Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger, den Hofrat Dr. Chvosta, die Hofrätin Dr. in Oswald und den Hofrat Mag. Schartner, Bakk, als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Kittinger, LL.M, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10. Jänner 2024, W171 2247350 2/16E, betreffend Schubhaft (mitbeteiligte Partei: G A, derzeit unbekannten Aufenthaltes), zu Recht erkannt:
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
1 Der Mitbeteiligte, ein nigerianischer Staatsangehöriger, stellte in Österreich mehrere Asylanträge bzw. Anträge auf internationalen Schutz, die jeweils rechtskräftig ab bzw. zurückgewiesen wurden.
2 Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) sprach mit Bescheid vom 20. September 2018 unter einem mit der Zurückweisung des dritten Folgeantrages des Mitbeteiligten auf internationalen Schutz wegen entschiedener Sache aus, dass dem Mitbeteiligten (von Amts wegen) kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt werde, es erließ gegen ihn eine Rückkehrentscheidung, stellte fest, dass seine Abschiebung nach Nigeria zulässig sei, und gewährte keine Frist für die freiwillige Ausreise. Überdies verhängte es gegen den Mitbeteiligten wegen seiner Straffälligkeit ein auf die Dauer von sechs Jahren befristetes Einreiseverbot. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit Erkenntnis vom 12. Oktober 2018 als unbegründet ab.
3 Am 29. Dezember 2023 wurde der seinen Angaben zufolge am 23. Dezember 2023 eingereiste Mitbeteiligte nach einer Personenkontrolle aufgrund eines auf § 34 Abs. 3 Z 1 BFA VG gestützten Festnahmeauftrages des BFA festgenommen und anschließend in einem Polizeianhaltezentrum angehalten. Bei seiner Einvernahme am 31. Dezember 2023 gab der Mitbeteiligte an, er sei nach Österreich gekommen, um mit seiner (im August 2018 geborenen) Tochter Weihnachten zu feiern, und habe beabsichtigt, am 3. Jänner 2024 wieder nach Spanien zurückzukehren. Dorthin sei er im Jahr 2021 gereist, wo ihm (der Aktenlage zufolge) im November 2021 ein Reisepass ausgestellt und im Jänner 2023 ein Aufenthaltstitel erteilt worden seien. Er ersuchte, ihn nach Spanien ausreisen zu lassen, wo er auch über eine Beschäftigung verfüge.
4 Anschließend stellte das BFA den bis 11. November 2026 gültigen nigerianischen Reisepass sowie den bis 29. September 2027 gültigen spanischen Aufenthaltstitel des Mitbeteiligten (erkennbar) zum Zweck der Sicherung der Abschiebung des Mitbeteiligten nach Nigeria gemäß § 39 BFA VG sicher (siehe dazu den Beschluss VwGH 18.12.2024, Ra 2024/21/0055).
5 Mit Mandatsbescheid vom selben Tag wurde über den Mitbeteiligten gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung (nach Nigeria) verhängt. Am 2. Jänner 2024 stellte der Mitbeteiligte formularmäßig einen Antrag auf (organisatorisch) unterstützte freiwillige Rückkreise „als Selbstzahler“ nach Spanien, dem vom BFA nicht zugestimmt wurde.
6 Der gegen den Schubhaftbescheid und die darauf gegründete Anhaltung mit Schriftsatz vom 4. Jänner 2024 erhobenen Beschwerde des Mitbeteiligten gab das BVwG mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 10. Jänner 2024 gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA VG iVm § 52 Abs. 6 FPG Folge, es erklärte die Anhaltung des Mitbeteiligten in Schubhaft seit 31. Dezember 2023 für rechtswidrig (Spruchpunkt A.I.), es stellte gemäß § 22a Abs. 3 BFA VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG fest, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht vorlägen (Spruchpunkt A.II.), und es traf diesem Ergebnis entsprechende Kostenentscheidungen (Spruchpunkte A.III. und A.IV.). Schließlich sprach das BVwG noch gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt B.).
7 Das BVwG ging in der Begründung seines Erkenntnisses soweit für das vorliegende Verfahren von Interesse davon aus, dass sich der Mitbeteiligte aufgrund der Eintragung der gegen ihn erlassenen Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot in der „nationalen Ausschreibungsliste“ iSd § 31 Abs. 1 Z 3 FPG iVm Art. 21 SDÜ unrechtmäßig in Österreich aufhalte. Wegen seines gültigen spanischen Aufenthaltstitels sei eine Abschiebung in seinen Herkunftsstaat aber nur unter den in § 52 Abs. 6 FPG genannten Voraussetzungen zulässig. Der Mitbeteiligte sei weder entsprechend der genannten Bestimmung aufgefordert worden, sich nach Spanien zu begeben, noch habe das BFA geprüft, ob seine sofortige Ausreise (in den Herkunftsstaat) aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit notwendig sei, und es sei was erforderlich gewesen wäre bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 52 Abs. 6 FPG auch keine neue Rückkehrentscheidung erlassen worden. Somit sei der Zweck der über den Mitbeteiligten verhängten Schubhaft (Sicherung der Abschiebung nach Nigeria) schon im Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft nicht erreichbar gewesen. Das gelte auch für den Entscheidungszeitpunkt des BVwG, zumal so das BVwG im Rahmen der Begründung von Spruchpunkt A.II. aus dessen Sicht aufgrund der Aktenlage keine stichhaltigen Hinweise dafür vorlägen, dass die sofortige Ausreise des Mitbeteiligten nach Nigeria aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit geboten sei.
8 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision des BFA, die sich unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG wegen Fehlens ausdrücklicher Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der in der Amtsrevision aufgeworfenen Frage als zulässig erweist; sie ist aber nicht berechtigt.
9 Das BFA macht in der Revision zusammengefasst geltend, dass ein nachträglich erteilter Aufenthaltstitel eines anderen Mitgliedstaates nicht bewirke, dass ein zuvor erlassenes Einreiseverbot vollständig außer Kraft trete. Nach teleologischen Gesichtspunkten folge aus dem Konsultationsmechanismus nach Art. 25 SDÜ, dass die Erteilung eines Aufenthaltstitels durch einen anderen Mitgliedstaat einem österreichischen Einreiseverbot nicht derogiere und daher „an sich“ auch nicht die Rechtskraft einer österreichischen Rückkehrentscheidung, die mit einem Einreiseverbot verbunden ist, berühre. Vielmehr sei im Fall der nachträglichen Erteilung eines Aufenthaltstitels durch einen anderen Mitgliedstaat lediglich die Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) zu löschen, während das Einreiseverbot national, also auf das Bundesgebiet beschränkt, weiter bestehe. Es bedürfe somit nicht der Erlassung einer neuen Rückkehrentscheidung. Vielmehr bleibe die vor Erteilung des Aufenthaltstitels erlassene durchsetzbare Rückkehrentscheidung bestehen. Entgegen der Auffassung des BVwG bleibe daher die „zwangsweise Durchsetzung durch Abschiebung“ (gemeint: in den Herkunftsstaat) ebenso zulässig wie ihre Sicherung durch die Anordnung von Schubhaft. § 52 Abs. 6 FPG sei somit entgegen der Auffassung des BVwG in diesem Fall nicht maßgeblich.
10 Diese Schlussfolgerung widerspricht allerdings der innerstaatlichen und der unionsrechtlichen Rechtslage:
11 Die Richtlinie 2008/115/EG (Rückführungs RL) regelt in Art. 11 Abs. 4 den Fall, dass einem Drittstaatsangehörigen, gegen den bereits ein Einreiseverbot besteht, in einem anderen Mitgliedstaat ein Aufenthaltstitel erteilt werden soll. Danach hat der Mitgliedstaat, der erwägt, den Aufenthaltstitel auszustellen, zunächst den Mitgliedstaat, der das Einreiseverbot verhängt hat, zu konsultieren und dessen Interessen gemäß Art. 25 SDÜ zu berücksichtigen. Nach Durchführung des Konsultationsverfahrens nach Art. 25 Abs. 1 UAbs. 1 SDÜ darf ein Vertragsstaat einem im SIS zur Verweigerung der Einreise in den Schengenraum ausgeschriebenen Drittstaatsangehörigen nur aus gewichtigen Gründen einen Aufenthaltstitel erteilen. In einem solchen gegenständlich vorliegenden Fall hat der ausschreibende Staat gemäß Art. 25 Abs. 1 UAbs. 2 SDÜ die Ausschreibung zurückzuziehen, wobei es ihm unbenommen bleibt, den Antragsteller in die nationale Ausschreibungsliste aufzunehmen (vgl. dazu VwGH 21.2.2023, Ra 2021/17/0043, Rn. 20 bis 23, u.a. mit Hinweis auf EuGH 4.3.2021, A , C 193/19, Rn. 30 ff.).
12 In Anbetracht dessen ist dem BFA zwar zuzugestehen, dass die nachträgliche Erteilung des spanischen Aufenthaltstitels an den Mitbeteiligten nicht zur Gegenstandslosigkeit der im Beschwerdeweg mit Erkenntnis des BVwG vom 12. Oktober 2018 gegen ihn erlassenen aufenthaltsbeendenden Maßnahmen (siehe oben Rn. 2) führte. Vielmehr bestand das gegenständliche, auch im österreichischen Zentralen Fremdenregister eingetragene Einreiseverbot wie auch in der Revision ausgeführt wird „national“ weiter. Das gilt vor dem Hintergrund des § 12a Abs. 6 erster Satz AsylG 2005 sinngemäß auch für die Rückkehrentscheidung.
13 Freilich war die gegen den Mitbeteiligten im Jahr 2018 erlassene Rückkehrentscheidung (und das darauf aufbauende Einreiseverbot) im Hinblick auf eine Ausreise des Mitbeteiligten in seinen Herkunftsstaat Nigeria erlassen worden (vgl. § 52 Abs. 8 FPG, wonach die Rückkehrentscheidung zur Ausreise in den Herkunftsstaat oder einen anderen Drittstaat verpflichtet, und § 53 Abs. 1 FPG, wonach das Einreiseverbot für den festgelegten Zeitraum die Einreise und den Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten verbietet). Dem entsprechend wurde auch gemäß § 52 Abs. 9 FPG die Zulässigkeit der Abschiebung in diesen Staat festgestellt (siehe erneut oben Rn. 2). Diesen Verpflichtungen hat der Mitbeteiligte durch seine Ausreise nach Spanien im Jahr 2021 nicht entsprochen (vgl. dazu VwGH 21.3.2024, Ro 2022/21/0009, Rn. 2 und Rn. 8 iVm Rn. 14).
14 Zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung wie auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG verfügte der wieder eingereiste, im Bundesgebiet unstrittig unrechtmäßig aufhältige Mitbeteiligte jedoch bereits über einen gültigen spanischen Aufenthaltstitel.
15 Für den demnach hier vorliegenden Fall, dass ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates ist, sieht § 52 Abs. 6 FPG vor, dass er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben hat. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine gemäß § 52 Abs. 8 FPG primär zur Ausreise in den Herkunftsstaat verpflichtende Rückkehrentscheidung zu erlassen.
16 Die Erlassung einer auf den unrechtmäßigen Aufenthalt gegründeten Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG (und damit auch eines Einreiseverbotes) setzt nach dieser Bestimmung somit nach ihrer ersten Variante voraus, dass der Fremde (erfolglos) aufgefordert worden wäre, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet des Staates zu begeben, von dem er einen Aufenthaltstitel oder eine sonstige Aufenthaltsberechtigung besitzt (vgl. dazu VwGH 21.12.2017, Ra 2017/21/0234, Rn. 13/14; VwGH 27.8.2020, Ra 2020/21/0172, Rn. 11/12; VwGH 2.9.2021, Ra 2021/21/0103, Rn. 11/12).
17 Nichts Anderes kann für die Effektuierung einer bereits erlassenen Rückkehrentscheidung durch Abschiebung in den Herkunftsstaat gelten:
18 § 52 Abs. 6 FPG ist vor dem Hintergrund des im Wesentlichen inhaltsgleichen Art. 6 Abs. 2 der Rückführungs RL zu lesen (vgl. erneut VwGH 21.12.2017, Ra 2017/21/0234, Rn. 14). Nach dieser Bestimmung sind Drittstaatsangehörige, die sich illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhalten und Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaats sind, (zunächst) zu verpflichten, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses anderen Mitgliedstaats zu begeben. Nur wenn die betreffenden Drittstaatsangehörigen dieser Verpflichtung nicht nachkommen, oder die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit geboten ist, findet die Verpflichtung der Mitgliedstaaten nach Art. 6 Abs. 1 der Rückführungs RL, eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, Anwendung.
19 Die Rückführungs RL geht somit ihrem System nach klar und eindeutig von einem Primat der freiwilligen Ausreise in einen anderen Mitgliedstaat, von dem ein gültiger Aufenthaltstitel oder eine sonstige Aufenthaltsberechtigung erteilt wurde, aus (vgl. idZ auch die Empfehlung [EU] 2017/2338 der Kommission vom 16. November 2017 für ein gemeinsames „Rückkehr Handbuch“, Abl. vom 19. Dezember 2017, L 339/83, S. 104 ff.). Von daher kommt im Fall des Vorliegens eines gültigen Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedstaates nicht nur eine (erstmalige) Erlassung, sondern umso mehr die Effektuierung einer bereits früher erlassenen, noch aufrechten Rückkehrentscheidung gegen einen unrechtmäßig aufhältigen Drittstaatsangehörigen nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 2 der Rückführungs RL in Betracht.
20 Das steht im Einklang mit dem Ergebnis, dass auch das seinerzeit erlassene Einreiseverbot unstrittig nunmehr nur mehr „national“ weiterbesteht (siehe oben Rn. 11) und daher nur zum Verlassen des österreichischen Bundesgebietes verpflichtet und die Wirksamkeit des später erteilten Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedstaates nicht berührt. Aufgrund dieses Aufenthaltsrechtes hat der sich unrechtmäßig aufhaltende Drittstaatsangehörige, den keine Verpflichtung mehr trifft, das gesamte Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten zu verlassen, einen Anspruch darauf, dass ihm die (unverzügliche) freiwillige Ausreise in den Mitgliedstaat ermöglicht wird, für den er ein Aufenthaltsrecht hat. Das ergibt sich schon aus einer isolierten Betrachtung des ersten Satzes des Art. 6 Abs. 2 der Rückführungs RL bzw. des § 52 Abs. 6 FPG. Nur wenn er dieser Verpflichtung nicht nachkommt oder seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet (und aus dem Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten) in seinen Herkunftsstaat oder in einen anderen Drittstaat (von vornherein) aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist, kann er - bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen des § 46 FPG auf Basis einer früher erlassenen Rückkehrentscheidung dorthin abgeschoben werden. Insoweit ist die Rechtslage eindeutig und es bedarf dazu keiner Befassung des Gerichtshofes der Europäischen Union.
21 Aufgrund des gültigen spanischen Aufenthaltstitels des Mitbeteiligten waren daher fallgegenständlich vor Effektuierung der im Jahr 2018 erlassenen Rückkehrentscheidung durch eine Abschiebung nach Nigeria wie das BVwG richtig erkannte die Voraussetzungen des § 52 Abs. 6 FPG zu prüfen, wobei es allerdings wie noch einmal klarzustellen ist entgegen der Meinung des BVwG keiner neuerlichen Erlassung einer Rückkehrentscheidung bedurft hätte. Der Mitbeteiligte der sogar ausdrücklich darum ersucht hatte, ihn auf eigene Kosten nach Spanien ausreisen zu lassen wurde aber nicht aufgefordert, sich unverzüglich nach Spanien zu begeben. Vielmehr wurde einer Ausreise des Mitbeteiligten nach Spanien vom BFA nach dem Gesagten: rechtswidrig nicht zugestimmt. Auch die zweite Variante des § 52 Abs. 6 FPG (Erforderlichkeit der sofortigen Ausreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit) blieb vom BFA ungeprüft. Das BVwG ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass der Schubhaftbescheid vom 31. Dezember 2023 mangelhaft begründet und die darauf gegründete Anhaltung des Mitbeteiligten rechtswidrig war.
22 Vor diesem Hintergrund vermag die Revision die sich nicht dagegen wendet, dass das BVwG im Rahmen der Begründung des Fortsetzungsausspruchs die zweite Variante des § 52 Abs. 6 FPG für den Entscheidungszeitpunkt verneinte auch nicht darzulegen, dass die Beurteilung des BVwG, es lägen auch zum Entscheidungszeitpunkt die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Schubhaft nicht vor, zu beanstanden wäre.
23 Die Revision war daher nach Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Wien, am 18. Dezember 2024
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS