W139 2280120-3 – BVwG Entscheidung

 Spruch

W139 2280120-3/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über die Anträge der XXXX , vertreten durch die Nemetschke Huber Koloseus Rechtsanwälte GmbH, Rudolfsplatz 4/1, 1010 Wien, auf Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren betreffend das Konzessionsvergabeverfahren „Betrieb des Cafés Meierei und des Café-Restaurants im Kavalierstrakt auf dem Areal des Schlosses Schönbrunn“ der Auftraggeberin Schloß Schönbrunn Kultur- und Betriebsgesellschaft m.b.H., 1130 Wien, vertreten durch die SHMP Schwartz Huber-Medek Pallitsch Rechtsanwälte GmbH, Hohenstaufengasse 7, 1010 Wien:

A)

Den Anträgen auf Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren wird stattgegeben.

Die Auftraggeberin ist verpflichtet, der Antragstellerin, der XXXX , die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und die für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt EUR 29.169,00 (EUR 9.723,00 für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung; EUR 19.446,00 für den Nachprüfungsantrag) binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses zu Handen ihrer Rechtsvertreter zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

 Text

Begründung:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

1. Im Juni 2023 schrieb die Schloß Schönbrunn Kultur- und Betriebsgesellschaft m.b.H. den verfahrensgegenständlichen Auftrag „Betrieb des Cafés Meierei und des Café-Restaurants im Kavalierstrakt auf dem Areal des Schlosses Schönbrunn“ in einem zweistufigen Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert übersteigt den in § 11 Abs 1 BVergGKonz 2018 genannten Schwellenwert um mehr als das Zehnfache.

2. Die XXXX beteiligte sich durch die Abgabe eines Teilnahmeantrages am Vergabeverfahren und wurde zur Abgabe eines Angebotes eingeladen. Die Antragstellerin legte fristgerecht ein Angebot. Die Ausschreibung blieb unangefochten.

3. Mit Schreiben vom 12.10.2023 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebotes mit der Begründung des Vorliegens eines den Ausschreibungsunterlagen widersprechenden Angebotes (§ 69 Abs 1 Z 4 BVergGKonz 2018) mitgeteilt.

4. Am 20.10.2023 brachte die Antragstellerin einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag (gegen das Ausscheiden ihres Angebotes vom 12.10.2023) beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühren für ihren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und ihren Nachprüfungsantrag in entsprechender Höhe und beantragte den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.

5. Mit Beschluss vom 31.10.2023, Zl. W139 2280120-1/8E, wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass die angesichts der Bezugnahme auf eine Frist (für den weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens) undeutlich formulierte Maßnahme ausschließlich als auf die Aussetzung des Konzessionsvergabeverfahrens gerichtet zu verstehen sei. Dem Bundesverwaltungsgericht sei allerdings kein Grund bekannt und das Vorliegen eines solchen sei seitens der Antragstellerin auch nicht entsprechend vorgebracht worden, welcher es erfordern würde, der Auftraggeberin jedes Tätigwerden im Vergabeverfahren zu untersagen. Das auf die Untersagung der Fortführung des gesamten Konzessionsvergabeverfahrens gerichtete Begehren der Antragstellerin war daher als überschießend abzuweisen.

6. Am 24.11.2023 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt.

7. Am 24.11.2023 gab die Auftraggeberin im Anschluss an die mündliche Verhandlung der Antragstellerin die Zurückziehung der Ausscheidensentscheidung vom 12.10.2023 bekannt und setzte das Bundesverwaltungsgericht hiermit am 24.11.2023 per E-Mail sowie am 27.11.2023 per Web-ERV in Kenntnis. Die Antragstellerin sei hierdurch klaglos gestellt, weswegen beantragt werde, das Vergabekontrollverfahren einzustellen.

8. Am 29.11.2023 zog die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag vom 20.10.2023 zurück. Die Antragstellerin sei durch die rechtswirksam am 24.11.2023 erfolgte Zurückziehung der Ausscheidensentscheidung klaglos gestellt. Die Anträge auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie für den Nachprüfungsantrag hielt die Antragstellerin ausdrücklich aufrecht.

9. Mit Beschluss vom 30.11.2023, Zl. W139 2280120-2/34E, wurde das zur Zahl W139 2280120-2 geführte Verfahren eingestellt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt)

Der obige Verfahrensgang wird als spruchrelevanter Sachverhalt festgestellt.

2. Beweiswürdigung

Der Verfahrensgang bzw der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu A)

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 iVm § 76 BVergGKonz 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über Anträge auf Gebührenersatz zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Nach § 77 BVergGKonz 2018 sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 sowie seines IV. Teils im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergGKonz 2018 und das VwGVG anderes bestimmen.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A)

Gemäß § 84 Abs 1 Z 1 BVergGKonz 2018 hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 86 Abs 1, 94 Abs 1 und 97 Abs 1 und 2 BVergGKonz 2018 jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten, welche gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten ist (siehe BVwG-PauschGebV Vergabe).

Gemäß § 85 Abs 1 BVergGKonz 2018 hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 84 BVergGKonz 2018 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht gemäß § 85 Abs 2 BVergGKonz 2018 nur dann, wenn (1) dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und (2) dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre. Über den Gebührenersatz hat gemäß § 85 Abs 3 BVergG 2018 das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

Die Antragstellerin hat vorliegend im Konzessionsvergabeverfahren „Betrieb des Cafés Meierei und des Café-Restaurants im Kavalierstrakt auf dem Areal des Schlosses Schönbrunn“ die Ausscheidensentscheidung vom 12.10.2023 angefochten und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt. Sie hat die geschuldeten Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und für den Nachprüfungsantrag in entsprechender Höhe nachweislich entrichtet (§ 84 Abs 1 Z 1, 3 und 4 BVergG 2018 iVm §§ 1 und 2 Abs 1 BVwG-PauschGebV Vergabe) und beantragte deren Ersatz durch die Auftraggeberin.

Das Bundesverwaltungsgericht hat keine einstweilige Verfügung erlassen, da die beantragte Sicherungsmaßnahme – entsprechend der ständigen Rechtsprechung – als überschießend abzuweisen war (ua BVwG 16.03.2017, W187 2149628-1/3E). Die beantragte Untersagung der Fortführung des Konzessionsvergabeverfahrens insgesamt hätte nämlich die Handlungsfreiheit der Auftraggeberin über Gebühr eingeschränkt und war diese daher im Interesse der Auftraggeberin abzuweisen. Eine andere, die Auftraggeberin in ihrem Handeln weniger einschränkende und zur Absicherung des Nichtigerklärungsbegehrens und des potentiell bestehenden Anspruches auf Zuschlagserteilung allenfalls nötige Maßnahme wurde demgegenüber nicht beantragt. Demnach wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wegen einer Interessenabwägung (zugunsten der Auftraggeberin) abgewiesen.

Die verfahrensgegenständliche Ausscheidensentscheidung vom 12.10.2023 wurde am 24.11.2023 von der Auftraggeberin zurückgezogen. Die Antragstellerin wurde hierdurch klaglos gestellt.

Aus diesem Grund besteht der Anspruch auf Ersatz der für Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr und der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühr gemäß § 85 Abs 1 und 2 BVergGKonz 2018 zu Recht. Die Entscheidung ergeht innerhalb der Frist des § 85 Abs 3 BVergGKonz 2018.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf die grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.