Spruch
W167 2295865-1/13E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Manuela ECKERSDORFER und den fachkundigen Laienrichter Mag. Johannes DENK als Beisitzer/in über die Beschwerde von XXXX (Beschwerdeführer, BF) gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz XXXX , nach Beschwerdevorentscheidung XXXX ,mit dem der Antrag von XXXX (Mitbeteiligter, MB) vom XXXX auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte sonstige Schlüsselkräfte (§12b Z 1 AuslBG) als Restaurantleiter beim BF als Arbeitgeber abgewiesen wurde, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung bestätigt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Der Mitbeteiligte beantragte bei der zuständigen Niederlassungsbehörde eine Rot-Weiß-Rot-Karte zunächst für Fachkräfte in Mangelberufen und änderte in der weiteren Folge seinen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte sonstige Schlüsselkräfte für die Tätigkeit als Restaurantmanager bei der BF.
2. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag ab, da die Bewerber:innenliste im Ersatzkraftverfahren durch den BF nicht vollständig ausgefüllt rückübermittelt wurde.
3. In der Beschwerde führte der BF im Wesentlichen aus, dass die ergänzte Bewerber:innenliste übermittelt wurde.
4. Mit Beschwerdevorentscheidung wies die belangte Behörde die Beschwerde ab und führte u.a. aus, dass der Mitbeteiligte selbst die Kenntnisse im Anforderungsprofil nicht zweifelsfrei nachgewiesen habe und dass auch die betriebliche Notwendigkeit von BKS-Sprachkenntnissen nicht glaubhaft nachgewiesen werden konnte.
5. Der BF stellte einen Vorlageantrag.
6. Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt Verwaltungsakt und Stellungnahme vor.
7. Am XXXX fand eine mündliche Verhandlung statt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Der BF betreibt ein Gastronomiebetrieb in Wien.
Der MB soll als Restaurantmanager für BF wie folgt tätig werden:
„[MB] soll für die gesamte Servicekoordination sowie Kommunikation mit der Küche bezüglich der Menüplanung zuständig sein. Darüber hinaus soll die Personaleinteilung und deren Schulung zu seinen Aufgaben zählen. Ich hatte die Gelegenheit als Gast, mich von seiner hervorragenden Kommunikationsfähigkeit sowie Freundlichkeit und Fachwissen, insbesondere in Bezug auf die Weine aus der Region (Serbien), zu überzeugen. Umso mehr würde es mich freuen, so einen Mitarbeiter im Team zu haben. [MB] BKS-Sprachkenntnisse sind für diese Stelle von grosser Bedeutung, da viele unserer Gäste (nur) diese Sprache sprechen. Des weiteren würden seine internationale Erfahrung und Englischkenntnisse einen wertvollen Beitrag für unser Lokal leisten."
Im Vermittlungsauftrag wurde die Tätigkeit wie folgt beschrieben:
„Tägliche Planung des Restaurantbetriebes, Sicherstellung der Waren, Bestellungen tätigen, Lieferungen kontrolieren, Warenkontrolle und Inventuren, Verantwortung für den Betrieb, Einhaltung von vereinbarten Qualitäts- und Hygienestandards. Sicherstellung der Gästezufriedenheit (Begrüssung, Platzierung, Betreuung, Verkauf), Präsentation und Verkaufsempfehlungen aus unserem Weinsortiment, Kassaführung. Beschwerdemanagement, Einschulung und fachliche Führung von Mitarbeiter Zusammenarbeit mit dem Geschäftsführer und dem Küchenpersonal.“ Unter erforderliche Kenntnisse gab BF an: „Mehrjährige Berufserfahrung in der Gastronomie, Kenntnisse der Balkan- bzw. serbischen Speisen, Kenntnisse der Weine aus Serbien und Kroatien nach Regionen, ausgezeichnete und gepflegte BKS-Ausdrucksweise. Hands-on Mentalität, Bereitschaft zu Abend- und Wochenenddiensten, gepflegtes Auftreten, Zuverlässigkeit, Freundlichkeit, interkulturelle Kompetenz.“
1.3. Der MB hat keine Englisch- und Weinkenntnisse nachgewiesen. Aufgrund der vorgelegten Unterlagen konnten keine Ausbildungsinhalte der behaupteten Ausbildung zum Kellner und auch keine mehrjährige einschlägige Berufserfahrung festgestellt werden.
1.4. Die belangte Behörde hat ein Ersatzkraftverfahren durchgeführt und dem BF 10 Personen für die offene Stelle vorgeschlagen. Von diesen haben sich nach der Rückmeldung des BF sechs Personen nicht beworben bzw. nicht auf Anrufe reagiert bzw. keine Rückmeldung, zwei Personen wurden nicht eingestellt (Anmerkung „HAT ANDERE ARBEIT!“ bzw. „fehlende Weinkenntnisse“), bei zwei weiteren Personen wurde vermerkt, dass die Entscheidung bis XXXX erfolgt und dass beide nicht erschienen sind.
2. Beweiswürdigung:
Die Feststellungen ergaben sich aus dem Verwaltungs- und Gerichtsakt. Der BF und der MB sind den Feststellungen der belangten Behörde nicht entgegengetreten, da sie trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht zur Verhandlung am XXXX erschienen sind.
Der MB hat im Verfahren folgende Unterlagen (tw. in Kopie) vorgelegt: Reisepass, Lebenslauf, eine Bescheinigung über ausländische Versicherungszeiten Arbeitgebererklärung, Versicherungsdatenauszug (Original und deutsche Übersetzung), Dienstzeugnisse von verschiedenen ausländischen Unternehmen, eine (vorläufige) Bestätigung einer Schule aus dem Jahr 2023 über den Abschluss als außerordentlicher Schüler des Ausbildungsprofils Kellner sowie eine (vorläufige) Bestätigung dieser Schule über die Umschulung vom Verkehrs- und Transporttechniker zu Kellner aus dem Jahr 2024, Jahreszeugnis Schuljahr 2004/2005 einer ausländischen eisenbahntechnischen Schule sowie Diplom über die bestandene Abschlussprüfung aus 2005. (vergleiche VwAkt ON 5, 6, 7, 9, 13, 18). Es wurden trotz Aufforderung der belangten Behörde keine Jahreszeugnisse betreffend die Umschulung vorgelegt, weshalb keine Ausbildungsinhalte ermittelt werden konnten. Die mit dem Vorlageantrag vorgelegte Kopie eines Diploms der Mittelschulausbildung „Kellner“ weist zwar auf eine Abschlussprüfung hin, dieser ist allerdings ergänzend lediglich der Titel der Abschlussarbeit zu entnehmen (VwAkt ON 61). Lediglich ein Dienstverhältnis wurde durch Dienstzeugnis und Versicherungsdatenauszug nach Ansicht der belangten Behörde bescheinigt. Nach Ansicht der belangten Behörde können die anderen Dienstzeiten dem Versicherungsdatenauszug zugeordnet werden bzw. liege kein Zeugnis mit Tätigkeit vor. Mit dem Vorlageantrag wurde betreffend einen Dienstgeber die Kopie einer ausführlichen Tätigkeitsbeschreibung eines Arbeitgebers vorgelegt, in welcher dem MB auch Englisch- und Weinkenntnisse bescheinigt werden (VwAkt ON 61). Allerdings ist dies nicht geeignet um Sprachkenntnisse im Sinn des § 20d Abs. 6 AuslBG oder Weinkenntnisse nachzuweisen. Die Feedback-Liste des BF zum Ersatzkraftverfahren findet sich im Verwaltungsakt (ON 35 nicht vollständig ausgefüllt bzw. ON 41/45ausgefüllt wie festgestellt).
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A) Abweisung der Beschwerde
Strittig ist, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Rot-Weiß-Rot-Karte sonstige Schlüsselkräfte vorliegen.
3.1. Maßgebliche Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)
Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie 1.die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder 2. […],
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. […]
§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und […]
Prüfung der Arbeitsmarktlage
§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
[…]
§ 20d. […] (6) Die zum Nachweis von Deutsch- oder Englischkenntnissen vorgelegten Sprachdiplome und Kurszeugnisse dürfen nicht älter als fünf Jahre sein. Für die Prüfung des monatlichen Bruttoentgelts gemäß § 12b und des Zulassungskriteriums Alter in den Anlagen A bis D ist der Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich.
3.2. Für den Beschwerdefall bedeutet das:
Die belangte Behörde ging in der Beschwerdevorentscheidung davon aus, dass der MB die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 55 erreicht, allerdings aufgrund der vorgelegten Unterlagen die Anforderungen in der Arbeitgebererklärung bzw. im Anforderungsprofil an die Ersatzkraft nicht nachweisen konnte. Genannt wurden die nicht eruierbaren Ausbildungsinhalte der behaupteten einschlägigen Ausbildung des MB, die mangelnde Nachvollziehbarkeit der behaupteten einschlägigen Beschäftigungen sowie der fehlende Nachweis von Weinkenntnissen durch den BF, wobei letzteres nach Angabe des BF Grund für die Ablehnung einer Ersatzkraft war.
BF und MB sind dem im Beschwerdeverfahren weder durch Vorlage von geeigneten Unterlagen noch durch Ausführungen in der Verhandlung entgegengetreten.
Der VwGH führt unter Hinweis auf VwGH 29.1.2020, Ra 2019/09/0141 aus, dass die beantragte Person selbst das Anforderungsprofil des Arbeitgebers erfüllen und überdies die Mindestpunktezahl nach Anlage C erreichen muss (vergleiche VwGH 01.09.2022, Ra 2021/09/0260 betreffend dazu, wann die Durchführung eines Ersatzkraftstellungsverfahrens erforderlich ist).
Daher war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und die Beschwerdevorentscheidung zu bestätigen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist.
Die Revision ist nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, vergleiche die zitierte Rechtslage und Judikatur.