Rückverweise
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schick und den Hofrat Dr. Grünstäudl sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Vitecek, über die Revision der M W in J, vertreten durch Dr. Christoph Orgler, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Schmiedgasse 21, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Juni 2019, Zl. W132 2210506 1/6E, betreffend nachträgliche Zustimmung zur Kündigung nach dem BEinstG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Behindertenausschuss beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Steiermark; mitbeteiligte Partei: D GmbH in G, vertreten durch Mag. Henrik Gießauf, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Pestalozzistraße 1), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde, in Abänderung des Bescheides der belangten Behörde vom 11. Oktober 2018, die nachträgliche Zustimmung für die seitens der mitbeteiligten Partei bereits ausgesprochene Kündigung des Dienstverhältnisses der Revisionswerberin im Grunde des § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) erteilt.
Gleichzeitig wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B VG unzulässig sei.
2 In der Begründung wurde festgestellt, die mitbeteiligte Partei betreibe ein Dialyseinstitut, in welchem die Revisionswerberin seit 2009 als Diplomkrankenschwester beschäftigt gewesen sei. Seit 12. Dezember 2016 sei die Revisionswerberin durchgehend im Krankenstand gewesen, für den Zeitraum April 2018 bis September 2019 sei ihr eine Berufsunfähigkeitspension zuerkannt worden.
3 Die mitbeteiligte Partei habe am 13. Juni 2017 die Kündigung des Dienstverhältnisses der Revisionswerberin (per 30. September 2017) ausgesprochen.
4 Aufgrund kurz davor gestellten Antrages der Revisionswerberin vom 9. Juni 2017 sei mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 5. September 2017 ihre (mit Antragstellung beginnende) Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten festgestellt worden.
5 Dem Antrag der mitbeteiligten Partei auf Zustimmung zur künftigen Kündigung der Revisionswerberin habe die belangte Behörde mit dem genannten Bescheid vom 11. Oktober 2018 stattgegeben, hingegen die nachträgliche Zustimmung zur am 13. Juni 2017 ausgesprochenen Kündigung versagt.
6 Lediglich gegen die Versagung der nachträglichen Zustimmung sei Beschwerde erhoben worden, sodass das Verwaltungsgericht ausschließlich hierüber auf der Grundlage des § 8 Abs. 2 BEinstG zu entscheiden habe. Nach der letztgenannten Bestimmung sei eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt werde. Gemäß § 8 Abs. 2 (vierter Satz) BEinstG sei ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört.
7 Die mitbeteiligte Partei habe im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung (13. Juni 2017) nicht einmal vom Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit der Revisionswerberin zum Kreis der begünstigten Behinderten gewusst (von diesem habe sie erst aufgrund der Email der Revisionswerberin vom 12. Juli 2017 erfahren), sodass sie auch nicht vorsorglich (für den Fall der späteren Feststellung der genannten Zugehörigkeit) einen Antrag auf Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung habe stellen können.
8 Die mitbeteiligte Partei habe im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung von einem anhängigen Verfahren betreffend Feststellung der genannten Zugehörigkeit auch nicht wissen müssen, weil auch ein langer Krankenstand nicht zwingend auf ein solches Verfahren schließen lasse. Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 letzter Satz BEinStG lägen daher vor.
9 Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
10 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
11 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
13 Diesem Erfordernis wird insbesondere nicht schon durch nähere Ausführungen zur behaupteten Rechtswidrigkeit der bekämpften Entscheidung (§ 28 Abs. 1 Z 5 VwGG) oder zu den Rechten, in denen sich der Revisionswerber verletzt erachtet (§ 28 Abs. 1 Z 4 VwGG), Genüge getan (vgl. aus vielen die Beschlüsse VwGH 23.3.2017, Ra 2017/11/0014, und VwGH 1.9.2017, Ra 2017/11/0225, jeweils mwN).
14 Der Verwaltungsgerichtshof ist weder verpflichtet, Gründe für die Zulässigkeit einer Revision anhand der übrigen Revisionsausführungen gleichsam zu suchen, noch berechtigt, von Amts wegen erkannte Gründe, die zur Zulässigkeit einer Revision hätten führen können, aufzugreifen (vgl. VwGH 14.10.2019, Ra 2019/11/0157, mwN).
15 § 8 BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970 idF BGBl. I Nr. 111/2010, lautet auszugsweise:
„(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden.
(3) Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.
(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn
a) der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann,
b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;
...“
16 Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 16. Dezember 2013, 2013/11/0111, betreffend die Zustimmung zur Kündigung gemäß § 8 BEinstG wie folgt ausgeführt [fallbezogen relevante Hervorhebung nicht im Original]:
„2.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu § 8 BEinstG liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines Behinderten erteilt werden soll, im freien Ermessen der Behörde. Bei dieser Ermessensentscheidung ist es Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat diese Ermessensentscheidung entsprechend Art. 130 Abs. 2 B VG ausschließlich daraufhin zu prüfen, ob die belangte Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat oder ob dies nicht der Fall gewesen ist. Eine solche Prüfung setzt freilich voraus, dass alle für die Entscheidung wesentlichen tatsächlichen Umstände unter Einhaltung der maßgebenden Verfahrensvorschriften ermittelt und in der Bescheidbegründung festgestellt wurden. Es unterliegt der vollen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, ob alle für die Ermessensübung maßgebenden Umstände in die Abwägung einbezogen wurden, sowie ferner, ob die Behörde Umstände in die Erwägungen einbezogen hat, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung dabei nicht berücksichtigt werden dürften (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 26. Februar 2008, Zl. 2006/11/0018, und vom 27. Februar 2004, Zl. 2002/11/0056, jeweils mwN).
Über die bei jeder Entscheidung über einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Interessenabwägung hinaus ist bei der Entscheidung über einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung noch zu prüfen, ob ein besonderer Ausnahmefall im Sinne des § 8 Abs. 2 zweiter Satz BEinstG vorliegt, in dem dem Dienstgeber die vorherige Einholung der Zustimmung nicht zugemutet werden kann. Die besonderen Ausnahmegründe haben in diesem Fall ergänzend zu den für die grundlegende Interessenabwägung maßgebenden Gründen zu treten (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis Zl. 2002/11/0056, sowie das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 2004, Zl. 2003/11/0251, mwN).
2.3. An diesen Grundsätzen hat die Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 nichts Entscheidendes geändert.
Mit der genannten Novelle wurde wie dargestellt dem § 8 Abs. 2 BEinstG die Bestimmung angefügt, dass ein die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigender Ausnahmefall gegeben ist, ‚wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer den Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört‘.
Ein solcher Umstand ( fehlende Kenntnis der Eigenschaft als begünstigter Behinderter ) ist in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs schon bisher als für die Entscheidung über einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung wesentlicher Gesichtspunkt beurteilt worden (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 21. Oktober 2004, Zl. 2003/11/0251, vom 21. September 1999, Zl. 95/08/0210, vom 25. Juni 1992, Zl. 92/09/0026, und vom 28. November 1983, Zl. 83/01/0382).“
17 In der Revision wird zu ihrer Zulässigkeit vorgebracht, das Verwaltungsgericht sei von der soeben zitierten Rechtsprechung abgewichen, weil es sich auf die Frage beschränkt habe, ob die mitbeteiligte Partei vom Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit gewusst habe oder wissen habe müssen, ohne dabei jedoch die grundlegende Interessenabwägung vorzunehmen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden könne.
18 Mit diesem Vorbringen übersieht die Revisionswerberin, dass in der vorliegenden Fallkonstellation die genannte Interessenabwägung bereits durch die mit Bescheid der belangten Behörde vom 11. Oktober 2018 ausgesprochene Zustimmung zur künftigen Kündigung rechtskräftig entschieden wurde (auch die Revisionswerberin behauptet nicht, dagegen Beschwerde erhoben zu haben). Da es somit im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nur mehr um die Frage der nachträglichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung ging, war vom Verwaltungsgericht nur mehr ergänzend (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis 2013/11/0111) das Vorliegen eines Ausnahmefalls zu prüfen. Das Verwaltungsgericht ist somit bei seiner Entscheidung über die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung nicht von der hg. Judikatur abgewichen, wenn es gegenständlich (nur noch) geprüft hat, ob die mitbeteiligte Partei bei Ausspruch der Kündigung am 13. Juni 2017 von der Zugehörigkeit der Revisionswerberin zum Kreis der begünstigten Behinderten Kenntnis hatte oder haben musste. Dies durfte das Verwaltungsgericht fallbezogen schon deshalb verneinen, weil darüber nach den unstrittigen Feststellungen erst mit Bescheid vom 5. September 2017 abgesprochen wurde (an dieser Unkenntnis vermag es nichts zu ändern, dass die bescheidmäßige Feststellung der genannten Zugehörigkeit gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurück wirkte). Auf den Umstand, ob die mitbeteiligte Partei von einem anhängigen Verfahren betreffend die Feststellung der Zugehörigkeit zum genannten Personenkreis Kenntnis hatte bzw. haben musste, kommt es nach dem Gesetzeswortlaut aber nicht an.
19 Die Revisionswerberin führt zur Zulässigkeit der Revision unter Hinweis auf hg. Judikatur weiter aus, das Verwaltungsgericht habe ihr zu Unrecht vorgeworfen, die mitbeteiligte Partei als Dienstgeberin nicht sofort über den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten in Kenntnis gesetzt zu haben. Damit wird eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG schon deshalb nicht aufgeworfen, weil die Entscheidung über die Revision davon nicht abhängt. Abgesehen davon, dass schon für die erwähnte Interessenabwägung der belangten Behörde (Zustimmung zur künftigen Kündigung) angesichts der Dauer der Krankenstände der Revisionswerberin ausschließlich die Arbeitsfähigkeit der Revisionswerberin (§ 8 Abs. 4 lit. b BEinstG) maßgebend war, stützte auch das Verwaltungsgericht die Beurteilung des Vorliegens eines Ausnahmefalles iSd § 8 Abs. 2 BEinstG (zu Recht) nicht auf den Umstand, dass die mitbeteiligte Partei von der Revisionswerberin nicht zeitnah über das genannte Feststellungsverfahren informiert wurde.
20 Soweit die Revision zu ihrer Zulässigkeit schließlich vorbringt, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, „wann ein Ausnahmefall [gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG] vorliegt“, so wird damit eine für den vorliegenden Revisionsfall maßgebende Rechtsfrage nicht formuliert (vgl. zum bloßen Hinweis des Fehlens von Rechtsprechung zu einer bestimmten Rechtsvorschrift etwa VwGH 10.5.2017, Ra 2017/11/0035, 0036). Im Übrigen ist, wie soeben aufgezeigt wurde, gerade durch den Revisionsfall ein solcher Ausnahmefall belegt.
21 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 24. September 2020
