W261 2294905-1/10E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Karin GASTINGER, MAS als Vorsitzende und Mag. Karl Andreas REIFF, Mag. Harald STELZER, Mag.a Christa MARISCHKA und Mag. Bernhard BRUCKNER als fachkundige Laienrichterin und als fachkundige Laienrichter über die Beschwerde der XXXX als Dienstgeberin, bevollmächtigt vertreten durch Mag. XXXX vom 21.06.2024, gegen den Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Vorarlberg, eingerichteten Behindertenausschusses für Vorarlberg vom 03.05.2024, betreffend die Nichterteilung der Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung der begünstigten Dienstnehmerin, XXXX , geboren am XXXX , vertreten durch die Arbeiterkammer Vorarlberg zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Die XXXX (Beschwerdeführerin oder Dienstgeberin), bevollmächtigt vertreten durch Mag. XXXX , stellte mit Eingabe vom 19.01.2021 (einlangend am 22.01.2021) bei dem beim Sozialministeriumservice Landesstelle Vorarlberg eingerichteten Behindertenausschuss für Vorarlberg (belangte Behörde) einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung der begünstigt behinderten Dienstnehmerin XXXX (mitbeteiligte Partei oder Dienstnehmerin). Diese würde dem Kreis der begünstigten Behinderten angehören. Sie sei seit 29.09.2020 durchgehend im Krankenstand. Die Dienstnehmerin sei unfähig den versprochenen Dienst zu verrichten bzw. es sei der Dienstgeberin unzumutbar, das Dienstverhältnis aufrecht zu erhalten. Es werde der Antrag gestellt, dass die belangte Behörde die nach § 8 Abs. 2 BEinstG erforderliche Zustimmung zur Kündigung der begünstigt behinderten Dienstnehmerin erteilen möge.
2. Die belangte Behörde ersuchte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 26.01.2021 ergänzend Unterlagen vorzulegen und Fragen zu beantworten.
3. Die belangte Behörde informierte die Dienstnehmerin mit Schreiben vom 26.01.2021 darüber, dass die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Zustimmung ihrer Kündigung bei der belangten Behörde eingebracht habe. Die belangte Behörde schloss ein Informationsblatt des Sozialministeriumservice zum erhöhten Kündigungsschutz und zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Stand 01/2020 an.
4. Die belangte Behörde ersuchte den ärztlichen Dienst des Sozialministeriumservice Vorarlberg auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung der Dienstnehmerin konkrete Fragen zu beantworten, insbesondere ob diese in der Lage sei, die Bedeutung und die Folgen ihres Handelns im jeweiligen Zusammenhang mit dem Kündigungsverfahren zu verstehen, ihren Willen danach zu bestimmen und sich entsprechend zu verhalten und ob die Dienstnehmerin eines Erwachsenenvertreters bedürfe.
5. Die Beschwerdeführerin legte mit Emailnachricht vom 11.02.2024 eine Reihe von Unterlagen vor und beantwortete die von der belangten Behörde gestellten Fragen.
6. In einem medizinischen Gutachten eines Sachverständigen aus dem Fachbereich der Allgemeinmedizin kommt dieser nach einer persönlichen Untersuchung der Dienstnehmerin am 22.02.2021 zusammenfassend zum Ergebnis, dass keine Hinweise darauf bestehen würden, dass die Dienstnehmerin nicht in der Lage sei, die Bedeutung und die Folgen ihres Handelns im jeweiligen Zusammenhang nicht zu verstehen. Es würden keine Hinweise für eine höhergradige kognitive Beeinträchtigung vorliegen. Dem Gutachten waren die dort zitierten medizinische Befunde der Dienstnehmerin angeschlossen.
7. Mit Emailnachricht vom 04.05.2021 erkundigte sich der bevollmächtigte Vertreter der Dienstgeberin unter Hinweis auf § 73 AVG (Entscheidungspflicht ohne unnötigen Aufschub) nach dem Verfahrensstand.
8. Die belangte Behörde beraumte für den 01.06.2021 eine mündliche Verhandlung an.
9. Die Dienstnehmerin teilte der belangten Behörde mit Schreiben der Arbeiterkammer Vorarlberg vom 11.05.2021 mit, dass diese die Arbeiterkammer mit der Wahrung deren arbeitsrechtlichen Interessen beauftragt habe. Gleichzeitig ersuchte die Dienstnehmerin vor der mündlichen Verhandlung am 01.06.2021 eine schriftliche Stellungnahme abgeben zu können.
10. Die Dienstnehmerin, vertreten durch die Arbeiterkammer Vorarlberg, gab mit Eingabe vom 27.05.2021 eine schriftliche Stellungnahme ab. Darin führte diese im Wesentlichen zu deren sozialen und finanziellen Situation aus. Sie sei seit über 28 Jahren bei der Beschwerdeführerin beschäftigt und diese habe ihr seit mehr als 15 Jahren eine Dienstwohnung zur Verfügung gestellt. Laut ihrem Mietvertrag würde die Beendigung ihres Dienstverhältnisses auch zur Beendigung ihres Mietvertrages führen. Es sei richtig, dass die Dienstnehmerin seit 29.09.2020 im Krankenstand sei. Unrichtig sei jedoch, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage sei, ihren Dienst zu verrichten. Die Dienstnehmerin würde an einer idiopathisch generalisierten Epilepsie leiden, dies habe auch zum Behindertenstatus geführt. Sie habe bereits ihren zweiten Bandscheibenvorfall erlitten. Das Heben von schweren Gegenständen, sohin auch von schweren Paketen, sei ihr nicht mehr möglich. Der anhaltende Stress, die fehlenden Pausen und die nicht behindertengerechten Arbeitsbedingungen hätten zu einer Anpassungsstörung sowie zu Angst und depressive Störung gemischt geführt. Die Beschwerdeführerin sei verpflichtet, angemessene Vorkehrungen für Menschen mit Behinderung zu treffen und auf deren Gesundheitszustand besonders Rücksicht zu nehmen. Dies sei nicht erfolgt. Zudem sei die Einsatzmöglichkeit der Dienstnehmerin nicht ausschließlich auf die Position als Universaldienstmitarbeiterin beschränkt. Ein entsprechender Ersatzarbeitsplatz sei der Dienstnehmerin seitens der Dienstgeberin nicht angeboten worden. Dies lediglich mit der Begründung, dass die Dienstnehmerin im Krankenstand sei und sich aus dem Grund die Frage eines Ersatzarbeitsplatzes nicht stellen würde. Die Dienstnehmerin sei jedenfalls bereit an einem passenderen anderen Arbeitsplatz zu arbeiten. In etwa bei der Briefsortierung und der Zustellabrechnung oder bei einem der XXXX zughörigen Unternehmen. Die Personalvertretung und die Zentralbehindertenvertrauensperson seien informiert, die Personalvertretung habe der Maßnahme ausdrücklich widersprochen und auch die Zentralbehindertenvertrauensperson habe keine Zustimmung erteilt. Es werde beantragt, dem Antrag der Dienstgeberin nicht stattzugeben. Die Dienstnehmerin schloss der Stellungnahme eine Reihe von Unterlagen an.
11. Die belangte Behörde führte am 01.06.2021 eine mündliche Beschwerdeverhandlung durch, an welcher der bevollmächtigte Vertreter der Dienstgeberin, die Dienstnehmerin mit deren bevollmächtigten Vertreterin, der Lebensgefährte der Dienstnehmerin als Vertrauensperson, ein Mitglied des Personalausschusses und die Behindertenvertrauensperson der Beschwerdeführerin teilnahmen. Im Zuge dieser Verhandlungen einigten sich die Dienstgeberin und die Dienstnehmerin darauf, einen Arbeitsversuch unter näher definierten Bedingungen durchzuführen.
12. Mit Schreiben vom 04.11.2021 fragte die belangte Behörde bei der Dienstgeberin an, ob die Bearbeitung des Antrages fortgesetzt werden solle, oder nicht.
13. Der Vertreter der Dienstgeberin teilte mit Emailnachricht vom 12.11.2021 mit, dass die Dienstnehmerin seit 09.11.2021 erneut im Krankenstand sei. Für die Beantwortung der Fragen werde der Verlauf des Krankenstandes abzuwarten sein.
14. Die Vertreterin der Dienstnehmerin teilte der belangten Behörde am 15.12.2021 telefonisch mit, dass der Krankenstand der Dienstnehmerin lediglich ein paar Tage gedauert habe. Sie habe telefonisch Kontakt mit dem Vertreter der Dienstgeberin gehabt, wonach die Dienstgeberin bis Jänner 2022 weiter abwarten wolle.
15. Mit Schreiben vom 05.01.2022 ersuchte die belangte Behörde die Dienstgeberin eine Reihe von Fragen bis spätestens Ende Jänner 2022 zu beantworten. Die belangte Behörde urgierte dieses Schreiben mit Schreiben vom 11.02.2022 und verlängerte die Frist zur Beantwortung dieser Fragen bis zum 08.03.2022 bzw. mit Schreiben vom 14.03.2022 bis 06.04.2022. Sollte die Dienstgeberin bis zu diesem Zeitpunkt nicht reagieren, werde die Feststellung des weiteren Sachverhaltes ohne weitere Beteiligung der Dienstgeberin erfolgen.
16. Mit Emailnachricht vom 28.03.2022 beantragte die Dienstgeberin das Verfahren fortzusetzen. Trotz eines Arbeitsversuches unter den für die Dienstnehmerin besonders begünstigten Bedingungen seien die Krankenstände der Dienstnehmerin weiterhin wesentlich. Es sei der Dienstgeberin eine Weiterbeschäftigung unzumutbar. Die Dienstgeberin schloss eine Aufstellung der Krankenstände an. Die Dienstnehmerin sei unfähig geworden, den „versprochenen“ Dienst ordnungsgemäß zu erfüllen. Eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit sei nicht zu erwarten.
17. Jeweils mit Schreiben vom 31.05.2022 erteilte die belangte Behörde einen Gutachtensauftrag an einen medizinischen Sachverständigen aus dem Fachbereich der Psychiatrie und an einen medizinischen Sachverständigen aus dem Fachbereich der Orthopädie bzw. orthopädische Chirurgie.
18. Mit Schreiben vom 31.05.2022 ersuchte die belangte Behörde die Dienstgeberin eine Reihe von Fragen bis spätestens 04.07.2022 zu beantworten. Gleichzeitig informierte die belangte Behörde die Dienstgeberin über den Umstand, dass zwei medizinische Sachverständigengutachten eingeholt werden würden.
19. Mit Schreiben vom 31.05.2022 informierte die belangte Behörde auch die Dienstnehmerin bzw. deren Vertreterin darüber, dass zwei medizinische Sachverständigengutachten eingeholt werden würden.
20. Die Dienstgeberin beantwortete die Fragen der belangten Behörde mit Emailnachricht vom 07.07.2022 und übermittelte eine Reihe von Unterlagen.
21. Der medizinische Sachverständige aus dem Fachbereich der Psychiatrie kam in seinem Sachverständigengutachten vom 11.07.2022 zusammenfassend zum Ergebnis, dass die Dienstnehmerin an Einbußen der Konzentrationsfähigkeit, der Gedächtnisleistung und der psychischen Belastbarkeit leiden würde. Dieses organische Psychosyndrom würde auf Dauer zu einer reduzierten psychischen Belastbarkeit führen, dies insbesondere bei Hinzutreten anderer Stressoren wie Lärm, Hitze, Kälte oder Zeitdruck. Unter diesen Bedingungen könne die Fehleranfälligkeit ansteigen oder zu einer Verschlechterung der Stimmungs- und Antriebslage führen. Aus psychiatrischer Sicht sei eine 8-stündige tägliche Arbeitszeit nur bei mehreren und länger als den üblichen Pausen zumutbar. Ein geordneter Schlaf- Wachrhythmus sei einzuhalten, weswegen Nacht- und Schichtarbeit nicht zumutbar sei. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei zumutbar. Die selbstständige Durchführung von Tätigkeiten in Eigenverantwortung, bei Kundenkontakt und mit Zusammenarbeit mit Arbeitskollegen sei zumutbar, sofern die Pausen eingehalten werden würden. Bei der Dienstnehmerin würde aktuell eine depressive Störung vorliegen, welche mit adäquater Pharmako- und Psychotherapie behandelt werden könne. Auch in Zukunft würden Krankenstände von acht Wochen benötigt werden.
22. Der Vertreter der Dienstgeberin informierte die belangte Behörde über den Umstand, dass die Dienstnehmerin erneut im Krankenstand sei, deren Arbeitsunfähigkeit sei vom 13.07.2022 bis 12.08.2022 bestätigt. Dies würde die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses unterstreichen. Mit Emailnachricht vom 22.08.2022 informierte der Vertreter der Dienstgeberin die belangte Behörde darüber, dass der Krankenstand der Dienstnehmerin bis 26.08.2022 verlängert worden sei. Es könne der Dienstgeberin daher nicht zugemutet werden, die Dienstnehmerin weiterhin zu beschäftigen.
23. Die Vertreterin der Dienstnehmerin übermittelte der belangten Behörde mit Emailnachricht vom 13.10.2022 die Heiratsurkunde der Dienstnehmerin, welche nunmehr den Familiennamen XXXX trage. Die Dienstnehmerin habe nach einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit den Dienst wieder angetreten.
24. Die belangte Behörde urgierte die Erststellung des medizinischen Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich der Orthopädie mit Schreiben vom 21.09.2022 und vom 18.10.2022.
24. Im orthopädischen Sachverständigengutachten vom 17.09.2022 (eingelangt bei der belangten Behörde am 15.12.2022) kam der medizinische Sachverständige im Wesentlichen zum Ergebnis, dass die Dienstnehmerin an degenerativen Wirbelsäulenveränderungen mit Bandscheibenschäden und an einer Adipositas leiden würde. Bei der Dienstnehmerin würde kein orthopädisches Leiden bestehen, bei dem eine adäquate medizinische Behandlung, die auf eine Besserung der Beschwerde abziele, nicht möglich oder zumutbar sei. Der Sachverständige beschrieb die dauerhaften Einschränkungen der Beschwerdeführerin. Eine Einschränkung der vollen beruflichen Leistungsfähigkeit sei unter den genannten Bedingungen nicht gegeben. Bei Nichtüberschreiten des medizinischen Leistungskalküls sei in Zukunft nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit mit Krankenständen zu rechnen. Bei fehlender Behandlung der orthopädischen Leiden sei jedoch mit Krankenständen im Ausmaß von 4 Wochen pro Jahr zu rechnen.
25. Die belangte Behörde ersuchte am 20.12.2022 eine arbeitsmedizinische Sachverständige um Erstellung eines Sachverständigengutachtens aufgrund der Aktenlage. Die belangte Behörde gab auch ein berufskundliches Sachverständigengutachten in Auftrag.
26. In deren arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten vom 19.01.2023 beschrieb die arbeitsmedizinische Sachverständige zusammenfassend das medizinische Leistungskalkül der Dienstnehmerin. Die belangte Behörde übermittelte dieses Sachverständigengutachten an die Parteien des Verfahrens.
27. Im Rahmen der Erstellung des berufskundlichen Sachverständigengutachtens führte die Sachverständige am 05.07.2023 eine Videokonferenz durch, an welcher die Verfahrensparteien und weitere Verfahrensbeteiligte teilnahmen. Der Personalvertreter der Dienstgeberin übermittelte der Sachverständigen mit Emailnachricht vom 10.07.2023 eine Reihe von Ersatzarbeitsplätzen für die Dienstnehmerin.
28. Der Vertreter der Dienstgeberin gab mit Eingabe vom 13.07.2023 eine schriftliche Stellungnahme ab. Darin wird ausgeführt, dass der gegenständliche Antrag primär wegen der erheblichen bzw. überdurchschnittlichen Krankenstände der Dienstnehmerin gestellt worden sei. Allein aus psychiatrischer Sicht würden auch in Zukunft Krankenstände von ca. 8 Wochen jährlich benötigt. Am 05.07.2023 habe eine Videokonferenz stattgefunden, welche nicht nachvollziehbarerweise nunmehr das Hauptaugenmerk auf Ersatzarbeitsplätze legen würde. Es sei unstrittig, dass die Dienstnehmerin unfähig geworden sei, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, und es sei in absehbarer Zeit nicht mit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zu rechnen. Die Frage eines geeigneten Ersatzarbeitsplatzes würde sich schon allein aufgrund des Umstandes, dass die Dienstnehmerin laufend in Krankenstand sei und auch in Zukunft nicht in der Lage sein werde, ihrer Tätigkeit nachzukommen, auch ohne berufskundliches Sachverständigengutachten gar nicht stellen. Zusammenfassend könne gesagt werden, dass die Dienstnehmerin „ohne erheblichen Schaden“ nicht weiterbeschäftigt werden könne, da die Krankenstände die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses jedenfalls unzumutbar machen würden. Selbst die bei der Verhandlung am 01.06.2021 vereinbarte „Einigung“ habe nach Durchführung des Arbeitsversuchs nicht zu einer Senkung der Krankenstände geführt. Sollte die belangte Behörde wider jeglichem juristischen Erwarten der Ansicht sein, dass Ersatzarbeitsplätze trotz der vorliegenden Krankenstände zu prüfen seien, so werde lediglich aus rechtlicher Vorsicht auf die Vorschläge für Ersatzarbeitsplätze eingegangen. Diese Arbeitsplätze seien aus verschiedenen, näher ausgeführten Gründen als Ersatzarbeitsplätze nicht geeignet. In einem weiteren Schriftverkehr zwischen der berufskundlichen Sachverständigen und dem Vertreter der Dienstgeberin führte Letzterer aus, dass einige der vorgeschlagenen Ersatzarbeitsplätze entlohnungsmäßig nicht geeignet seien, weil die Dienstnehmerin in diesem Fall wesentlich überbezahlt wäre. Mit Emailnachricht vom 14.07.2023 gab der Vertreter der Beschwerdeführerin bekannt, dass er keine Unterlagen zu den beiden Arbeitsplätzen, welche nach PT8 (niedrigere Gehaltsstufe) eingestuft seien, senden werde, da die Dienstnehmerin in PT 5 (höhere Gehaltsstufe) eingestuft sei, weswegen diese Arbeitsplätze schon rein rechtlich nicht in Frage kommen würden. Sollte die belangte Behörde diesbezüglich anderer rechtlicher Ansicht sein, so werde diese Rechtsfrage im Instanzenzug geklärt werden.
29. Die berufskundliche Sachverständige erstattete am 31.08.2023 ein berufskundliches Gutachten. Darin beschrieb die Sachverständige die gesundheitliche Situation der Dienstnehmerin und deren medizinisches Leistungskalkül. Sie beschrieb den aktuellen Arbeitsplatz der Dienstnehmerin und deren Tätigkeiten und kam zum Ergebnis, dass die zuletzt ausgeübten Tätigkeiten im Universalschalterdienst der Dienstnehmerin – ohne Gefährdung ihrer Gesundheit – nicht mehr möglich seien. Ein Einsatz der Dienstnehmerin am Ersatzarbeitsplatz „Assistenz der Basenleitung“ sei aus gesundheitlichen Gründen ohne Überschreitung des Leistungskalküls nicht möglich. Der Ersatzarbeitsplatz „Empfang im Logistikzentrum“ sei als zwar nach dem Gehaltsschema als PT 8 eingestuft, aus berufskundlicher Sicht sei diese Tätigkeit für die Dienstnehmerin durchaus geeignet. Der vorgeschlagene Ersatzarbeitsplatz „Standortleitung Vertretung bzw. Stellvertreter Non Playing“ sei für die Dienstnehmerin wegen der näher beschriebenen Umstände nicht geeignet. Der Ersatzarbeitsplatz „Non Read Rutsche im Logistikzentrum XXXX “ sei vorbehaltlich der Kenntnisse des Arbeitsplatzes nur bedingt geeignet. Dieser Bereich sei personell unterbesetzt. Zudem wies die berufskundliche Sachverständige auf den Umstand hin, dass die Dienstnehmerin im Falle der Beendigung des Dienstverhältnisses ihre Dienstwohnung nicht mehr behalten dürfe. Eine Ausnahme sei nur dann gegeben, wenn die Dienstnehmerin die Pension antreten könne. Ein diesbezügliches Verfahren sei letztes Jahr bei der Pensionsversicherungsanstalt negativ beschieden worden. Aufgrund des negativen Ergebnisses bei der PVA sei daher auch von einer Krankenstandsprognose von weniger als sieben Wochen pro Jahr bei Einhaltung des Leistungskalküls auszugehen, da andernfalls nach der allgemein gängigen Praxis ein Rehabilitationsgeld bzw. Pension gewährt werde. Es werde auf die Möglichkeit der Fördergewährung hingewiesen.
30. Die Dienstnehmerin gab durch deren Vertretung mit Eingabe vom 15.09.2023 eine Erwiderung der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 13.07.2023 ab. Demnach sei die mitbeteiligte Partei nicht unfähig, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten. Seit dem Zeitpunkt der Antragstellung habe sich ihr Gesundheitszustand gebessert. Sie habe sich vom 29.09.2020 bis 03.06.2021 durchgehend im Krankenstand befunden. Seit der im Rahmen der Verhandlung am 01.06.2021 erzielten Vereinbarung erbringe diese Arbeitsleistungen, welche gelegentlich durch Krankenstände ausfallen würden. Demnach sei die Behauptung, dass die (teilweise) Umsetzung der Vereinbarung zu keiner Senkung der Krankenstände geführt hätte, unrichtig. Nach jedem der in der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Auflistung genannten Krankenstände sei deren Arbeitsfähigkeit nachhaltig wiederhergestellt worden. Die Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei sei der Beschwerdeführerin dieser zumutbar, weswegen die Tatbestandsvoraussetzungen nach § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG nicht erfüllt seien. Ebenso wenig ergebe sich aus den vorliegenden Gutachten eine gänzliche Arbeitsunfähigkeit. Es sei lediglich die Einschränkung ihrer beruflichen Leistungsfähigkeit festgestellt worden.
Selbst wenn eine Unfähigkeit die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, festgestellt werden würde, was ausdrücklich bestritten werde, könne die Dienstnehmerin auf einem geeigneten Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin sei kein gleichwertiger, sondern ein geeigneter Arbeitsplatz erforderlich. Jene Arbeitsplätze, welche vom Betriebsrat übermittelt worden seien, seien jedenfalls geeignete Arbeitsplätze. Insbesondere die Assistenz der Basenleitung würde dem Leistungskalkül der Dienstnehmerin entsprechen. Es folgen Ausführungen über die Einstufungen der Arbeitsplätze. Ob die in Frage kommenden Arbeitsplätze derzeit besetzt seien oder nicht, sei jedoch für das Vorliegen eines geeigneten Ersatzarbeitsplatzes nicht relevant.
Die belangte Behörde übermittelte diese Stellungnahme am selben Tag an die Beschwerdeführerin zur Kenntnis.
31. Die belangte Behörde übermittelte den Parteien des Verfahrens mit Schreiben vom 19.09.2023 das berufskundliche Sachverständigengutachten im Rahmen des Parteiengehörs und räumte diesen die Möglichkeit ein, hierzu innerhalb einer Frist von zwei Wochen eine Stellungnahme abzugeben.
32. Die Dienstnehmerin gab durch deren Vertretung mit Eingabe vom 04.10.2023 eine Stellungnahme ab. Darin führte diese aus, dass der derzeitige Arbeitsplatz entgegen den Ausführungen der berufskundlichen Sachverständigen sehr wohl geeignet sei. Sämtliche angeführten Gründe, aus welchen der Arbeitsplatz nicht geeignet sein sollte, würden mit Organisationsmängeln der Beschwerdeführerin zusammenhängen. Durch ausreichenden Personaleinsatz könnten Belastungsspitzen entschärft und die regelmäßige und ausreichende Pausenabhaltung erreicht werden. Weiters werde festgehalten, dass die Dienstnehmerin ihre Arbeitsleistung tatsächlich erbringe. Die Dienstnehmerin sei arbeitsfähig, weswegen der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung mangels Tatbestandsverwirklichung völlig ins Leere führen würde.
33. Die belangte Behörde führte am 13.11.2023 eine mündliche Verhandlung durch, an welcher der Vertreter der Beschwerdeführerin, die Dienstnehmerin und deren Vertretung, deren Ehemann als Vertrauensperson und ein Vertreter des Betriebsrates teilnahmen. Im Rahmen der Verhandlung führten die Parteien des Verfahrens Einigungsgespräche durch, welche ergebnislos verliefen. Die Dienstnehmerin gab an, dass sie derzeit arbeiten würde. Es gehe ihr soweit gut. Ihre Krankenstände würden auch auf die Arbeitsumstände auf deren aktuellen Arbeitsplatz zurückzuführen seien. Die Dienstnehmerin sei eine der letzten Vertragsbediensteten bei der Beschwerdeführerin und habe die Beschwerdeführerin bereits mehrfach versucht, diese dazu zu bewegen, deren Arbeitsverhältnis zu beenden. Der Vertreter der Beschwerdeführerin brachte die Möglichkeit eines anderen Arbeitsplatzes bei geringerwertiger Verwendung und Entlohnung auf. Dieser würde nach PT 8 entlohnt werden und sei im berufskundlichen Sachverständigengutachten erwähnt worden. Im Sinne der Verfahrensökonomie nehme er Abstand vom Antrag einer Änderungskündigung, da ohnehin davon auszugehen sei, dass allein die Höhe der Krankenstände die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung begründen würde. Dies würde auch für Ersatzarbeitsplätze gelten, weil es keine Anhaltspunkte dafür geben würde, dass die Krankenstände an einem anderen Arbeitsplatz weniger werden würden.
34. Mit Schreiben vom 24.01.2024 teilte die belangte Behörde den Parteien des Verfahrens mit, dass es eine Änderung in der Person des Sachbearbeiters für gegenständliches Verfahren gegeben habe.
35. Mit Schreiben vom 09.04.2024 teilte die belangte Behörde den Parteien des Verfahrens mit, dass das Ermittlungsverfahren gemäß § 39 Abs. 3 AVG geschlossen werde.
36. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 03.05.2024 erteilte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin keine Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der begünstigt behinderten Dienstnehmerin. In der Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die Dienstnehmerin nicht mehr in der Lage sei, ihre Tätigkeiten an ihrem ursprünglichen Arbeitsplatz auszuüben und sie sei damit grundsätzlich unfähig, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten. Die Beschwerdeführerin sei ihrer Verpflichtung, von sich aus geeignete Ersatzarbeitsplätze zu nennen, nicht nachgekommen. Damit habe die Beschwerdeführerin keinen Nachweis darüber erbracht, dass die Dienstnehmerin nicht ohne erheblichen Schaden weiterbeschäftigt werden könne. Dass geeignete Ersatzarbeitsplätze der bei der Beschwerdeführerin vorhanden seien, würde sich aus den von der Personalvertretung – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – erstatteten Vorschlägen ergeben, wonach laut dem eingeholten berufskundlichen Sachverständigengutachten zumindest zwei Arbeitsplätze für die Besetzung mit der begünstigt behinderten Dienstnehmerin in Betracht kommen würden. Ob weitere geeignete Arbeitsplätze bei der Beschwerdeführerin vorhanden seien, entziehe sich der Kenntnis der belangten Behörde, da die Beschwerdeführerin keine diesbezügliche Prüfung für notwendig erachtet habe. Aufgrund der eingeholten Sachverständigengutachten gehe die belangte Behörde davon aus, dass die Dauer der vergangenen Krankenstände der Dienstnehmerin zu einem nicht unwesentlichen Teil auf die bisherigen Arbeitsbedingungen zurückzuführen sei. Auf einem anderen Arbeitsplatz werde die begünstigt behinderte Dienstnehmerin nach den gutachterlichen arbeitsmedizinischen Ausführungen unter Berücksichtigung des Leistungskalküls die Krankenstände reduzieren können.
37. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht eine Beschwerde. Darin führte diese im Wesentlichen aus, dass eine überaus lange Verfahrensdauer von über drei Jahren vorliegen würde. Der Bescheid werde zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit und Verletzung von Verfahrensvorschriften bekämpft. Offenbar würde die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid ausschließlich damit begründen, dass die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen habe, dass die mitbeteiligte Partei an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz nicht weiterbeschäftigt werden könne. Es sei rechtsstaatlich bedenklich, dass die belangte Behörde in diesem Zusammenhang keinen einzigen der in der Stellungnahme vom 13.07.2023 namhaft gemachten Zeugen zum Beweis dafür, dass kein Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung stehen würde, einvernommen habe. Hätte die belangte Behörde die beantragten Zeugen einvernommen, so hätte diese zum Ergebnis kommen müssen, dass es keine Ersatzarbeitsplätze für die begünstigt behinderte Dienstnehmerin geben würde. Die Argumente der Beschwerdeführerin in deren Stellungnahme vom 13.07.2023 seine von der belangten Behörde „geflissentlich“ übergangen worden. Es werde der Antrag gestellt, das Bundesverwaltungsgericht möge den angefochtenen Bescheid zur Gänze beheben und dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Zustimmung zur Kündigung der mitbeteiligten Partei Folge zu geben.
38. Die belangte Behörde legte das Beschwerdeverfahren dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 28.06.2024 zur Entscheidung vor, wo dieses am 04.07.2024 einlangte.
39. Das Bundesverwaltungsgericht informierte die mitbeteiligte Partei bzw. deren Rechtsvertretung mit Schreiben vom 04.07.2024 über das Einlangen der Beschwerde und räumte dieser die Möglichkeit ein, hierzu eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.
40. Mit Eingabe vom 18.07.2024 erstattete die mitbeteiligte Partei durch deren Rechtsvertretung eine Äußerung zur Beschwerde. Darin führte diese im Wesentlichen aus, dass der angefochtene Bescheid weder rechtswidrig sei noch seien Verfahrensvorschriften verletzt worden. Die Beschwerdeführerin verwehre sich bis dato der Tatsache, dass ihr als Dienstgeberin der Nachweis, dass der begünstigt Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden könne, als Tatbestandsvoraussetzung des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG obliegen würde. Die Beschwerdeführerin habe mehrfach geäußert, dass sich für diese die Frage nach einem Ersatzarbeitsplatz nicht stellen würde, da die mitbeteiligte Partei im Krankenstand sei. Die Beschwerdeführerin habe mehrfach betont, dass ein allfälliger Ersatzarbeitsplatz irrelevant sei. Die Einvernahme der beantragten Zeugen sei nicht erforderlich gewesen, weil diese lediglich für das Beweisthema der Einstufung und zur Frage, dass diese Ersatzarbeitsplätze aktuell besetzt seien, namhaft gemacht habe. Da weder die entgeltliche Einstufung noch die Verfügbarkeit eines bestehenden Ersatzarbeitsplatzes ausschlaggebend für das Vorliegen eines geeigneten Ersatzarbeitsplatzes erforderlich seien, sei die Einvernahme dieser Zeugen nicht erforderlich gewesen. Im berufskundlichen Sachverständigengutachten sei zu Recht das Vorliegen eines geeigneten Ersatzarbeitsplatzes festgestellt worden. Die Beschwerdeführerin habe zu keinem Zeitpunkt einen Ersatzarbeitsplatz angeboten. Bis zum Schluss habe die Beschwerdeführerin darauf beharrt, dass die Krankenstände der mitbeteiligten Partei auch einen allfälligen Ersatzarbeitsplatz ausschließen würden. Festgehalten werde, dass es für die mitbeteiligte Partei darüber hinaus weitere (Ersatz)Arbeitsplätze geben würde, welche deren Leistungskalkül entsprechen würden. Bei Einhaltung des Leistungskalküls sei mit einer Reduzierung der Krankenstandsdauer zu rechnen. Die mitbeteiligte Partei sei der Beschwerdeführerin als eine der letzten Mitarbeiterinnen der Dienstordnung vor 2009 ein Dorn im Auge. Seit zumindest 2010 habe es mehrfach Versuche seitens der Beschwerdeführerin gegeben, die Dienstnehmerin auf die Beendigung des gegenständlichen Arbeitsverhältnisses zu drängen und sei die gegenständliche Beschwerde ein weiterer Versuch der Beschwerdeführerin, die mitbeteiligte Partei loszuwerden.
Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte diese Äußerung der Beschwerdeführerin am 19.07.2024 zur Kenntnis.
41. Das Bundesverwaltungsgericht holte am 17.01.2025 einen Auszug aus dem AJ-Web Auskunftsverfahren ein, wonach die Beschwerdeführerin seit 08.04.1994 laufend bei der Beschwerdeführerin als Angestellte tätig ist. Im Zeitraum vom 01.01.2024 bis 17.01.2025 sind keine längerdauernden Krankenstände aufgelistet.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Zu den persönlichen Verhältnissen der mitbeteiligten Partei (begünstigt behinderte Dienstnehmerin)
Die Dienstnehmerin ist am XXXX geboren und ist österreichische Staatsbürgerin. (AS 94)
Nach dem Besuch der Hauptschule mit Abschluss absolvierte sie in den Jahren 1983 bis 1986 eine Lehre als kaufmännische Angestellte. Sie arbeitete von 1989 bis 1990 in einem Labor in Liechtenstein und in der Zeit von 1991 bis 1992 als Teilzeitangestellte in einem SB-Restaurant bevor sie im Jahr 1993 ihre Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin begann. (AS 94)
Die Beschwerdeführerin ist verheiratet (AS 192) und Mutter eines erwachsenen Sohnes. (AS 29) Ihr Ehemann ist vollzeitbeschäftigt. (AS 88) Es fallen für die Dienstnehmerin die üblichen monatlichen Kosten (Miete, Betriebskosten, Versicherungen, Telefongebühren, etc.) an. (AS 88)
Sie ist seit XXXX 1993 bei der Beschwerdeführerin vollzeitbeschäftigt als Angestellte tätig. (AS 14) Sie begann ihre Tätigkeit im Hilfsdienst im Entlohnungsschema I, Entlohnungsgruppe e (AS 14). Ab 01.07.1997 war die Dienstnehmerin auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe XXXX , Code XXXX (bisher XXXX ) zur dauernden Verwendung als Mithilfe im XXXX tätig (AS 16), Entlohnungsgruppe XXXX + Verwendungszulage auf Entgelt der Entlohnungsgruppe XXXX (AS 152). Ab 05.06.1998 wurde diese in die Entlohnungsgruppe pt 6 überstellt (AS 17). Seit 01.03.1999 ist die Dienstnehmerin auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe XXXX , Code XXXX (bisher XXXX ) im Bereich Gesamtschalterdienst tätig (AS 18). Ab 01.10.2010 erfolgte eine Einstufung XXXX , Entlohnungsstufe 11. (AS 147)
Die Dienstnehmerin absolvierte bei der Beschwerdeführerin eine einjährige Ausbildung und ist seit 1997 im Schalterdienst tätig (AS 88). Darüber hinaus verfügt die Dienstnehmerin über keine Ausbildung bzw. berufliche Qualifikation. (AS 88)
Am 01.06.2021 vereinbarten die Beschwerdeführerin und die Dienstnehmerin einen Arbeitsversuch, wie folgt:
1. Die Dienstnehmerin wird zukünftig in der XXXX arbeiten.
2. Arbeitstage sind Montag bis Freitag, maximal 8 Stunden täglich, keine Überstunden.
3. Der Dienstnehmerin werden zusätzliche Pausen im Ausmaß von 35 Minuten täglich eingeräumt, je nach Kundenfrequenz, und zwar zusätzlich zur Dienstunterbrechung von 12:30 Uhr bis 13:30 Uhr.
4. Der Dienstnehmerin wird seitens der Dienstgeberin eine geeignete Stehhilfe zur Verfügung gestellt.
5. Der Dienstnehmerin wird eine Einschulungsphase in der Dauer von einer Woche gewährt. (AS 116)
Die Dienstnehmerin ist seither an diesem Arbeitsplatz tätig. (AS 309)
Seit 01.12.2006 bewohnt die Dienstnehmerin eine Dienstwohnung der Beschwerdeführerin. (AS 88) Nach § 21 lit. a) des Mietvertrages vom 17.11.2006 für diese Dienstwohnung ist ein wichtiger Kündigungsgrund das Ausscheiden des Mieters aus den Diensten der „ XXXX “. (AS 102)
Die mitbeteiligte Partei wird ihr Regelpensionsalter am 01.12.2032 erreichen.
1.2. Zum Gesundheitszustand der mitbeteiligten Partei
Die mitbeteiligte Partei gehört seit 14.05.2008 laut Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Vorarlberg vom 17.03.2009 dem Kreis der begünstigten Behinderten mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 von Hundert (v.H.) an. (AS 92)
Die mitbeteiligte Partei leidet an (AS 198):
o Z. n. Bandscheibenvorfall lumbal 2019 und 2020
o Epilepsie (erster Anfall mit 18 Jahren)
o Z. n. Hysterektomie
o Depressives Syndrom
Es besteht bei der Dienstnehmerin kein orthopädisches Leiden, bei welchem eine adäquate medizinische Behandlung, die auf eine Besserung der Beschwerden zielt, nicht möglich bzw. zumutbar ist. (AS 200)
Das depressive Syndrom könnte unter einer möglichen bzw. zumutbaren adäquaten Therapie vollständig zur Abheilung gebracht werden. (AS 176) Unter adäquater Behandlung ist mit einer Besserung der depressiven Symptomatik bereits nach drei Wochen zu rechnen. (AS 217) Eine Vollremission ist nur dann zu erwarten, wenn die Belastungen am Arbeitsplatz in den Griff bekommen werden und eine weitere berufliche Überlastung nicht mehr stattfindet. (AS 176)
Die dauernd einzunehmende antiepileptische Medikation führt bei der Dienstnehmerin zu Müdigkeit, Erschöpfung, Einbußen der Konzentrationsfähigkeit, der Gedächtnisleistung und der psychischen Belastbarkeit der Dienstnehmerin. (AS 176)
Die mitbeteiligte Partei war in der Zeit vom 29.09.2020 bis 08.09.2023 an folgenden Tagen im Krankenstand:
29.09.2020 - 03.06.2021 178 Tage
09.11.2021 - 21.11.2021 9 Tage
28.12.2021 - 07.01.2022 9 Tage
01.02.2022 - 11.02.2022 9 Tage
24.03.2022 - 15.04.2022 17 Tage
14.07.2022 - 26.08.2022 32 Tage
02.11.2022 - 01.12.2022 22 Tage
14.03.2023 - 15.04.2023 24 Tage (AS 229)
30.08.2023 – 08.09.2023 8 Tage (AS 310)
Aus dem AJ Web sind für das Jahr 2024 keine länger andauernden Krankenstände der Dienstnehmerin ersichtlich. (OZ 6)
Bei Nichtüberschreiten des medizinischen Leistungskalküls ist mit Krankenständen im Ausmaß von vier Wochen pro Jahr zu rechnen. (AS 201)
Bei anhaltender Überforderung am Arbeitsplatz bzw. ohne eine Veränderung am Arbeitsplatz (AS 263) ist auch in Zukunft mit Krankenständen von 8 Wochen jährlich zu rechnen. (AS 177, 263)
1.3. Zum allgemeinen medizinischen Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei
Zur physischen Leistungsfähigkeit:
Die Manipulation von Lasten soll 5 kg nicht überschreiten.
Überwiegend sitzende Tätigkeiten sind günstig, bei stehenden Tätigkeiten, die eine Dauer von 60 Minuten überschreiten, muss ein Wechsel der Arbeitshaltung ermöglicht werden.
Arbeiten in ständig gebückter Haltung, kniend und hockende Tätigkeiten, sowie Arbeiten in höhenexponierten Lagen bzw. Tätigkeiten auf Leitern sind ausgeschlossen. Ebenso ausgeschlossen sind Arbeiten mit Vibrationsbelastungen und Arbeiten unter Exposition von Kälte und Zugluft sind nicht zumutbar. (AS 263)
Zur psychischen Leistungsfähigkeit:
Die psychische Belastbarkeit ist dauerhaft reduziert; Arbeiten unter Stressoren wie Lärm, Hitze und Zeitdruck lassen die Fehleranfälligkeit ansteigen. Ein achtstündiger Arbeitstag ist nur unter Einhaltung längerer bzw. vermehrter Pausen möglich; Nacht – und Schichtarbeit sind nicht zumutbar. (AS 263)
1.4. Zum Tätigkeitsumfang der mitbeteiligten Partei bei der Beschwerdeführerin
Die Dienstnehmerin ist nach wie vor in der XXXX als Universalschalterbedienste auf Vollzeitbasis tätig. Sie arbeitet Montag bis Freitag in der Zeit von 09:00 Uhr bis 18:05 Uhr, wobei in der Zeit von 12:35 Uhr bis 13:40 Uhr die Filiale geschlossen ist und die Mittagspause erfolgt. Die Dienstnehmerin nimmt Sendungen entgegen und diese werden ausgehändigt, sie verrichtet Tätigkeiten des Bankwesens und verkauft diverse Büroartikel. Zudem wird auch eine Inventur geführt (AS 264).
Diese Arbeiten werden in geschlossenen Räumen verrichtet und es ergeben sich leichte bis zeitweise, bis zu einem Achtel der Arbeitszeit, mittelschwere körperliche Belastungen. Überwiegend sind leichte Lasten zu manipulieren, wobei für Frauen ein Höchstgewicht von bis zu 9 kg gilt. Insbesondere im Bereich der Vorsortierung sind Lasten mit bis zu 10 Kilogramm zu manipulieren sind, dies mehrmals täglich. Aufgrund der Arbeitsaufgaben der Dienstnehmerin, die sich insbesondere im administrativen Bereich der Briefsendungen, Geldangelegenheiten und Beratungen liegen, ist davon auszugehen, dass rund 5 % der Arbeitszeit – mittelschwere und schwere (für Frauen: mehr als 20 kg) Lastenmanipulationen erforderlich sind. (AS 265)
Die Tätigkeiten werden überwiegend im Stehen, unterbrochen von Gehen ausgeführt, vorgeneigte und vorgebückte Arbeitshaltungen ergeben sich beispielsweise durch die Manipulation von Paketsendungen und der Gebinde für Briefsendungen. (AS 265)
An einem Achtstundentag ergeben sich Arbeiten unter Zeitdruck zumindest bis zu einem Drittel der Arbeitszeit. Die Belastungsspitzen sind mit dem Handel vergleichbar (verstärkte Kundenfrequenz in den Morgenstunden, zu Mittag und in den Nachmittags-/Abendstunden). (AS 265)
Die Arbeiten werden auf Basis von Richtlinien und Weisungen im Rahmen des erteilten Auftrages selbstständig erledigt, so dass es sich um geistige mäßig schwierige Arbeiten handelt, dies entspricht generell einem Lehrabschluss-/Maturaniveau. An die Durchsetzungsfähigkeit werden durchschnittliche Anforderungen gestellt, an die Führungsfähigkeit ergeben sich keine maßgeblichen Anforderungen. Aufgrund des häufigen Kundenkontakts ist jedenfalls eine durchschnittliche Kontaktfähigkeit notwendig. (AS 265)
1.5. Zur spezifischen beruflichen Einsatzfähigkeit der mitbeteiligten Partei aufgrund ihres medizinischen Leistungskalküls
Aus berufskundlicher Sicht kann die Dienstnehmerin mit ihrem medizinischen Leistungskalkül ihre bisherige Tätigkeit in der XXXX als Universalschalterbedienste auf Vollzeitbasis ohne Gefährdung ihrer Gesundheit nicht mehr ausüben. (AS 266)
1.6. Zu möglichen Ersatzarbeitsplätzen für die Dienstnehmerin
Die Beschwerdeführerin hat der Dienstnehmerin keine geeigneten Ersatzarbeitsplätze, welche diese mit ihrem medizinischen Leistungskalkül ausüben könnte, vorgeschlagen. (AS 233, 236f)
Es gibt bei der Beschwerdeführerin grundsätzlich geeignete Ersatzarbeitsplätze, welche die Dienstnehmerin ohne Überschreitung ihres medizinischen Leistungskalküls ausüben könnte. (AS 269)
Es ist dies beispielsweise der Arbeitsplatz „Empfang im Logistikzentrum“. Dieser Arbeitsplatz ist in der Entlohnungsgruppe pt 5 eingestuft. (AS 268f) Der Arbeitsplatz ist aktuell besetzt. (AS 237f)
1.7. Zur Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin ist ein international tätiger XXXX , welcher im Jahr 2023 mehr als 27.000 Vollzeitkräfte beschäftigte. (vgl. XXXX abgerufen am 24.01.2025)
Im Bundesland XXXX sind rund 600 Mitarbeiter:innen bei der Beschwerdeführerin beschäftigt. (AS 266)
Die Beschwerdeführerin stellte mit Eingabe vom 19.01.2021 (eingelangt am 22.01.2021) einen Antrag auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des Dienstverhältnisses der mitbeteiligten Partei bei der belangten Behörde. (AS 1ff)
Weder die Behindertenvertrauensperson der Beschwerdeführerin (AS 25) noch der Personalausschuss XXXX (AS 22) stimmten der beabsichtigten Kündigung der mitbeteiligten Partei zu.
Die Beschwerdeführerin erbrachte keinen Nachweis darüber, dass die begünstigt behinderte Dienstnehmerin trotz ihrer Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann.
1.8. Allgemeine Feststellung
Die Nichterteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der mitbeteiligten Partei durch die belangte Behörde erweist sich im Beschwerdefall auf dem Hintergrund der aktuellen Sach- und Rechtslage als Ermessensausübung im Sinne des Gesetzes.
2. Beweiswürdigung:
Die Feststellungen gründen sich grundsätzlich auf die in den Klammern angeführten, von der belangten Behörde erhobenen Beweismittel, wobei die Abkürzung „AS“ für Aktenseite steht, unter welcher diese im Handakt der belangten Behörde gefunden werden können.
2.1. Zu den persönlichen Verhältnissen der mitbeteiligten Partei (begünstigt behinderte Dienstnehmerin)
Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der Dienstnehmerin beruhen im Wesentlichen auf deren Angaben in deren Lebenslauf (AS 94), auf deren Heiratsurkunde (AS 192), auf deren Ausführungen in der Anamnese des medizinischen Gutachtens vom 02.03.2021 (AS 29) und deren Stellungnahme vom 27.05.2021 (AS 88).
Die Ausführungen zu den beruflichen Tätigkeiten der Dienstnehmerin bei der Beschwerdeführerin beruhen auf den von der Beschwerdeführerin ergänzend vorgelegten Unterlagen, wie dem Dienstvertrag vom 25.10.1994 (AS 14), dem ersten Nachtrag zum Dienstvertrag vom 04.07.1997 (AS 16) und dem zweiten Nachtrag zum Dienstvertrag vom 22.06.1998 (AS 17) und dem 3. Nachtrag zum Dienstvertrag vom 03.03.199 (AS 18) und dem 4. Nachtrag zum Dienstvertrag vom 27.09.2010 (AS 147).
Die Feststellungen zu den Ausbildungen der Dienstnehmerin bei der Beschwerdeführerin beruhen auf deren Ausführungen in deren Stellungnahme vom 27.05.2021 (AS 88).
Die Feststellungen zu den Rahmenbedingungen des bei der mündlichen Verhandlung am 01.06.2021 vereinbarten Arbeitsversuches beruhen auf dem Verhandlungsprotokoll der belangten Behörde (AS 116).
Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor an diesem Arbeitslatz tätig ist, beruhen auf deren Aussage bei der mündlichen Verhandlung der belangten Behörde am 13.11.2023 (AS 309).
Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin am 01.12.2032 ihr Regelpensionsalter erreichen wird, beruht auf dem Umstand, dass diese am in der ersten Jahreshälfte des Jahres XXXX geboren ist und aktuell das Regelpensionsalter für Frauen dieses Jahrganges 64, 5 Jahre ist.
2.2. Zum Gesundheitszustand der mitbeteiligten Partei
Die Feststellung, seit wann die mitbeteiligte Partei dem Kreis der begünstigt behinderten Dienstnehmer:innen angehört beruht auf dem im Akt aufliegenden Bescheid des Sozialministeriumservice vom 14.05.2008 (AS 92).
Die Leiden und Funktionseinschränkungen der Dienstnehmerin sind im orthopädischen Sachverständigengutachten vom 17.09.2022 zusammengefasst (AS 198). Dies gilt auch für die Feststellung, dass das orthopädische Leiden der Dienstnehmerin sich bei adäquater Behandlung verbessern können (AS 200).
Die Feststellung, dass dies auch für das depressive Syndrom gilt, beruht auf den unbestritten gebliebenen und in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des medizinischen Sachverständigen aus dem Fachbereich der Psychiatrie in dessen Gutachten vom 11.07.2022 (AS 171). Die Feststellung, dass bei einer adäquaten Behandlung bereits nach drei Wochen mit einer Besserung der depressiven Symptomatik gerechnet werden kann beruht auf den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen der arbeitsmedizinischen Sachverständigen in deren arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten vom 19.01.2023 (AS 217). Wesentlich in diesem Zusammenhang ist jedoch, dass eine vollständige Heilung nur dann stattfinden wird können, wenn die Belastungen am Arbeitsplatz in den Griff bekommen werden können, wie dies der psychiatrische Sachverständige schlüssig und nachvollziehbar in seinem psychiatrischen Sachverständigengutachten vom 11.07.2022 festhält (AS 176).
Aufgrund des Umstandes, dass die Dienstnehmerin laufend antiepileptische Medikamente einnehmen muss, sind mit Nebenwirkungen zu rechnen, welche die psychische Belastbarkeit der mitbeteiligten Partei dauernd einschränken, wie dies der psychiatrische Sachverständige in dem bereits mehrfach genannten Sachverständigengutachten vom 11.07.2002 schlüssig und nachvollziehbar ausführt (AS 176).
Die Anzahl der Krankenstandstage der Dienstnehmerin seit 29.09.2020 beruhen Großteils auf den unbestritten gebliebenen Angaben der Beschwerdeführerin in deren Emailnachricht vom 29.06.2023 (AS 229) und den Angaben des Vertreters der Beschwerdeführerin bei der mündlichen Verhandlung am 13.11.2023 (AS 310). Die Feststellung, dass bei der Dienstnehmerin im Jahr 2024 keine länger andauernden Krankenstände aus dem AJ WEB, das ist eine Abfrage von Sozialversicherungsdaten bei Hauptverband der Sozialversicherungsträger, welchen das Bundesverwaltungsgericht am 17.01.2025 einholte (OZ 6).
Die Feststellung, dass bei Nichtüberschreiten des medizinischen Leistungskalküls mit Krankenständen im Ausmaß von vier Wochen pro Jahr zu rechnen ist, beruht auf den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des orthopädischen Sachverständigen in dessen Sachverständigengutachten vom 17.09.2022 (AS 201).
Sollten die Arbeitsplatzbedingungen der Dienstnehmerin nicht geändert werden, ist in Zukunft mit Krankenständen von 8 Wochen jährlich zu rechnen, wie dies sowohl der psychiatrische Sachverständige in seinem Sachverständigengutachten vom 11.07.2002 schlüssig und nachvollziehbar ausführt (AS 177), als auch die berufskundliche Sachverständige in deren Sachverständigengutachten vom 31.08.2023 in ihren Ausführungen zum medizinischen Leistungskalkül der Dienstnehmerin schlüssig und nachvollziehbar darstellt (AS 263).
Daraus folgt für den erkennenden Senat, dass die derzeitigen Arbeitsbedingungen der Dienstnehmerin bei der Beschwerdeführerin einen großen Anteil an den relativ hohen Krankenstandstagen der Dienstnehmerin haben.
2.3. Zum allgemeinen medizinischen Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei
Die Feststellungen zum medizinischen Leistungskalkül, sowohl hinsichtlich ihrer physischen Leistungsfähigkeit als auch hinsichtlich ihrer psychischen Leistungsfähigkeit beruhen auf der schlüssigen und nachvollziehbaren Zusammenfassung der berufskundlichen Sachverständigen in deren berufskundlichen Gutachten vom 31.08.2023 (AS 263).
2.4. Zum Tätigkeitsumfang der mitbeteiligten Partei bei der Beschwerdeführerin
Die Feststellungen zum Tätigkeitsumfang der mitbeteiligten Partei beruhen auf den in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen der berufskundlichen Sachverständigen in deren berufskundlichen Gutachten vom 31.08.2023 (AS 264f). Diese sind im Wesentlichen unbestritten geblieben.
2.5. Zur spezifischen beruflichen Einsatzfähigkeit der mitbeteiligten Partei aufgrund ihres medizinischen Leistungskalküls
Die berufskundliche Sachverständige kommt in deren Sachverständigengutachten vom 31.08.2023 schlüssig und nachvollziehbar zum Ergebnis, dass die Dienstnehmerin mit ihrem medizinischen Leistungskalkül ihre bisherige Tätigkeit in der genannten XXXX als Universalschalterbedienstete auf Vollzeitbasis ohne Gefährdung ihrer Gesundheit nicht mehr ausführen kann (AS 266). Daran vermögen auch die subjektiv geprägten Ausführungen der Dienstnehmerin in deren Stellungnahmen und bei der mündlichen Verhandlung am 13.11.2023 nichts zu ändern. Es steht für den erkennenden Senat damit fest, dass die Dienstnehmerin bei ihrer Vollzeittätigkeit am Schalter Arbeiten ausführen muss, welche ihr medizinisches Leistungskalkül übersteigen und ihrer Gesundheit schaden, was zwangsläufig zu vermehrten Krankenständen führen wird.
2.6. Zu möglichen Ersatzarbeitsplätzen für die Dienstnehmerin
Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin keine geeigneten Ersatzarbeitsplätze vorgeschlagen hat, welche die Dienstnehmerin mit deren Leistungskalkül ausüben könnte, beruht auf deren eigenen Angaben, beispielsweise im Rahmen eines Telefongesprächs des Vertreters der Beschwerdeführerin am 11.07.2023 mit dem Verhandlungsleiter (AS 233), insbesondere jedoch auf dessen Ausführungen in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 13.07.2023 (AS 236f). In dieser Stellungnahme hielt der Vertreter der Beschwerdeführerin ausdrücklich Folgendes fest: „Die Frage eines „anderen geeigneten Arbeitsplatzes“ stellt sich im gegenständlichen Fall jedoch nicht bzw. ist deren Beantwortung in rechtlicher Hinsicht auch ohne berufskundlichen Sachverständigengutachten möglich, denn die vorliegenden (und seien es nur die „arbeitnehmerfreundlich“ prognostizierten) Krankenstände machen die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses auch auf jedem anderen (Ersatz-)Arbeitsplatz unzumutbar.“ (AS 236f, Hervorhebungen wie im Text der Stellungnahme der Beschwerdeführerin).
Daraus folgt für den erkennenden Senat, dass die Beschwerdeführerin annimmt, dass die Dienstnehmerin bei dieser an keinem anderen Arbeitsplatz beschäftigt werden kann, weswegen diese davon ausgeht, im gegenständlichen Beschwerdeverfahren keine Ersatzarbeitsplätze nennen zu müssen. Dementsprechend wird die entsprechende Feststellung getroffen. Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin angeführten „rechtlichen Hinsicht“ ihrer Position wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.
Die Feststellung, dass es bei der Beschwerdeführerin grundsätzlich geeignete Arbeitsplätze gibt, welche die Dienstnehmerin ohne Überschreitung ihres medizinischen Leistungskalküls ausüben könnte, beruht auf den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen der berufskundlichen Sachverständigen in deren Gutachten 31.08.2023 (AS 269). Nachdem die Beschwerdeführerin, wie unter 2.6. ausgeführt, nicht bereit gewesen ist, Ersatzarbeitsplätze nennen, nannte der Betriebsrat mit Emailnachricht vom 10.07.2023 insgesamt vier mögliche Ersatzarbeitsplätze für die Dienstnehmerin (AS 255), welche sodann von der berufskundlichen Sachverständigen entsprechend beurteilt wurden. Das Ergebnis dieser Beurteilung war, dass die Tätigkeit „Empfang im Logistikzentrum“ für die Dienstnehmerin durchaus geeignet ist (AS 269). Dieser Arbeitsplatz ist nach den Erhebungen der berufskundlichen Sachverständigen nach der Entlohnungsstufe pt5 eingestuft (AS 268f). Die Feststellung, dass dieser Arbeitsplatz aktuell besetzt ist, beruht auf den Ausführungen der Beschwerdeführerin in deren Stellungnahme vom 13.07.2023 (AS 237f). Die Einvernahme des von der Beschwerdeführerin in dieser Stellungnahme angeführten Zeugen XXXX und XXXX zum Beweis dafür, dass die vom Betriebsrat vorgeschlagenen Ersatzarbeitsplätze aktuell besetzt sind, ist aus Sicht des erkennenden Senats nicht notwendig, zumal dieser Umstand im gegenständlichen Beschwerdeverfahren nicht entscheidungsrelevant ist. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.
2.7. Zur Beschwerdeführerin
Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2023 mehr als 27.000 Vollzeitbeschäftigung hatte, beruht auf den Angaben im Geschäftsbericht der Beschwerdeführerin aus dem Jahr 2023, welcher auf der in den Feststellungen genannten Homepage der Beschwerdeführerin allgemein zugänglich abrufbar ist.
Die Feststellung hinsichtlich der Antragstellung beruht ebenso auf dem Akteninhalt (AS 1ff) wie die Feststellung, wie der Umstand, dass weder die Behindertenvertrauensperson (AS 25) noch der Personalausschuss (AS 22) der beabsichtigen Kündigung der Dienstnehmerin zustimmten.
Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin keinen Nachweis darüber erbrachte, dass die begünstigt behinderte Dienstnehmerin trotz ihrer Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden weiterbeschäftigt werden kann, beruht auf folgenden Erwägungen:
Die Beschwerdeführerin brachte immer wieder vor, dass es der Dienstnehmerin nicht mehr möglich sei, die vereinbarte Dienstleistung zu erbringen, weil diese so lange im Krankenstandszeiten aufweisen würde (vgl. u.a. AS 1ff, AS 236 f).
Die Beschwerdeführerin führt in der Beschwerde zudem aus, dass aus deren Sicht nicht davon auszugehen sei, dass sich die Krankenstände der Dienstnehmerin auf einem anderen Arbeitsplatz reduzieren würden (AS 273). Dabei geht die Beschwerdeführerin offensichtlich davon aus, dass die belangte Behörde darzulegen habe, welchen konkreten Arbeitsplatz diese damit meine. („Besonders bemerkenswert ist abschließend, dass die belangte Behörde tatsächlich ausdrücklich vermeint, dass „auf einem anderen Arbeitsplatz“ sich die Krankenstände reduzieren würde, da vollkommen offen bleibt, welchen konkreten Arbeitsplatz die Behörde damit meint.“ AS 373, Hervorhebungen wie im Text der Beschwerde).
Bei dieser Argumentation verkennt die Beschwerdeführerin, dass es eben nicht Aufgabe der belangten Behörde ist, einen konkreten Arbeitsplatz für die Dienstnehmerin bei der Beschwerdeführerin zu finden. Die die Beweislast dafür, dass es keinen geeigneten Arbeitsplatz für die Dienstnehmerin bei der Dienstgeberin gibt, trifft nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung des § 8 Abs. 4 lt. b BEinstG die Beschwerdeführerin und nur diese. Die bloßen Behauptungen, dass die lange Zeit der Krankenstände eine Weiterbeschäftigung unzumutbar machen würde, ersetzt den Nachweis, dass es keinen anderen geeigneten Arbeitsplatz für die Dienstgeberin gibt, jedenfalls nicht.
Hinzu kommt, dass die durchaus langen Krankenstände der Dienstnehmerin nicht zuletzt darauf zurückzuführen sind, dass diese von der Beschwerdeführerin an einem Arbeitsplatz eingesetzt wird, welcher nicht deren medizinischen Leistungskalkül entspricht. Diese Einschätzung teilt der erkennende Senat mit der belangten Behörde. Wenn eine begünstigt behinderte Person über einen längeren Zeitraum an einem Arbeitsplatz eingesetzt wird, welchen diese aufgrund ihres medizinischen Leistungskalküls nicht mehr vollumfänglich ausüben kann ohne die eigene Gesundheit zu schädigen, ist es durchaus nachvollziehbar, dass daraus längere Krankenstände resultieren. Daher kann für den erkennenden Senat nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten bzw. ihr Nichttätigwerden zumindest einen Anteil an der Höhe der Krankenstände der Dienstnehmerin hat.
Selbst die Beschwerdeführerin führt mehrfach aus, dass die Dienstnehmerin nicht mehr in der Lage ist, die vereinbarte Arbeitsleistung zu erbringen. Allein schon aus diesem Grund geht der erkennende Senat davon aus, dass es der Beschwerdeführerin bewusst gewesen sein muss, dass die Dienstnehmerin an diesem Arbeitsplatz am Schalter gesundheitlich überfordert gewesen sein muss. Aufgrund der die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin treffende allgemeine Fürsorgeverpflichtung für langjährige Mitarbeiter:innen wäre diese verpflichtet gewesen, auf den Gesundheitszustand der Dienstnehmerin Rücksicht zu nehmen. Dies umso mehr, als es sich bei der mitbeteiligten Partei um eine begünstigt bedienstete Dienstnehmerin handelt.
Stattdessen wiederholte die Beschwerdeführerin immer wieder, dass allein der Umstand, dass viele Krankenstandstage bei der Dienstnehmerin aufgetreten sind, ausreichen würde, um dieser deren Weiterbeschäftigung unzumutbar zu machen. Dabei übersieht die Beschwerdeführerin, dass es deren Aufgabe ist, von sich aus zu prüfen, ob es einen anderen geeigneten Arbeitsplatz für die Dienstnehmerin gibt, an welchem diese unter Berücksichtigung ihres Leistungskalküls beschäftigt werden kann.
Es steht für den erkennenden Senat unbestritten fest, dass die Beschwerdeführerin von sich aus keinen Ersatzarbeitsplatz für die Dienstnehmerin gesucht hatte. Damit war es der Dienstgeberin gar nicht möglich, eine Zustimmung für einen allfälligen Ersatzarbeitsplatz zu erteilen, zumal ihr ein solcher von der Beschwerdeführerin gar nicht vorgeschlagen wurde, wie auch unbestritten feststeht.
Den erheblichen Schaden, welcher die Beschwerdeführerin bei Weiterbeschäftigung an einem geeigneten Arbeitsplatz entstehen würde, konnte die Beschwerdeführerin dementsprechend auch nicht nachweisen. Sohin war die entsprechende Feststellung zu treffen.
2.8. Zur Allgemeinen Feststellung
Diese Feststellung basiert auf dem Ergebnis des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens, in welchem der relevante Sachverhalt umfassend geklärt werden konnte. Hinsichtlich der Ermessensausübung im Rahmen des Gesetzes wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1 Zum Spruchpunkt A)
Das Dienstverhältnis einer begünstigt Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden. (§ 8 Abs. 1 BEinstG)
Die Kündigung einer begünstigt Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; der Dienstnehmerin kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass die Dienstnehmerin dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden. (§ 8 Abs. 2 BEinstG)
Der Behindertenausschuss hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung einer begünstigt Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit der Dienstnehmerin zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob der Dienstnehmerin der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann. (§ 8 Abs. 3 BEinstG)
Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber nach § 8 Abs. 4 BEinstG insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn
a) der Tätigkeitsbereich der begünstigt Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, dass die begünstigt Behinderte trotz ihrer Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;
b) die begünstigt Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, dass die begünstigte Behinderte trotz ihrer Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;
c) die begünstigte Behinderte die ihr auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.
Im Beschwerdefall stützt sich die belangte Behörde in ihrer Entscheidung auf den Zustimmungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG.
Die Dienstnehmerin ist seit 14.05.2008 begünstigte Behinderte mit einem festgestellten Grad der Behinderung von aktuell 50 v.H. und fällt somit unter den Anwendungsbereich des BEinstG.
Das von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahren ergab, dass die Dienstnehmerin aus berufskundlicher Sicht aufgrund ihres medizinischen Leistungskalküls die zuletzt ausgeübte Tätigkeit im Universalschalterdienst ohne Gefährdung ihrer Gesundheit nicht mehr ausüben kann. Damit ist die Dienstnehmerin nicht mehr in der Lage, die vereinbarte Arbeit zu leisten.
Nachdem die Dienstnehmerin seit mehreren Jahren, wenn auch unterbrochen durch Krankenstände, diese Tätigkeit nach wie vor ausübt, ist auch davon auszugehen, dass die grundsätzliche Arbeitsfähigkeit der Dienstnehmerin, jedoch mit Einschränkungen durch ihr medizinisches Leistungskalkül, wiederhergestellt ist. Die Krankenstände der Dienstnehmerin sind überwiegend auf die nicht deren Leistungskalkül entsprechenden Arbeitsbedingungen an ihrem aktuellen Arbeitsplatz im Universalschalterdienst bei der Beschwerdeführerin zurückzuführen.
Der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgend war daher von der belangten Behörde zu prüfen, ob es bei der Beschwerdeführerin einen geeigneten (Ersatz-)Arbeitsplatz für die Dienstnehmerin gibt, ob die Dienstnehmerin einer Tätigkeit an diesem Ersatzarbeitsplatz zustimmt und ob der Beschwerdeführerin dadurch ein erheblicher Schaden entstehen würde. Aus dem klaren Gesetzestext hat die Beschwerdeführerin für alle diese Tatbestandselemente des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG den Nachweis zu erbringen.
Die belangte Behörde forderte die Beschwerdeführerin daher richtigerweise mehrfach auf, geeignete Ersatzarbeitsplätze für die Dienstnehmerin zu nennen. Die Beschwerdeführerin verweigerte dies stets mit dem Hinweis, dass dies aus rechtlicher Sicht nicht notwendig sei, weil allein schon die vorliegenden Krankenstände es der Beschwerdeführerin unzumutbar machen würden, das Dienstverhältnis aufrechtzuerhalten, dies auch auf jedem anderen (Ersatz-)Arbeitsplatz (vgl. Äußerung der Beschwerdeführerin vom 13.07.2023, AS 236f).
Dabei übersieht die Beschwerdeführerin, dass die unbestritten hohen Krankenstandszeiten der Dienstnehmerin maßgeblich auf die anhaltende Überforderung an ihrem aktuellen Arbeitsplatz zurückzuführen sind (vgl. Psychiatrisches Sachverständigengutachten vom 11.07.2022, AS 171 ff). Eine kalkülskonforme Änderung der Arbeitsbedingungen an einem geeigneten Ersatzarbeitsplatz werden mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit auch die Anzahl der Krankenstandstage der Dienstnehmerin reduzieren. (vgl. ebd.)
Der VwGH hat zwar in einem Grundsatzerkenntnis festgelegt, dass für den Fall, dass bei einer Dienstnehmerin Krankenstände auftreten, die sie laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß an der Dienstleistung hindern, diese grundsätzlich zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten nicht mehr im Stande ist. Auf welche Gründe diese - berechtigten - Krankenstände zurückzuführen sind, ist - jedenfalls solange sie nicht auf ein Verhalten oder Unterlassen des Dienstgebers zurückzuführen sind - nicht erheblich. (vgl. VwGH 18.09.2012, Zl. 2011/11/0149).
Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren ergab das von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahren, dass die berechtigten Krankenstände der Dienstnehmerin unter anderem auf ein Tun bzw. Unterlassen der Beschwerdeführerin zurückzuführen sind, weil diese nicht ausreichend auf das medizinische Leistungskalkül der begünstigt behinderten Dienstnehmerin an ihrem Arbeitsplatz im Universalschalterdienst Bedacht nahm.
Daraus folgt, dass allein der Umstand, dass die Dienstnehmerin für längere Zeit in Krankenstand gewesen ist, entgegen der Rechtsansicht der Beschwerdeführerin nicht ausreicht, um festzustellen, dass eine Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei für die Beschwerdeführerin jedenfalls unzumutbar ist.
Vielmehr ist die Beschwerdeführerin entgegen ihrer Rechtsansicht gemäß § 6 Abs. 1a BEinstG grundsätzlich zur Ergreifung angemessener Fördermaßnahmen zu Gunsten von Menschen mit Behinderungen, wie es die Dienstnehmerin eine ist, verpflichtet. Dienstgeber müssen demnach nicht nur auf den Gesundheitszustand deren begünstigt behinderten Dienstnehmer:innen Rücksicht nehmen (vgl. § 6 Abs. 1 BEinstG), sondern haben „die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um Menschen mit Behinderungen den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen“, es sei denn, diese Maßnahmen würden eine unverhältnismäßige Belastung darstellen.
Allein schon aus dieser Bestimmung ergibt sich – unabhängig von einer beantragten Kündigung einer begünstigt behinderten Dienstnehmerin – ganz grundsätzlich die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, dafür Sorge zu tragen, dass für diese ein geeigneter Arbeitsplatz gefunden wird, welchen diese mit ihrem Leistungskalkül auch ohne weitere Gesundheitsschädigung ausüben kann.
Eine solche Verpflichtung hat die Rechtsprechung grundsätzlich unabhängig vom Diskriminierungsschutz schon früher bejaht. So geht der Oberste Gerichtshof (OGH) bezüglich Entlassungen wegen Dienstunfähigkeit schon seit Langem davon aus, dass der Dienstgeber auf Grund seiner Fürsorgepflicht verpflichtet ist, einer Dienstnehmerin im Rahmen des Zumutbaren andere, leichtere Arbeiten zuzuweisen, die diese noch ausführen könne. Die Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf den Gesundheitszustand der Dienstnehmerin gilt dabei umso mehr, je länger das Dienstverhältnis dauert und je größer der Personalstand des Dienstgebers ist (vgl. bereits OGH 08.05.1962, 4 Ob 46/62; 29.04.1992, 9 Ob A 18/92; 04.09.1996, 9 Ob A 2158/96k; zuletzt OGH 21.02.2013, 9 Ob A 127/12k; 29.04.2014, 9 Ob A 165/13z).
Im konkreten Beschwerdefall ist die Dienstnehmerin bereits seit dem XXXX .1993, somit seit 32 Jahren bei der Beschwerdeführerin beschäftigt. Die Beschwerdeführerin ist mit mehr als 27.000 Mitarbeiter:innen unbestritten ein Dienstgeber mit einem sehr großen Personalstand. Dies hat auch die belangte Behörde richtigerweise festgestellt und bei deren Ermessensabwägungen – entgegen der Rechtsansicht der Beschwerdeführerin - richtig im Lichte der ständigen Rechtsprechung berücksichtigt.
Ebenso hat der OGH zu der (nur begünstigte Behinderte betreffenden) Rücksichtnahmepflicht des 6 Abs. 1 BEinstG festgehalten, dass diese den Dienstgeber insbesondere dazu verpflichtet, einer begünstigt behinderten Dienstnehmerin einen Arbeitsplatz zuzuweisen, an dem sie ihre Kenntnisse und Fähigkeiten möglichst voll verwerten und weiterentwickeln kann. Es ist Sache des Dienstgebers, geeignete, entsprechende fördernde Maßnahmen zu treffen und der Dienstnehmerin erforderlichenfalls im Rahmen der beiderseitigen Zumutbarkeit leichtere Arbeiten zuzuweisen. Das müsse wiederum vor allem dann gelten, wenn das Arbeitsverhältnis bereits lange Zeit gedauert hat und der Personalstand der Dienstgeberin groß ist (zB OGH 08. 02.1996, 8 Ob A 303/95; 16.07.2004, 8 Ob A 111/03m; 02.6.2009, 9 Ob A 21/08s).
Dieser Verpflichtung ist die Beschwerdeführerin im gegenständlichen Beschwerdeverfahren nicht entsprechend nachgekommen. Es ist daher im Sinne der zitierten Judikatur der Höchstgerichte die Verpflichtung eines Dienstgebers für den Fall, dass eine begünstigt behinderte Dienstnehmerin aufgrund ihres medizinischen Leistungskalküls die ursprünglich vereinbarte Tätigkeit nicht mehr ausüben kann, von sich aus einen anderen, geeigneten Arbeitsplatz für diese Dienstnehmerin zu suchen.
Dass derartige interne Ermittlungen hinsichtlich eines geeigneten Arbeitsplatzes auch tatsächlich durchgeführt wurden, ist von der Beschwerdeführerin ebenso nachzuweisen, wie auch die Tatsache, falls es keinen geeigneten Arbeitsplatz geben sollte. Sollte es einen geeigneten Arbeitsplatz bei der Beschwerdeführerin geben, so ist dieser der begünstigt behinderten Dienstnehmerin nachweislich anzubieten. Auch der Nachweis, dass die Dienstnehmerin nicht ohne erheblichen Schaden für die Beschwerdeführerin weiterbeschäftigt werden kann, ist von der Beschwerdeführerin zu erbringen.
Die Beschwerdeführerin hat, wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid richtig ausführt, trotz der sehr langen Verfahrensdauer und der mehrfachen Aufforderung durch die belangte Behörde, keinen einzigen der in § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG geforderten Nachweise im gegenständlichen Kündigungsverfahren erbracht. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin in deren Schriftsatz vom 13.07.2023 Zeugen dafür namhaft gemacht hat, dass die vom Betriebsrat (und nicht von der Beschwerdeführerin) namhaft gemachten Arbeitsplätze einer anderen Entlohnungsgruppe zugeordnet und bereits mit anderen Mitarbeiter:innen besetzt sind. Diese Namhaftmachung von Zeugen vermag den Nachweis, dass es im Unternehmen der Beschwerdeführerin keine geeigneten Arbeitsplätze für die Dienstnehmerin gibt, nicht zu ersetzen. Aus diesem Grund hat die belangte Behörde richtigerweise von der Einvernahme dieser Zeugen Abstand genommen.
Das von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahren ergab (auch ohne Mitwirkung der Beschwerdeführerin), dass es bei der Beschwerdeführerin grundsätzlich geeignete Arbeitsplätze für die begünstigt behinderte Dienstnehmerin gibt. Diese wurden, wie schon mehrfach ausgeführt, zwar nicht von der Beschwerdeführerin genannt, sondern der belangten Behörde vom Betriebsrat bekanntgegeben. Jedoch kam die berufskundliche Sachverständige in deren Gutachten vom 31.08.2023 zum Ergebnis, dass zumindest einer dieser Arbeitsplätze, genauer jener im „Empfang im Logistikzentrum“ für die Dienstnehmerin bei Einhaltung ihres Leistungskalküls geeignet ist (vgl. Berufskundliches Sachverständigengutachten vom 31.08.2023, AS 261ff).
Damit liegen wesentliche Tatbestandsvoraussetzungen für eine Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der begünstigt behinderten Dienstnehmerin nach § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG nicht vor, wie auch die belangte Behörde richtig feststellte.
Eine ausführliche Abwägung der Interessen der Dienstnehmerin mit jenen der Beschwerdeführerin war daher im gegenständlichen Beschwerdeverfahren gar nicht erforderlich, weil diese erst dann durchzuführen ist, wenn seitens der Beschwerdeführerin die entsprechenden Nachweise nach § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG erbracht werden konnten.
Die Rechtmäßigkeit von Bescheiden letztinstanzlicher Verwaltungsbehörden, mit denen Ermessen geübt wurde, hing nach der Rechtsprechung des VwGH zur alten Rechtslage davon ab, ob die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (VwGH vom 16.12.2013, 2013/11/0111). Eine solche Prüfung setzt voraus, dass alle für diese Entscheidung wesentlichen tatsächlichen Umstände unter Einhaltung der maßgebenden Verfahrensvorschriften ermittelt und berücksichtigt wurden. Es unterliegt der vollen Kontrolle (des VwGH), ob alle für die Ermessensübung maßgeblichen Umstände in die Abwägung einbezogen wurden, sowie ferner, ob die Behörde Umstände in die Erwägungen einbezogen hat, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung dabei nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (VwGH vom 21.10.2004, 2003/11/0251). Diese auf Art. 130 Abs. 2 B-VG aF gestützte Überlegung ist angesichts des Art. 130 Abs. 3 B-VG auf die Überprüfung von behördlichen Ermessensentscheidungen durch ein Verwaltungsgericht (VwG) zu übertragen (VwGH vom 01.03.2016, Ra 2015/11/0106).
Weiters wird vom Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis ausgeführt, dass gemäß Art. 130 Abs. 3 B-VG Rechtswidrigkeit nicht vorliegt, soweit das Gesetz der Verwaltungsbehörde Ermessen einräumt und sie dieses im Sinne des Gesetzes geübt hat. Es ist demnach Aufgabe des Verwaltungsgerichtes zu überprüfen, ob sich die Entscheidung der Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erweist, und zwar - mangels Indizien für eine Abweichung von Fällen mit „gebundener“ Entscheidung - vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage. Bejahendenfalls ist die Beschwerde - ohne dass das Verwaltungsgericht befugt wäre, in eine eigene Ermessensentscheidung einzutreten - abzuweisen.
Erst wenn sich die behördliche Ermessensübung im Ergebnis als nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt erweist - was insbesondere auch der Fall wäre, wenn die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände nicht frei von Verfahrensmängeln oder unvollständig festgestellt wurden - wäre das Verwaltungsgericht befugt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst (§ 28 Abs. 2 VwGVG 2014), gegebenenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens eigenes Ermessen zu üben (nur bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst wäre nach § 28 Abs. 4 VwGVG 2014 vorzugehen).
Wie bereits festgestellt, erweist sich daher die Nichtzustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung durch die belangte Behörde vor dem Hintergrund der aktuellen Sach- und Rechtslage als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes. Die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände sind frei von Verfahrensmängeln und sind von der belangten Behörde vollständig festgestellt worden.
Die belangte Behörde hat die Ermessensausübung, entgegen den Ausführungen in der Beschwerde, im Rahmen der von der zitierten Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen vorgenommen und nach Durchführung eines ausführlichen Ermittlungsverfahrens schlüssig und nachvollziehbar abgewogen.
Wie oben ausgeführt liegen die Voraussetzungen für die Anwendung des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG im gegenständlichen Beschwerdefall insbesondere aus dem Grund nicht vor, weil die Beschwerdeführerin keinen Nachweis darüber erbrachte, dass die begünstigt behinderte Dienstnehmerin trotz ihrer Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann, wie dies bereits die belangte Behörde richtig ausführte. Es erweist sich daher die Nicht-Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung durch die belangte Behörde vor dem Hintergrund der aktuellen Sach- und Rechtslage als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
3.2 Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde. Die im gegenständlichen Beschwerdeverfahren strittige Rechtsfrage nach § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG betrifft den Umstand, dass die Beschwerdeführerin keinen Nachweis darüber erbrachte, dass die begünstigt behinderte Dienstnehmerin trotz ihrer Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann. Der für diese Entscheidung maßgebliche Sachverhalt wurde seitens der belangten Behörde umfassend und frei von Verfahrensmängeln erhoben. Beide Parteien haben keinen Verhandlungsantrag gestellt. All dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die ordentliche Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage zu § 68 Abs. 1 AVG stützen.
Rückverweise
RIS