Kenntnis hatte (oder haben musste) von der Begünstigteneigenschaft des Mitbeteiligten – durch, an der der damalige Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin, der Mitbeteiligte sowie die Vertretung des Mitbeteiligten teilnahmen. Eine Vertretung der belangten Behörde nahm jeweils entschuldigt nicht teil. Der Verhandlungstermin am 03.11.2025 wurde erforderlich, weil seitens des Mitbeteiligten am Schluss des Verhandlungstermins vom 17.10.2025 (erstmals) die Einvernahme seiner Ehefrau als Zeugin beantragt wurde zum Beweis der gesprochenen Inhalte der beiden Telefongespräche am 04.09.2023 und am 05.09.2023, weil die Ehefrau diese Telefongespräche zwischen dem (damaligen) Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und dem Mitbeteiligten mitgehört habe. Die Ehefrau des Mitbeteiligten habe diese Telefongespräche deshalb mithören können, weil die Lautstärke des Handys des Mitbeteiligten so eingestellt sei, dass man solche Gespräche mithören könne. Zum Verhandlungstermin am 03.11.2025 wurde die Ehefrau des Mitbeteiligten daher als Zeugin einvernommen.
Die Beschwerdeführerin erstattete im Beschwerdeverfahren weitere schriftliche Stellungnahmen, die im Zuge der Verhandlungstermine erörtert wurden.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17.10.2025 und am 03.11.2025 und nach Beschlussfassung am 03.11.2025 erwogen:
1. Feststellungen:
Festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer am 01.07.2023 beim Sozialministeriumservice einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten stellte. Mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 01.08.2023 wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 01.07.2023 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Festgestellt wird in diesem Zusammenhang, dass dieser Bescheid auf dessen Seite 3 unten in Großbuchstaben, Fettdruck und vergrößerter Schriftgröße sowie mit einem Rufzeichen versehen folgende an den Mitbeteiligten gerichtete Aufforderung beinhaltet: „BITTE WEISEN SIE DIESEN BESCHEID IHREM DIENSTGEBER VOR!“
Festgestellt wird, dass die beschwerdeführende Dienstgeberin durch ihren damaligen Geschäftsführer dem Mitbeteiligten am 04.09.2025 mündlich im Rahmen eines Telefongespräches, welches um 11:30 Uhr stattfand und 3 Minuten und 51 Sekunden dauerte, die Kündigung aussprach. Die Beschwerdeführerin teilte dem Mitbeteiligten im weiteren Verlauf dieses Telefongespräches auch mit, dass – trotz der ausgesprochenen Kündigung – auch eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses noch möglich sei, sofern der Mitbeteiligte dies wünsche. Die Beschwerdeführerin war zum Zeitpunkt dieses Telefongespräches zwar in Kenntnis von der Krebserkrankung des Mitbeteiligten, nicht aber in Kenntnis davon, dass der Mitbeteiligte dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört.
Festgestellt wird, dass am 05.09.2023 ein weiteres Telefongespräch zwischen der Beschwerdeführerin (konkret deren damaligem Geschäftsführer) und dem Mitbeteiligten stattfand, das ab 09:50 Uhr geführt wurde und 5 Minuten und 13 Sekunden dauerte. Im Rahmen dieses Telefongespräches gab der Mitbeteiligte der Beschwerdeführerin bekannt, dass er keine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses wolle und dass er dem Personenkreis der begünstigten Behinderten angehöre.
Im Anschluss an dieses Telefongespräch übermittelte der Mitbeteiligte der Beschwerdeführerin am 05.09.2023 um 09:56 Uhr per E-Mail Fotos sämtlicher vier Seiten des Bescheides des Sozialministeriumservice vom 01.08.2023, mit dem festgestellt worden war, dass der Beschwerdeführer ab 01.07.2023 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Die dritte Seite dieses vom Mitbeteiligten an die Beschwerdeführerin per E-Mail übermittelten Bescheides ist allerdings in größerer Schriftgröße gehalten als die übrigen Seiten, sodass die auf dieser Seite 3 dieses Bescheides unten befindliche, an den Mitbeteiligten gerichtete Aufforderung „BITTE WEISEN SIE DIESEN BESCHEID IHREM DIENSTGEBER VOR!“ auf der per Mail an die Beschwerdeführerin übermittelten Version nicht ersichtlich ist. In weiterer Folge übermittelte die Beschwerdeführerin dem Mitbeteiligten mit E-Mail vom 05.09.2023 um 10:22 Uhr den Ausspruch einer Kündigung nunmehr in schriftlicher Form.
Festgestellt wird, dass mit dem ersten Spruchpunkt des Bescheides des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, errichteten Behindertenausschusses vom 21.03.2025, Zahl 3693 140367, dem Antrag der Dienstgeberin auf Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung stattgegeben und der beabsichtigten Kündigung des mitbeteiligten Dienstnehmers die Zustimmung daher erteilt wurde. Dieser Ausspruch wurde weder von der Beschwerdeführerin noch vom Mitbeteiligten angefochten, ist daher in Rechtskraft erwachsen und ist daher nicht verfahrensgegenständlich im gegenständlichen Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Die gegenständliche Beschwerde der Dienstgeberin richtet sich ausschließlich gegen den zweiten Spruchpunkt des Bescheides des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, errichteten Behindertenausschusses vom 21.03.2025, mit welchem dem Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung des Dienstnehmers die Zustimmung nicht erteilt wurde. Der Prozessgegenstand des Beschwerdeverfahrens ist daher ausschließlich auf die Frage der nachträglichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung des mitbeteiligten Dienstnehmers beschränkt, also auf die Frage reduziert, ob der beschwerdeführenden Dienstgeberin im Sinne des § 8 Abs. 2 BEinstG zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der mitbeteiligte Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten angehört.
2. Beweiswürdigung:
Die Feststellung, dass mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 01.08.2023 festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer ab 01.07.2023 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, gründet sich auf den entsprechenden Bescheid, den der Mitbeteiligte der Beschwerdeführerin am 05.09.2023 um 09:56 Uhr per E-Mail übermittelt hat und der von der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der belangten Behörde vorgelegt wurde (Abl. 17 bis 21 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde; Feststellungsbescheid samt entsprechender Sendebestätigung).
Das Bundesverwaltungsgericht ersuchte das Sozialministeriumservice um Übermittlung einer Ausfertigung dieses Bescheides vom 01.08.2023. Ein Vergleich der Fotos aller vier Seiten des Bescheides, die vom Mitbeteiligten am 05.09.2023 per E-Mail an die Beschwerdeführerin übermittelt wurden (Abl. 17 bis 20 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde), und dem dem Bundesverwaltungsgericht vom Sozialministeriumservice übermittelten Ausdruck dieses Bescheides zeigt, dass dieser Bescheid – wie es im Übrigen bei diesen Bescheiden generell üblich ist - auf dessen Seite 3 unten in Großbuchstaben, Fettdruck und vergrößerter Schriftgröße sowie mit einem Rufzeichen versehen folgende an den Mitbeteiligten gerichtete Aufforderung beinhaltet: „BITTE WEISEN SIE DIESEN BESCHEID IHREM DIENSTGEBER VOR!“. Genau diese Aufforderung findet sich aber nicht in der vom Mitbeteiligten an die Beschwerdeführerin am 05.09.2023 übermittelten Version dieses Bescheides, dies deshalb nicht, weil die Seite 3 dieses Bescheides deutlich größer abgebildet ist und in größerem Schriftbild an die Beschwerdeführerin gesendet wurde als die anderen drei (von vier) Seiten und sohin (ausschließlich) diese Aufforderung auf Seite 3 unten fehlt. Dies lässt mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit den Schluss zu, dass der Mitbeteiligte bemüht war, der Beschwerdeführerin die Information vorzuenthalten, dass es – auch wenn ihn keine diesbezügliche Verpflichtung trifft - in seiner Sphäre gelegen wäre, der Beschwerdeführerin mitzuteilen, dass er dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört.
Der Mitbeteiligte gab auf entsprechenden Vorhalt im Rahmen des Verhandlungstermins vor dem Bundesverwaltungsgericht am 17.10.2025, wieso er ausgerechnet die Aufforderung, dass er diesen Bescheid seinem Dienstgeber vorweisen solle, nicht mitkopiert habe bei der Kopie, die er seiner Dienstgeberin am 05.09.2023 übermittelt habe, an, das könne er nicht beantworten, er wisse es nicht, er habe den Bescheid mit dem Handy geschickt, wahrscheinlich habe er nur die erste und die zweite Seite fotografiert und geschickt. Letzteres ist aber unzutreffend, tatsächlich hat der Mitbeteiligte der Beschwerdeführerin alle vier Seiten dieses Bescheides – und zwar in der oben dargestellten Form - übermittelt (vgl. abermals Abl. 17 bis 21 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde). Dieser Erklärungsversuch des Mitbeteiligten ist daher nicht geeignet, den in der mündlichen Verhandlung entstandenen Eindruck zu entkräften, dass der Mitbeteiligte bemüht war, die ihn treffende Obliegenheit, in seinem eigenen Interesse die Beschwerdeführerin von seiner Begünstigteneigenschaft zu informieren, in Richtung einer vermeintlichen Verpflichtung der Beschwerdeführerin, im Rahmen aktiver Ermittlungen die Frage eines Vorliegens der Begünstigteneigenschaft beim Mitbeteiligten zu erkunden, zu verschieben.
Die Feststellung, dass die beschwerdeführende Dienstgeberin durch ihren damaligen Geschäftsführer dem Mitbeteiligten am 04.09.2023 mündlich im Rahmen eines Telefongespräches die Kündigung aussprach und dass sie dem Mitbeteiligten im weiteren Verlauf dieses Telefongespräches am 04.09.2023 auch mitteilte, dass – trotz der bereits ausgesprochenen Kündigung – auch eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses noch möglich sei, sofern der Mitbeteiligte dies wünsche, gründet sich auf den Umstand, dass die diesbezüglichen Angaben der Beschwerdeführerin aus mehreren Gründen überzeugender sind als die Angaben des Mitbeteiligten.
So ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin von Beginn des Verfahrens an - also bereits ab dem verfahrenseinleitenden Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Mitbeteiligten vom 18.09.2023 - durchgängig und stringent vorbrachte, sie habe am 04.09.2023 im Wege ihres damaligen Geschäftsführers dem Dienstnehmer gegenüber telefonisch die mündliche Kündigung ausgesprochen und gleichzeitig eine trotzdem noch mögliche einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses angeboten. Dies blieb vom Mitbeteiligten während einer Verfahrensdauer von einem Jahr und zwei Monaten unbestritten. Der Mitbeteiligte brachte im Wege seiner Vertretung erst zu einem sehr späten Zeitpunkt des Verfahrens schriftlich und bezeichnet als „ergänzende Informationen“ mit E-Mail vom 26.11.2024 (Abl. 257, 258 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde) - nach zuvor bereits erfolgten Verhandlungen vor der belangten Behörde am 16.10.2023 und am 26.04.2024 und diversen wechselseitigen schriftliche Stellungnahmen, etwa jener des Mitbeteiligten vom 13.05.2024 - erstmals vor, dass in dem Telefonat vom 04.09.2023 seitens der Dienstgeberin gar keine Kündigung ausgesprochen worden sei. Vielmehr habe die Dienstgeberin (in Form des Geschäftsführers) den Mitbeteiligten am 04.09.2023 angerufen und ihm eine einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses vorgeschlagen, woraufhin sich der Mitbeteiligte Bedenkzeit ausgebeten habe. Daraufhin habe die Dienstgeberin gemeint, dass sie den Mitbeteiligten kündigen könne, weil er in den letzten Jahren und auch im Jahr 2023 zu oft krank gewesen sei.
Auf Vorhalt des erkennenden Gerichtes in der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2025, warum dem Mitbeteiligten erst nach mehr als einem Jahr Verfahrensdauer zum ersten Mal eingefallen sei, dass aus seiner Sicht am 04.09.2023 gar keine Kündigung ausgesprochen worden sei, also warum er das nicht schon in einem früheren Stadium des Verfahrens vorgebracht habe, zumal es ja Verhandlungen vor der belangten Behörde am 16.10.2023 und am 26.04.2024 und schriftliche Stellungnahmen seinerseits gegeben habe, etwa jene vom 13.05.2024, welche ausreichend Gelegenheiten geboten hätten, das Vorbringen der Dienstgeberin, dass am 04.09.2023 eine Kündigung ausgesprochen worden sei, zu bestreiten, gab der Mitbeteiligte an, das könne er nicht sagen, er sei einmal bei der Verhandlung gewesen und habe gesagt, dass am 04.09.2023 keine Kündigung ausgesprochen worden sei. Wieso das so spät „aufgeploppt“ sei, könne er nicht beantworten. Auf weiteren Vorhalt, bei der Verhandlung, bei der er persönlich anwesend gewesen sei, habe er nicht bestritten, dass am 04.09.2023 eine Kündigung ausgesprochen worden sei, gab der Mitbeteiligte an, er wisse es nicht mehr, was bei der Verhandlung gewesen sei, das sei so lange her.
Nun brachte die Vertretung des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 17.10.2025 zwar vor, in der ersten Verhandlung am 16.10.2023 sei dies thematisiert worden von der Verhandlungsleiterin, aber aus unerkennbaren Gründen sei zuerst die medizinische Beurteilung eingeholt worden und das Thema sei nicht weiterverfolgt worden. Dieses Vorbringen vermag aber schon deshalb nicht zu überzeugen, weil es in einem solchen Fall dem Mitbeteiligten bzw. seiner Vertretung oblegen wäre, auf einer Protokollierung der Behauptung, es sei am 04.09.2023 gar keine Kündigung ausgesprochen worden, zu bestehen oder aber – bei allfälliger Verweigerung einer solchen Protokollierung (wobei weder nachvollziehbar ist noch vom Mitbeteiligten plausibel dargetan wurde, weshalb eine solche Protokollierung verweigert werden hätte sollen) – ein entsprechendes Vorbringen weitgehend zeitnah im Laufe nachfolgender schriftlicher Stellungnahmen oder im Rahmen des Verhandlungstermins vom 26.04.2024 zu erstatten. Dies ist aber nicht geschehen.
Der Umstand, dass die Behauptung, am 04.09.2025 sei seitens der Beschwerdeführerin gar keine Kündigung ausgesprochen worden, erstmals erst in einem späten Stadium des Verfahrens nach diversen vorangegangenen ungenutzten Gelegenheiten aufgestellt wurde, dies ohne konkrete und nachvollziehbare
Begründung, was der Erstattung dieses Vorbringens zu einem früheren Zeitpunkt des Verfahrens konkret entgegengestanden wäre, kann nun nicht für die Glaubhaftigkeit dieser Behauptung ins Treffen geführt werden.
Im Gegensatz dazu sind die Ausführungen des ehemaligen Geschäftsführers der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 17.10.2025 zu seinen Überlegungen vor dem Telefongespräch und zum Inhalt des Telefongespräches vom 04.09.2023 als plausibel anzusehen. Der ehemalige Geschäftsführer der Beschwerdeführerin brachte – soweit relevant – zusammengefasst vor, er habe sich in Anbetracht der Krankengeschichte des Mitbeteiligten im Vorfeld des Telefongespräches mit seiner Frau, die ebenfalls bei der Beschwerdeführerin beschäftigt gewesen sei, bezüglich der weiteren Vorgangsweise besprochen und sie hätten gemeinsam den Beschluss gefasst, dass sie den Mitbeteiligten kündigen müssten und der Geschäftsführer habe sich daher eine Strategie für das entsprechende Telefongespräch zurecht gelegt. Er habe dann den Mitbeteiligten am 04.09.2023 angerufen und zunächst gefragt, wie es ihm gehe. Der Mitbeteiligte habe darauf geantwortet, dass es ihm sehr schlecht gehe, er könne nicht über Stiegen steigen, er bekomme keine Luft und er sei nicht arbeitsfähig. Der ehemalige Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe dem Mitbeteiligten daraufhin mitgeteilt, dass er den Mitbeteiligten aufgrund dieser Situation leider kündigen müsse mit heutigem Datum und dass er ihm damit die Kündigung ausspreche. Gleichzeitig habe er dem Mitbeteiligten gesagt, wenn dieser eine einvernehmliche Lösung wünsche, solle er sich das überlegen und Bescheid geben. Daraufhin habe der Mitbeteiligte gesagt, „ich werde mir das überlegen und werde Sie morgen anrufen“. Die Kündigung habe der damalige Geschäftsführer der Beschwerdeführerin aber jedenfalls ausgesprochen, unabhängig von der persönlichen Überlegung des Mitbeteiligten, ob er eine einvernehmliche Lösung wolle.
Dieser von der Beschwerdeführerin dargelegte Inhalt des Telefongespräches vom 04.09.2023 ist deshalb nachvollziehbar, weil es – insbesondere auch in einem kleinen Unternehmen – lebensnah ist, dass man sich, wenn man sich zur Kündigung eines Mitarbeiters entschlossen hat, für die Umsetzung dieser sehr unangenehmen Aufgabe eine Strategie zurechtlegt, an die man sich beim tatsächlichen Ausspruch der Kündigung auch hält. Daher ist es als plausibel anzusehen, dass der damalige Geschäftsführer der Beschwerdeführerin dem Mitbeteiligten im Rahmen des Telefongespräches am 04.08.2025 seinem Plan entsprechend die Kündigung ausgesprochen hat, gleichzeitig aber in Aussicht gestellt hat, dass eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses auch möglich wäre für den Fall, dass der Mitbeteiligte das wünsche, wobei diesfalls die Details noch vereinbart werden müssten.
Wie bereits dargelegt, trat der Mitbeteiligte der Darstellung der Beschwerdeführerin, dass am 24.09.2023 die Kündigung ausgesprochen worden sei, erstmals erst im Rahmen eines Schreibens vom 26.11.2024 entgegen und führte darin aus, die Dienstgeberin (in Form des Geschäftsführers) habe den Mitbeteiligten am 04.09.2023 angerufen und ihm eine einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses vorgeschlagen, woraufhin sich der Mitbeteiligte Bedenkzeit ausgebeten habe. Die Möglichkeit einer Kündigung wegen der langen Krankenstände des Mitbeteiligten sei von der Beschwerdeführerin lediglich erwähnt bzw. in den Raum gestellt worden. In der Beschwerdebeantwortung des Mitbeteiligten vom 04.07.2025 wurde zum Beweis eines solchen Inhaltes des Telefongespräches vom 04.09.2023 die Einvernahme des Mitbeteiligten beantragt – nicht aber wurde die Zeugeneinvernahme der Ehefrau des Mitbeteiligten angeboten.
Das Bundesverwaltungsgericht führte zum Verhandlungstermin am 17.10.2025 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in der die Parteien des Verfahrens ausführlich und detailliert u.a. zu den Umständen und genauen Inhalten der Telefongespräche am 04.09.2023 und am 05.09.2023 befragt wurden. Am Schluss dieses Verhandlungstermins beantragte der Mitbeteiligte im Wege seiner Vertretung (erstmals) die Einvernahme seiner Ehefrau als Zeugin zum Beweis der gesprochenen Inhalte, wer was gesagt habe bei den beiden Telefonaten vom 04.09.2023 und 05.09.2023, weil die Ehefrau des Mitbeteiligten – wie dieser auf entsprechende konkrete Nachfrage angab - die beiden Telefongespräche vollständig und im Detail mitgehört habe. Auf die Frage, wie seine Ehefrau den Inhalt der Gespräche mithören habe können, führte der Mitbeteiligte aus: „Mein Telefon ist sehr laut und wenn ich es entsprechend halte, können andere Personen mithören. Wir können das gerne ausprobieren.“ Auf die Frage, warum erst jetzt erstmals vorgebracht werde, dass seine Frau den Inhalt der Telefongespräche mitgehört habe und bezeugen könne, gab der Mitbeteiligte an, das könne er nicht beantworten, seine Frau habe sich, weil er im Spital gewesen sei, immer wieder um alles gekümmert. Die Frage, ob der Antrag auf Zeugeneinvernahme der Ehefrau nicht bereits vor dieser mündlichen Verhandlung gestellt werden hätte können, beantworte die Rechtsvertretung des Mitbeteiligten mit „Ja das stimmt, aber wir haben ihn nicht gestellt. Aber die Gattin ist heute hier anwesend.“
Nun erscheint der Umstand, dass erstmals erst im Beschwerdestadium des Verfahrens, hier aber nicht etwa in der Beschwerdebeantwortung vom 04.07.2025, in der nur die Einvernahme des Mitbeteiligten selbst beantragt wurde, sondern erst in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht behauptet wurde, die Ehefrau des Mitbeteiligten habe die in Rede stehenden Telefongespräche mitgehört und könne die Angaben des Mitbeteiligten bestätigen, unter dem Aspekt der Frage der Glaubhaftigkeit der diesbezüglichen Angaben betrachtet - ohne nähere und nachvollziehbare Begründung für das verspätete Tätigen dieser Behauptung - per se fragwürdig. Unbeschadet dessen wurde vom erkennenden Senat beschlossen, dem Antrag auf Zeugeneinvernahme der Ehefrau des Mitbeteiligten Folge zu geben. Auf Grund der fortgeschrittenen Zeit konnte die Zeugeneinvernahme der Ehefrau des Mitbeteiligten aber nicht mehr am 17.10.2025 durchgeführt werden.
Die mündliche Verhandlung wurde in der Folge am 03.11.2025 zum Zwecke der vom Mitbeteiligten beantragten Zeugeneinvernahme seiner Ehefrau fortgesetzt. Die Ehefrau des Mitbeteiligten bestätigte zwar zusammengefasst im Wesentlichen die Angaben des Mitbeteiligten, wonach im Rahmen des Telefongespräches am 04.09.2023 seitens der Beschwerdeführerin keine Kündigung ausgesprochen worden sei, sondern lediglich eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses angeboten worden sei. Jedoch trat in einem wesentlichen Detail über die Umstände dieses Telefongespräches ein erheblicher Widerspruch auf:
So gab der Mitbeteiligte im Rahmen des Verhandlungstermins am 03.11.2025 auf entsprechende Nachfrage an, er habe sich zum Zeitpunkt des Anrufes des damaligen Geschäftsführers der Beschwerdeführerin am 04.09.2023 um 11.30 Uhr im Wohnzimmer befunden und sei auf seinem Fernsehsessel, der sich beim Fernseher befinde, gelegen, seine Frau habe sich zum Zeitpunkt dieses Anrufes genau daneben, wo er gelegen sei, befunden, weil sie dort, genau daneben, einen halben Meter entfernt ihr Homeoffice habe. Die als Zeugin einvernommene Ehefrau gab davon abweichend hingegen an, zum Zeitpunkt des Anrufes des damaligen Geschäftsführers der Beschwerdeführerin am 04.09.2023 um 11.30 Uhr habe sie sich – ebenso wie der Mitbeteiligte – im Esszimmer befunden. Im Esszimmer würden sich ein Ofen, ein Tisch mit sechs Sesseln, eine Vitrine und zum damaligen Zeitpunkt der Rollsessel ihres Mannes, auf dem er sich aufgehalten habe, weil ihm kalt gewesen sei und er vor dem Ofen liegen habe wollen, befinden. Ein Fernseher befinde sich im Wohnzimmer und im Schlafzimmer, nicht jedoch im Esszimmer. Auf Nachfrage gab die Zeugin an, das Wohnzimmer sei nicht ident mit dem Esszimmer.
Abgesehen von diesem Widerspruch, der die prinzipielle Eignung aufweist, die Behauptung, die Ehefrau des Mitbeteiligten habe das Telefongespräch am 04.09.2023 vollständig mitgehört, grundsätzlich in Frage zu stellen – wäre doch davon auszugehen, dass sich die beteiligten Personen bei einem derart einschneidenden und nicht alltäglichen Ereignis wie es die Konfrontation mit der Frage einer Kündigung darstellt, übereinstimmend daran erinnern würden, wo sie sich bei diesem Ereignis befunden haben -, gab die Zeugin am 03.11.2025 auf die Frage, ob sie diese Telefongespräche am 04.09.2023 und am 05.09.2023 Wort für Wort mitgehört habe, also ob sie wirklich jedes Wort, das der damalige Geschäftsführer der Beschwerdeführerin gesagt habe, vom Beginn dieser Telefongespräche bis zum Ende gehört und verstanden habe und ob sie sich wirklich im Detail an jedes Wort erinnern könne, an, nein, Wort für Wort könne sie das nicht wiedergeben, sie könne den Inhalt wiedergeben, um was es in den Gesprächen gegangen sei, Wort für Wort könne sie es jetzt nicht wiedergeben, das sei 2 Jahre her; sie habe aber den Inhalt Wort für Wort verstanden. Jedenfalls Letzteres ist aber aus folgendem Grund in Abrede zu stellen:
Der im Rahmen des Verhandlungstermins am 17.10.2025 geäußerten Anregung des Mitbeteiligten, sein Telefon sei sehr laut und wenn er es entsprechend halte, könnten andere Personen mithören, man könne das gerne ausprobieren, Folge leistend (wobei der Vollständigkeit halber anzumerken ist, dass der Beschwerdeführer nicht angab, er habe bei den in Rede stehenden Telefongesprächen den Lautsprecher eingeschaltet), führte das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Verhandlungstermins am 03.11.2025 einen entsprechenden Test durch. Dazu wurde im Anschluss an die Zeugenbefragung – nachdem sowohl der Mitbeteiligte als auch dessen Ehefrau auf entsprechende Nachfrage angegeben hatten, dass der Mitbeteiligte nach wie vor dasselbe Handy habe wie zum Zeitpunkt der in Rede stehenden Telefonate am 04.09.2023 und am 05.09.2023 – der Schriftführer ersucht, den Verhandlungssaal zu verlassen, von seinem Mobiltelefon von außerhalb des Verhandlungssaales die Telefonnummer des Mitbeteiligten zu wählen und nach dem Abheben durch den Mitbeteiligten in normaler Zimmerlautstärke folgenden Text hineinzusprechen:
„Bedingte Kündigungen sind zulässig. Mit Einverständnis des Gekündigten kann sowohl eine schriftlich erfolgte Kündigung durch mündliche Absprache abgeändert oder rückgängig gemacht als auch eine zunächst unbedingt ausgesprochene Kündigung nachträglich in eine bedingte umgewandelt werden. Die Auflösungserklärung ist so zu beurteilen, wie sie der Empfänger nach ihrem Wortlaut und dem Geschäftszweck unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände bei objektiver Betrachtungsweise verstehen konnte; auf eine davon abweichende subjektive Auffassung des Erklärenden kommt es dabei nicht an.“
Die im Verhandlungssaal anwesenden Personen (neben dem Mitbeteiligten die Zeugin, der ehemalige Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, die Rechtsvertretungen des Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin, der vorsitzende Richter und die vier beisitzenden fachkundigen Laienrichter, sohin – neben dem Mitbeteiligten – noch neun weitere Personen) wurden ersucht, sich nahe um den Mitbeteiligten zu gruppieren und zu versuchen, den Inhalt des ins Telefon gesprochenen Textes zu verstehen. Der Mitbeteiligte wurde ersucht, beim Läuten des Mobiltelefons abzuheben und in der Zwischenzeit nichts an den Einstellungen auf seinem Mobiltelefon – insbesondere was die Lautstärkeneinstellungen oder den Lautsprecher betrifft – zu verändern.
Das Ergebnis dieses – vom Mitbeteiligten im Rahmen des Verhandlungstermins am 17.10.2025 selbst angeregten – Tests war zusammengefasst, dass die im Verhandlungssaal anwesenden Personen (einschließlich des Mitbeteiligten und der Zeugin, sohin insgesamt zehn Personen) den Inhalt des telefonisch vorgelesenen Textes akustisch kaum – bzw. zum überwiegenden Teil gar nicht - verstehen konnten (vgl. diesbezüglich die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 03.11.2025, Seiten 9 und 10). Keine einzige Person (abgesehen vom vorsitzenden Richter, der den vorgelesenen Text naturgemäß kannte, allerdings akustisch dennoch kein einziges Wort zu verstehen vermochte) war in der Lage, den Text bzw. Inhalt wenigstens dem Grunde nach wiederzugeben, wobei einzuräumen ist, dass die Zeugin immerhin angab, es habe sich inhaltlich um irgendeinen Gesetzestext gehandelt (womit sie nicht so weit entfernt lag, tatsächlich handelt es sich um OGH-Rechtssätze zu einschlägigen Fragen der Kündigung), inhaltlich habe sie es aber nicht verstanden, sie könne auch kein Wort wiedergeben.
Insoweit nun der Mitbeteiligte zu diesem Ergebnis angab, das sei ungewöhnlich, normalerweise sei es lauter, bei ihnen zu Hause klinge das lauter, so ist diesbezüglich einzuräumen, dass es zwar als durchaus möglich anzusehen sein mag, dass sich die Akustik in einem – je nach Darstellungsvariante – Wohnzimmer bzw. Esszimmer anders darstellen mag als in einem Verhandlungssaal, dass es jedoch in Anbetracht des sehr eindeutigen Ergebnisses des durchgeführten Tests dennoch als unwahrscheinlich anzusehen ist, dass die Ehefrau des Mitbeteiligten tatsächlich in der Lage gewesen sein sollte, den Inhalt dieser Telefongespräche vom 04.09.2023 und vom 05.09.2023 – insbesondere aber jenes Telefongespräches vom 04.09.2023, bei dem der Mitbeteiligte anders als beim Telefongespräch vom 05.09.2023 (welches ja dem Grunde nach geplant bzw. vereinbart war) unvorbereitet vom damaligen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin angerufen wurde – Wort für Wort mitzuhören und zu verstehen.
Vielmehr erscheint es – bei angesichts des Testergebnisses wohlmeinender Bewertung – wahrscheinlicher, dass die Ehefrau des Mitbeteiligten – sollte sie das Telefongespräch am 04.09.2023 tatsächlich mitgehört haben – jedenfalls bei diesem Telefongespräch am 04.09.2023 wenn überhaupt, dann lediglich Teile akustisch verstanden haben kann und sie sich den Inhalt an Hand des vermuteten Gesamtzusammenhangs bzw. der nachfolgenden Schilderungen des Mitbeteiligten über dieses Telefongespräch erschlossen bzw. zusammeninterpretiert hat, wobei sich in der Folge im wiederholten gemeinsamen Rückblick auf dieses Telefongespräch vom 04.09.2023 unter den Ehepartnern eine gemeinsame Erinnerung an dieses Telefongespräch entwickelt haben mag, die in dieser Form aber keine Entsprechung in der Realität findet. Dies ist aber nicht hinreichend, um eine klare, auf eigenen Wahrnehmungen beruhende glaubhafte Zeugenaussage über den detaillierten tatsächlichen Inhalt dieses Telefongespräches am 04.09.2023 zu liefern.
In einer Gesamtbetrachtung obiger Ausführungen gelangt das Bundesverwaltungsgericht zusammenfassend zu dem Schluss, dass den Darstellungen der Beschwerdeführerin über den Inhalt des Telefongespräches vom 04.09.2023 mehr Glauben zu schenken ist als den Darstellungen des Mitbeteiligten und dass daher im Rahmen dieses Telefongespräches vom 04.09.2023 seitens der Beschwerdeführerin tatsächlich die Kündigung des Mitbeteiligten ausgesprochen wurde.
Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt dieses Telefongespräches am 04.09.2023 zwar in Kenntnis von der Krebserkrankung des Mitbeteiligten war, nicht aber in Kenntnis davon, dass der Mitbeteiligte dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, gründet sich auf den Umstand, dass unter den beiden genannten Parteien des Verfahrens völlig unstrittig ist, dass die Beschwerdeführerin Kenntnis hatte von der Krebserkrankung des Mitbeteiligten. Ebenso ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin am 04.09.2023 keine Kenntnis davon hatte, dass der Mitbeteiligte dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Diesbezüglich gab auch der Mitbeteiligte selbst sowohl im Verwaltungsverfahren vor der belangten Behörde als auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mehrfach an, dass er der Beschwerdeführerin erst im Rahmen des Telefongespräches am 05.09.2023 mitgeteilt habe, dass er dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Im Anschluss an dieses Telefongespräch habe er der Beschwerdeführerin auch den entsprechenden Feststellungsbescheid vom 01.08.2023 per E-Mail übermittelt; diesbezüglich sei im Übrigen abermals auf die bereits erwähnte Sendebestätigung vom 05.09.2023, 09:56 Uhr (Abl. 17 bis 21 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde; Feststellungsbescheid samt entsprechender Sendebestätigung) hingewiesen.
Die Feststellungen zu den Geschehnissen am 05.09.2023 gründen sich auf die diesbezüglich weitgehend übereinstimmenden Angaben der Beschwerdeführerin und des Mitbeteiligten sowie die entsprechenden im Verwaltungsakt der belangten Behörde aufliegenden wechselseitig per E-Mail übermittelten schriftlichen Unterlagen (Feststellungsbescheid vom 01.08.2023 samt Sendebestätigung, Kündigungsschreiben samt Sendebestätigung).
Der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang hinsichtlich der im Rahmen des Verhandlungstermins vor dem Bundesverwaltungsgericht am 17.10.2025 gestellten Frage, warum der Mitbeteiligte der Beschwerdeführerin die Tatsache, dass er dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, nicht bereits früher, spätestens aber im Rahmen des Telefongespräches vom 04.09.2023 mitgeteilt hat, folgender Auszug aus der Niederschrift vom 17.10.2025 wiedergegeben (VR bzw. R = Vorsitzender Richter, mbP = mitbeteiligte Partei/Mitbeteiligter, DG = Dienstgeberin; die Wiedergabe erfolgt in anonymisierter Form):
„VR an mbP: Herr Z., wann konkret und in welcher Form – also gemeint ist damit schriftlich per Mail oder mündlich, also telefonisch oder von Angesicht zu Angesicht, oder sonst in irgendeiner Form – haben Sie der DG (erstmals) mitgeteilt, dass Sie dem Kreis der begünstigten Behinderten angehören?
mbP: Am 05.09.2023 habe ich das ihr mitgeteilt. Nachgefragt: Per Telefonat habe ich das mitgeteilt, wo ich auch gesagt habe, dass ich den Bescheid mitschicken werde, von welchem ich auch einen Screenshot habe.
VR an mbP: Herr Z., warum haben Sie der DG nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt mitgeteilt, dass Sie dem Kreis der begünstigten Behinderten angehören? Immerhin ist ja schon mit Bescheid vom 01.08.2023 – also mehr als ein Monat vorher - festgestellt worden, dass Sie dem Kreis der begünstigten Behinderten angehören, und das ab 01.07.2023?
mbP: Weil ich gar nicht gewusst habe, dass ich das einreichen sollte wegen dem Behindertenpass und so weiter. Ich habe das erst sehr spät eingereicht den Behindertenausweis und ich habe auch im Nachhinein eingereicht, um begünstigter Behinderter zu werden. Ich wusste nicht, dass man das separat machen muss.
VR: Aber seit dem 01.08.2023 haben Sie gewusst, dass Sie begünstigter Behinderter sind und das haben Sie erst am 05.09.2023 mitgeteilt. Warum nicht schon davor?
mbP: Weil ich am 26.07.2023 operiert worden bin und im Krankenhaus war. Da habe ich andere Sorgen gehabt und ich habe ehrlich gesagt daran nicht gedacht, dass ich das dem Arbeitgeber schicke.
VR an mbP: Herr Z., warum haben Sie Ihrer DG, also konkret dem Herrn D., nicht schon bei Ihrem Telefongespräch am 04.09.2023 – also im ersten Gespräch, in dem es um Ihre Kündigung gegangen ist - mitgeteilt, dass Sie dem Kreis der begünstigten Behinderten angehören? Wieso haben Sie diese Gelegenheit nicht genutzt? Es würde doch naheliegen, dass Sie das der DG spätestens am 04.09.2025 mitgeteilt hätten?
mbP: Ich habe es aus folgendem Grund nicht mitgeteilt: Ich bin vom Krankenhaus nach Hause gekommen, mir ging es wieder nicht gut. Ich habe beim Telefonat gesagt ich rufe ihn morgen nochmal an, ich rede mit ihm nochmal. Ich kam mit Herr D. immer gut aus, wir haben nie Streit gehabt. Nach dem Telefonat am 04.09.2023 haben wir die Arbeiterkammer angerufen, ich habe erzählt was passiert ist. Ich habe geschildert, dass Herr D. angerufen hat und gesagt hat ich soll mir das überlegen, mit einer einvernehmlichen Kündigung und wenn es mir wieder gut geht dann kann ich ihn anrufen und dann schaut er ob er einen Job hat für 20h und dann würde er mich wieder einstellen. Dann hat er gesagt „ich sage ihnen noch eins, ich kann sie jederzeit kündigen, wenn ich will“. Da hat die AK gesagt, ich soll das auf keinen Fall machen, das unterschreiben, weil das ist nachteilig für mich und ich soll ihm das mitteilen und ich soll ihm auch den Bescheid durchschicken.
R wiederholt die Frage.
MbP: Ich kann das nicht 100% beantworten, aber ich war so auf den Kopf gestoßen, wie er gesagt hat, ich soll mir das überlegen.“
Die Ehefrau des Mitbeteiligten gab zu diesem Themenbereich als Zeugin befragt im Rahmen des Verhandlungstermins vor dem Bundesverwaltungsgericht am 03.11.2025 folgendes an (VR bzw. R = Vorsitzender Richter, Z = Zeugin; die Wiedergabe erfolgt in anonymisierter Form):
„VR: Frau Z., wenn Sie dieses Telefongespräch am 04.09.2023 mitgehört haben, warum haben Sie Ihrem Mann während dieses Telefongespräches, als es um die Frage einer Kündigung ging, nicht gesagt oder warum haben Sie ihm nicht eingeflüstert, dass er dem Herrn D. mitteilen soll, dass Ihr Mann dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört und dass er daher nicht so einfach gekündigt werden kann?
Z: Weil ich nicht daran gedacht habe.
R: Aber das wäre doch das Naheliegendste, dass man jemandem, der eine Kündigung ausspricht oder in den Raum stellt oder in Aussicht stellt, dass man ihm sagt, das geht nicht so einfach, weil man begünstigter Behinderter ist.
Z: Weder ich noch mein Mann haben daran gedacht, dass das irgendwie Auswirkungen hat. Also ich habe nicht daran gedacht.“
In Zusammenschau mit den bereits oben auf den Seiten 9 und 10 des gegenständlichen Erkenntnisses getätigten Ausführungen zu den näheren Umständen der vom Mitbeteiligten im Rahmen des am 05.09.2023 um 09:56 Uhr übermittelten Feststellungsbescheides nicht mit übermittelten Aufforderung „BITTE WEISEN SIE DIESEN BESCHEID IHREM DIENSTGEBER VOR!“ erwachsen allerdings nicht unerhebliche Zweifel an einer ausschließlich von gutem Glauben motivierten Vorgangsweise des Mitbeteiligten. Insoweit er den Umstand, dass er die Beschwerdeführerin nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt in Kenntnis gesetzt hat von seiner Begünstigteneigenschaft, damit zu begründen versuchte, dass er vom Krankenhaus nach Hause gekommen sei und es ihm nicht gut gegangen sei und er andere Probleme gehabt habe, als die Beschwerdeführerin darüber zu informieren, dass er dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, so ist ihm entgegenzuhalten, dass dies zwar grundsätzlich durchaus verständlich sein mag, dass er aber im Rahmen des Verhandlungstermins vor dem Bundesverwaltungsgericht am 03.11.2023 auf entsprechende Nachfrage angab, er sei nach seinem Krankenhausaufenthalt samt Operation im Zeitraum um den 06.08.2023 bis 09.08.2023 – jedenfalls kurz vor Mitte August 2023 – aus dem Krankenhaus nach Hause gekommen und am 06.09.2023 sei er wieder ins Krankenhaus gekommen. Diese Daten wurden von der Ehefrau des Mitbeteiligten mit einigen Abweichungen (die Ehefrau des Mitbeteiligten gab an, der Mitbeteiligte sei darüber hinaus auch am 30.08. und am 31.08. im Krankenhaus gewesen, warum, wisse sie nicht) im Wesentlichen bestätigt. Das Telefongespräch, in dem die Kündigung des Mitbeteiligten thematisiert wurde, fand am 04.09.2023 statt, erst am 05.09.2023 gab der Mitbeteiligte der Beschwerdeführerin bekannt, dass er dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, dies auf Grundlage eines entsprechenden Bescheides vom 01.08.2023. Auch wenn der Mitbeteiligte nun nach seinem Krankenhausaufenthalt mit Sicherheit geschwächt und vulnerabel war, und es auch zutreffend sein mag, dass man in so einer Situation andere Probleme hat, vermag dies nicht hinreichend zu erklären, warum im Zeitraum von Mitte August bis zum 04.09.2023 nicht doch irgendwann einmal die Möglichkeit bestanden hätte, die Beschwerdeführerin von der Begünstigteneigenschaft zu informieren, dies etwa im Wege der Ehefrau des Mitbeteiligten, die diesen seinen Angaben zu Folge in allen Dingen unterstützt habe. Insbesondere vermag dieser Erklärungsversuch nicht plausibel darzutun, warum der Mitbeteiligte die Beschwerdeführerin nicht jedenfalls im Rahmen des Telefongespräches am 04.09.2023, in dem eben gerade seine Kündigung thematisiert wurde, davon informiert hat, dass er dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Die Begründung der Ehefrau des Mitbeteiligten, ihr Ehemann und sie hätten gar nicht daran gedacht, vermag nicht zu überzeugen, weil ja die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht von selbst ohne aktives Zutun zufällt, sondern - bei Vorliegen der Voraussetzungen - nur auf entsprechenden Antrag zugesprochen wird und diese Zugehörigkeit von den Antragsteller:innen in der Regel in erster Linie wegen des damit verbundenen erhöhten Kündigungsschutzes angestrebt und ein solches Verfahren daher bewusst mit der entsprechenden Zielsetzung betrieben wird.
Im Ergebnis kann die Vorgangsweise des Mitbeteiligten nicht anders bewertet werden, als dass er der Beschwerdeführerin die Tatsache, dass er dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, bis zum 05.09.2023 schlichtweg verschwiegen hat, was ihm selbst nur allzu gut bewusst gewesen sein dürfte, weil er der Beschwerdeführerin am 05.09.2023 im Rahmen der Übermittlung des Feststellungsbescheides vom 01.08.2023 die an ihn gerichtete, auf Seite 3 dieses Bescheides unten befindliche Aufforderung „BITTE WEISEN SIE DIESEN BESCHEID IHREM DIENSTGEBER VOR!“ (und nur diese) nicht mit übermittelte.
Unter welchen Aspekt man den gegenständlichen Fall daher auch betrachtet, zeigt sich, dass die Angaben des Mitbeteiligten und der befragten Zeugin weniger zu überzeugen vermögen als die Angaben der Beschwerdeführerin.
Die Feststellung zum Anfechtungsumfang bzw. Anfechtungsgegenstand und damit verbunden zum Prozessgegenstand dieses Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht gründet sich auf Inhalt und Umfang der Beschwerde der Dienstgeberin vom 05.05.2025.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu Spruchteil A)
§ 8 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) lautet:
Kündigung
§ 8. (1) Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden.
(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden.
(3) Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.
(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn
a) der Tätigkeitsbereich des begünstigten
Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;
b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;
c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.
(4a) Bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten ist auch das Diskriminierungsverbot des § 7b Abs. 1 zu berücksichtigen.
(5) Gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, bleiben unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten die Abs. 2 bis 4 Anwendung, gelten die Bestimmungen des § 105 Abs. 2 bis 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, bzw. die in Ausführung der Bestimmungen des § 210 Abs. 3 bis 6 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287, erlassenen landesrechtlichen Vorschriften nicht.
(6) Abs. 2 bis 4 finden auf das Dienstverhältnis keine Anwendung,
a) wenn dem Behinderten als Mitglied des Betriebsrates (Jugendvertrauensrates) bzw. als Personalvertreter der besondere Kündigungsschutz auf Grund der §§ 120 und 121 des Arbeitsverfassungsgesetzes bzw. der in Ausführung der §§ 223 und 224 des Landarbeitsgesetzes 1984 erlassenen landesrechtlichen Vorschriften oder des § 27 Abs. 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes und ähnlicher landesrechtlicher Vorschriften zusteht;
b) wenn das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung noch nicht länger als vier Jahre bestanden hat, es sei denn die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt innerhalb dieses Zeitraumes, wobei während der ersten sechs Monate nur die Feststellung der Begünstigteneigenschaft infolge eines Arbeitsunfalles diese Rechtsfolge auslöst, oder es erfolgt ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns.“
Der Verwaltungsgerichtshof judiziert in ständiger Rechtsprechung, dass erst dann, wenn feststeht, dass einer künftigen Kündigung die Zustimmung zu erteilen gewesen wäre, zu prüfen ist, ob darüber hinaus auch die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erteilen gewesen wäre (vgl. die Erkenntnisse vom 26. Februar 2008, Zl. 2006/11/0018, und vom 27. Februar 2004, Zl. 2002/11/0056).
Wie bereits dargelegt, wurde mit dem ersten Spruchpunkt des Bescheides des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, errichteten Behindertenausschusses vom 21.03.2025 dem Antrag der Dienstgeberin auf Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung stattgegeben und der beabsichtigten Kündigung des mitbeteiligten Dienstnehmers die Zustimmung daher erteilt. Dieser Ausspruch wurde weder von der Beschwerdeführerin noch vom Mitbeteiligten angefochten und ist daher in Rechtskraft erwachsen.
Verfahrensgegenständlich ist daher lediglich die Frage der nachträglichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung des mitbeteiligten Dienstnehmers. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG vorletzter Satz dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört.
Wie im Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.09.2020, Ra 2019/11/0141-3, klargestellt wird, kommt es auf den Umstand, ob die Dienstgeberin von einem anhängigen Verfahren betreffend die Feststellung der Zugehörigkeit zum genannten Personenkreis Kenntnis hatte bzw. haben musste, nach dem Gesetzeswortlaut nicht an, sondern lediglich darauf, ob die die Dienstgeberin bei Ausspruch der Kündigung von der Zugehörigkeit der Dienstnehmerin zum Kreis der begünstigten Behinderten Kenntnis hatte oder haben musste; an der Unkenntnis vermag es nichts zu ändern, dass die bescheidmäßige Feststellung der genannten Zugehörigkeit gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurück wirkt.
Im gegenständlichen Fall wurde die Kündigung von der Dienstgeberin (im gegenständlichen Fall die Beschwerdeführerin), wie den getroffenen Feststellungen und den beweiswürdigenden Ausführungen zu entnehmen ist, telefonisch am 04.09.2023 ausgesprochen. Im Arbeitsvertrag vom 20.01.2021 (Abl. 40 bis 46 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde) ist keine Form der Kündigung gesondert vereinbart; im gegenständlichen Fall ist daher eine mündliche Kündigung grundsätzlich zulässig. Unstrittig ist, dass der Mitbeteiligte die Beschwerdeführerin erst am 05.09.2023 - zunächst telefonisch und in der Folge per E-Mail, mit dem er der Beschwerdeführerin den entsprechenden Feststellungsbescheid vom 01.08.2023 übermittelte – davon in Kenntnis setzte, dass er dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Der Beschwerde führenden Dienstgeberin war daher zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung am 04.09.2023 nicht bekannt, dass der Mitbeteiligte dem Personenkreis der begünstigten Behinderten angehört.
Bei diesem Ergebnis kommt den Geschehnissen am 05.09.2023 und deren zeitlicher Abfolge keine rechtliche Relevanz mehr zu.
Es bleibt allerdings die Frage zu klären, ob die Beschwerdeführerin bei Ausspruch der Kündigung am 04.09.2023 von der Zugehörigkeit des Mitbeteiligten zum Kreis der begünstigten Behinderten Kenntnis haben musste. Dies ist aber nicht der Fall:
Zwar ist dem BEinstG keine Rechtspflicht des Dienstnehmers zu entnehmen, von sich aus der Dienstgeberin Mitteilung von seiner Begünstigteneigenschaft zu machen. Jedoch können allfällige Rechtsnachteile, die der Dienstnehmer durch sein diesbezügliches Verschweigen erleidet, nicht auf die Dienstgeberin überwälzt werden, sondern sind diese allein der Sphäre des Dienstnehmers zuzurechnen, der seine Begünstigteneigenschaft verschweigt.
Insoweit der Mitbeteiligte, aber auch die belangten Behörde im angefochtenen Bescheid, nun die Ansicht vertreten, der Dienstnehmer habe seiner Dienstgeberin im April 2023 mitgeteilt, dass er an Speiseröhrenkrebs leide und dass bereits vorher Krankenhausaufenthalte und Arztbesuche notwendig gewesen seien, seitens des Dienstgeberin seien jedoch, trotz Wissens um die erheblichen gesundheitlichen Einschränkungen des Dienstnehmers, keine Erhebungen gesetzt worden, um Kenntnis über den Status, also das Vorliegen eines Kündigungsschutzes, zu erlangen, die Dienstgeberin habe versäumt, sich vor Ausspruch der Kündigung über den Status des offensichtlich schwer kranken Mitarbeiters zu erkundigen, sie hätte also Kenntnis über den Umstand, dass der Dienstnehmer begünstigter Behinderter sei, erlangen und mit Kündigungsschutz nach §8 BEinstG rechnen können, so ist dieser Rechtsansicht daher entgegenzuhalten, dass der Umstand, dass die Dienstgeberin Kenntnis hatte von der Krebserkrankung des Dienstnehmers, keine diesbezüglichen Erkundungspflichten, ob der Dienstnehmer den Kreis der begünstigten Behinderten angehört, auszulösen vermag.
Zudem impliziert der Umstand, dass ein Dienstnehmer an einer schweren Erkrankung leidet, keineswegs, dass der Dienstgeber deshalb dem Kreis der begünstigten Behinderten angehören muss, dies schon deshalb nicht, weil die Begünstigteneigenschaft im Sinne des BEinstG bei Vorliegen einer entsprechenden Funktionseinschränkung – und auch bei Ausstellung eines Behindertenpasses nach den Bestimmungen des Bundesbehindertengesetztes (BBG) – nicht gleichsam „von selbst“ bzw. ex lege zufällt, sondern weil es dafür einer entsprechenden spezifischen Antragstellung des Dienstnehmers bedarf, und es in der alleinigen und freien Entscheidung des Dienstnehmers liegt, ob er einen solchen Antrag nach dem BEinstG stellen und sich um den Status eines begünstigten Behinderten bemühen möchte. Diese freie Entscheidungsmöglichkeit hat u.a. auch den Hintergrund, dass der Erwerb des Status eines begünstigten Behinderten auch Nachteile bzw. Risiken mit sich bringen kann, etwa im Rahmen von Bewerbungen bei potentiellen Dienstgebern, und diese Risikoabwägung soll allein dem Dienstnehmer vorbehalten sein.
Die allfälligen Nachteile bzw. Risiken einer solchen freien Entscheidung des Dienstnehmers können aber nicht in die Risikosphäre der Dienstgeberin übertragen werden, wenn der Dienstnehmer die Dienstgeberin nicht darüber informiert, dass er dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, kann es doch im Gegenteil für die Dienstgeberin (bei entsprechender Größe, was gegenständlich allerdings nicht der Fall ist) wegen der Verpflichtung zur Leistung einer Ausgleichstaxe durchaus von Relevanz sein, zu wissen, ob ein Dienstnehmer dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass – denn darauf würde die Argumentation des Mitbeteiligten und der belangten Behörde im Ergebnis hinauslaufen – eine Verpflichtung der Dienstgeberin, Ermittlungen dahingehend anzustellen, ob ein erkrankter Dienstnehmer dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, der dies – im Gegensatz zur Dienstnehmerin – weiß und es verschweigt, dem BEinstG nicht entnommen werden kann. Der Dienstnehmer vermag daher die ihn treffende Obliegenheit, in seinem eigenen Interesse die Dienstgeberin von seiner Begünstigteneigenschaft zu informieren, nicht in Richtung einer Verpflichtung der Dienstgeberin, im Rahmen aktiver Ermittlungen die Frage eines Vorliegens der Begünstigteneigenschaft beim Dienstnehmer zu erkunden, zu verschieben.
Der Beschwerdeführerin war daher zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung am 04.09.2023 nicht bekannt, dass der Mitbeteiligte dem Personenkreis der begünstigten Behinderten angehört, und es musste ihr auch nicht bekannt sein. Es liegt daher im gegenständlichen Fall ein Ausnahmefall iSd § 8 Abs. 2 BEinstG für die nachträgliche Erteilung der Zustimmung zur Kündigung vor.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Beschwerde stattzugegeben und damit die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG zu erteilen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige - in der Begründung zitierte - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu Spruchteil A wiedergegeben. Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen worden ist.
Rückverweise
RIS